臺灣高等法院97年度上易字第624號

• 裁判案由: 背信等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 07 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上易字第624號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　林宏信律師
被　　　告　丁○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第2498號，中華民國97年2 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵續四字第6 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159
條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對
詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告二人及選任辯護人均已分別於本院審理時表示無意見（見本院卷第43至44頁、第218 頁反面至224 頁），迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國（下同）80年間與臺灣軟管股份有限公司（以下簡稱臺灣軟管公司）及洪林雲玉、戊○○簽訂合建契約，由地主即臺灣軟管公司及洪林雲玉、戊○○分別提供臺北縣新莊市○○段頂埤角小段第80之9 地號、第80之32地號、第115 之1 地號、第115 之4 地號、第115 之5 地號、第115 之6 地號、第115 之7 地號、第128 之2 地號土地及第80之136 地號、第80之137 地號土地應有部分，暨同小段第80之8 地號、第80之10地號、第80之11地號、第80之136 地號、第80之137 地號土地應有部分，被告乙○○則出資興建地上16層、地下2 層之集合住宅。嗣被告乙○○於83年4 月13日與告訴人甲○○及呂進福簽訂讓渡契約書，將建方50% 之權利義務讓與告訴人甲○○及呂進福，告訴人並簽發付款人為臺灣中小企業銀行土城分行、發票日86年4 月13日、票面金額新臺幣（下同）2,750 萬元之支票乙紙作為保證金，並簽發付款人為臺灣中小企業銀行土城分行、發票日83年7 月1 日、票面金額151 萬2 千5 百元之支票乙紙抵償被告乙○○先行支付保證金之利息。其後，被告乙○○與告訴人及呂進福復於83年10月14日，就合建房屋銷售業務及財務處理事宜簽訂協議書（以下簡稱第1 次協議書，上述合建基地中，洪林雲玉、戊○○所有之第80之8 地號、第80之10地號、第80之11地號土地因已出售他人故予排除，其餘土地經重測後地段地號整編為臺北縣新莊市○○段第750 地號、第751 地號、第745 地號、第775 地號、第778 地號、第74 4地號、第776 地號、第777 地號、第746 地號、第779 地號等10筆）。嗣被告乙○○向告訴人甲○○表示向地主購買土地自建，獲利較多且可免除合建許多麻煩，告訴人甲○○及呂進福乃委由被告乙○○出面向地主即臺灣軟管公司及戊○○洽購上開土地暨向銀行洽談融資事宜，被告乙○○與告訴人甲○○及呂進福並於84年4 月30日，就合建房屋銷售業務及財務處理事宜再次簽訂協議書（以下簡稱第2
次協議書，含土地標示表乙份、雙鳳段合夥投資動用情形表）。嗣被告乙○○向告訴人甲○○表示已與臺灣軟管公司談妥土地買賣，每坪價格約為25萬元，並宣稱宏巨建設股份有限公司（以下簡稱宏巨公司）之代表人即被告丁○○係商界聞人，故邀請宏巨公司與其共享50% 之合夥權利義務，且將該案工地之營建等業務交由宏巨公司承攬。詎被告乙○○、丁○○二人竟共同基於意圖為自己不法所有詐欺之犯意聯絡，明知被告乙○○係借用戊○○之名義，於81年10月15日分別以371 萬元及282 萬3333元向財政部國有財產局買受上開臺北縣新莊市○○段第746 地號應有部分2 分之1 及雙鳳段第779 地號土地應有部分3 分之1 （以下簡稱系爭土地），竟於上述第2 次協議書中附件三製作內容不實之「雙鳳段合夥投資動用情形表」，記載向戊○○購買土地費用為1228萬元，計浮報574 萬6667元，致生損害於告訴人甲○○，因認被告涉有刑法第339 條第1 項詐欺罪嫌（起訴意旨另指被告乙○○為全體合夥人處理事務之人，認被告二人涉違反刑法第342 條背信罪嫌部分，業經公訴人於96年10月1 日準備程序中當庭以言詞聲明減縮，見原審卷第46頁，附此敘明）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院52年台上字第1300號、30年上字第816 號判例意旨參照）。再按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。又按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告乙○○、丁○○2 人涉犯詐欺犯行，無非係以被告乙○○之供述、證人戊○○之證述、財政部國有財產局臺灣北區辦事處94年2 月15日臺財產北處字第0940005333號函、雙鳳段合夥投資動用情形表等為其論據。訊據被告乙○○、丁○○均堅決否認有何詐欺犯行，被告乙○○辯稱：伊確係以1228萬元即每坪40餘萬元之代價向戊○○購買系爭土地，再拿買賣契約書向被告丁○○、告訴人甲○○請款等語；被告丁○○辯稱：伊係代表宏巨公司於84年7 月20日與被告乙○○、告訴人簽訂「共同經營事業信託、委任契約書」始參與本件土地相關建案，之前被告乙○○與戊○○就系爭土地買賣事宜，伊未參與，且若如告訴人所言，被告乙○○浮報購買系爭土地之價格，伊亦為本案之被害人等語。
四、經查：
㈠坐落臺北縣新莊市○○段第746 地號應有部分2 分之1 及雙鳳段第779 地號土地應有部分3 分之1 等土地由戊○○、台灣軟管公司於81年10月15日向國有財產局申請讓售國有土地，經由行政院核准辦理讓售，於82年2 月23日核發國有基地產權移轉證書予戊○○、臺灣軟管公司，戊○○取得上開第746 地號土地部分2 分之1 ，第779 地號土地部分3 分之1
（以上即為台灣軟管公司則取得第746 地號土地部分2 分之1 ，第77 9地號土地部分3 分之2） ，係以1 平方公尺7 萬元之代價承購（746 地號面積為106 平方公尺，779 地號面積為121 平方公尺，戊○○取得系爭土地部分之售價計為653 萬3333元），此有財政部國有財產局臺灣北區辦事處94年2 月15日臺財產北處字第09400053 33 號函及所附財政部國有財產局臺灣北區辦事處82年2 月23日國有基地產權移轉證明書存根等在卷可稽（見93年度偵續㈡字第10號卷第103 至105 頁）。嗣系爭土地與臺灣軟管公司所購買之上開土地其餘應有部分一併於84年4 月18日，以買賣為原因，移轉登記予被告乙○○，亦有上開臺北縣新莊市○○段第746 地號、第779 地號等土地登記簿謄本、臺北縣新莊市地政事務所92年10月27日北縣莊地登字第0920025835號函及所附臺北縣新莊市○○段第746 地號、第779 地號等土地登記申請書及其附件等在卷可憑（見88年他字第1108號卷第69、74頁及92年偵續㈠字第12號卷第184 至206 頁）。
㈡次查，被告乙○○於原審審理時供稱：系爭土地為水利地，原所有權人為財政部國有財產局，因戊○○為系爭土地之鄰地（即雙鳳段第746 、第779 地號，原判決誤載為第748 號、第749 號）所有權人，故由其先向財政部國有財產局購買後，伊再以1228萬元即每坪約40幾萬元之代價向其購買系爭土地，嗣後再拿買賣契約書向被告丁○○及告訴人甲○○請款等語，核與證人戊○○於原審審理具結後證稱：印象中有買過國有水利地，上開系爭雙鳳段第746 、第779 地號土地之過戶及登記資料上之印章確係伊所有，但如何買賣，伊忘了等語（見原審卷第80至83頁），及證人即戊○○之子丙○○於原審審理具結後證稱：有與台灣軟管公司一起去買上開水利地，伊父親之身分證及印章係伊交給代書的，後來土地賣出時，係與被告乙○○洽談，有簽契約書（但因搬家多次已遺失），而其父之印鑑證明書也係伊去申請的，但已不記得詳細買賣情形，當時只是配合代書辦理等語大致相符（見原審卷第80至91頁）。雖被告乙○○始終無法提出其所辯用以向被告丁○○及告訴人甲○○請款之系爭土地買賣契約書為憑，惟依證人戊○○、丙○○上開於原審審理時之證述，及被告丁○○於原審審理時供稱：因時間已久，伊已忘記被告乙○○有無拿合約書請款乙節，但伊與告訴人甲○○一定會看過相關數據並同意後，才會開支票出資等語觀之，縱被告乙○○無法提出系爭土地之買賣契約，然被告乙○○確有向證人戊○○及台灣軟管公司買受系爭雙鳳段第746 、第779 地號土地乙節，既已據證人戊○○、丙○○證述如前，且有上開土地登記簿謄本及土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書等在卷足佐，自尚難以被告乙○○無法提出系爭土地之買賣契約書約（即私契）即遽認上開土地之買賣契約不存在。
㈢又被告乙○○辯稱伊係以1228萬元向戊○○買受系爭土地乙節，依本院向華南商業銀行新泰分行函查戊○○帳號第000000000000號帳戶之存款往來交易明細結果，戊○○於84年3
月28日、同年4 月11日確各有1 筆614 萬元之匯入情形，此有該分行97年12月16日（97）華新泰字第00293 號函及所附存款往來交易明細表在卷可稽（見本院卷第115 、121 頁），核與被告乙○○所提出分別開立予戊○○之票號0000000
號，發票日84年3 月27日，票面金額614 萬元，付款人為土地銀行仁愛分行，及票號0000000 號，發票日84年4 月11日，票面金額614 萬元，付款人為土地銀行仁愛分行之支票2
紙影本互核相符（見本院卷第149 至150 頁），堪認被告乙○○辯稱確以1228萬元向戊○○買受系爭土地乙節，殆無疑義。另證人戊○○之上開帳戶固於84年3 月31日轉帳支出3
筆即0000000 元、0000000 元、508820元，及於84年4 月14日轉帳支出2 筆即0000000 元、0000000 元等節，固有上開存款往來明細表在卷可憑，惟上開所指之各筆轉帳支出之人為戊○○或隆福行股份有限公司，亦有華南商業銀行新泰分行98年3 月6 日（98）華新泰字第00067 號函及98年5 月5
日（98）華新泰字第00119 號函暨所附活期儲蓄存款取憑條、外匯聯行往來收入傳票、支票存款送款簿、跨行匯款申請書等在卷可憑（見本院卷第185 至190 頁、第199 至200 頁）。惟此並不足以證明被告乙○○並未支付戊○○系爭土地價金1228萬元乙節，告訴人甲○○認被告乙○○實際上並未支付系爭土地買賣價金或做假帳云云，應屬告訴人個人臆測之詞，尚不足採。
㈣至公訴人以被告乙○○於偵查中供述伊係向戊○○借名向財政部國有財產局購買系爭土地，並非向戊○○購買，及證人戊○○於96年6 月6 日偵訊時證稱：伊不認識也沒有賣土地給被告乙○○云云，而認被告2 人有詐欺罪嫌等情。然查，被告乙○○於歷次偵查中之供述本有不一，曾供稱係向戊○○購買系爭土地，亦曾供稱係向戊○○借名後購買，是被告乙○○本身供述先後即有矛盾，自不得徒以被告乙○○之部分供述前後不符，即遽爾認定被告乙○○有詐欺之罪嫌。況依證人戊○○於原審審理時證稱：伊對被告2 人沒有印象，伊忘記系爭土地是否為伊購買，有無出資不記得，有無借名給別人去購買水利地，沒有印象，但是過戶資料上之印章確實為伊的印章等語（見原審卷第78至83頁）；證人即戊○○之子丙○○先後於原審及本院審理時亦證述：乙○○有跟伊接洽過，伊有跟父親講這件事情，買水利地過程是由伊處理，由伊交出戊○○之印章、及身分證影本、印鑑證明，賣出去給誰並無印象等語（見原審卷第84至91頁，本院卷第217
至218 頁）。惟依證人戊○○、丙○○2 人先後於原審或本院審理時前後證述內容，及被告乙○○所簽發面額各614 萬元之支票影本暨證人戊○○上開存款往來明細等綜合以觀，堪認系爭土地之買賣係由證人丙○○代理其父戊○○與被告乙○○接洽，由被告乙○○以1228萬元買受並辦理過戶手續無訛。至證人戊○○於96年12月13日原審審理時證稱對被告2 人沒有印象，伊忘記系爭土地是否為伊購買，有無出資不記得，有無借名給別人去購買水利地，沒有印象云云，證人丙○○證稱向國有財產局購買後並未出售，僅有分割云云，應係對於84年間出售系爭土地之事已不復記憶之故，應屬人之常情，尚不得遽信為真實。
㈤又關於被告乙○○何以1 坪約26萬元向臺灣軟管公司購買土地，卻向戊○○以1 坪約43萬元買受系爭土地乙節。查被告乙○○向臺灣軟管公司買受系爭土地之其餘應有部分後，仍須取得戊○○向國有財產局所承購之應有部分後方得使用開發，且參酌告訴人甲○○所提出之地籍圖謄本（見上開偵續㈠卷第220 頁），戊○○與臺灣軟管公司共同向國有財產局所承購之水利地橫亙於本件建案之建地中間，為促進土地效益，自宜與鄰地合併使用開發，是倘被告乙○○無法取得系爭水利地，將導致本件臺北縣新莊市○○段第744 、745 、778 、775 地號土地與777 、750 、751 號土地無法一併開發，而無法達到預期之開發效能。況土地之交易價格，其決定因素每因當事人或標的之不同而異，非謂同一筆土地或相鄰之2 地，其交易價格必為接近。是被告乙○○如因系爭雙鳳段第746 、第779 地號土地因位處預訂開發之建案土地中間，而願支付較高之價金予戊○○，亦尚與常情無違。
㈥復按臺北都會區之土地開發建案，因地狹人稠，土地資源有限，取得土地之支出常為建商最大成本考量。故土地之開發建案所採方式多為與地主合建或向地主購地後自建二者；其間之最大差別即在於向地主購地後自建所需支付取得土地之資金龐大，若建商決定採購地自建，土地價金即為最重要之成本，衡需謹慎評估風險、獲利後，始決定是否參與投資。本件建案緣起於被告乙○○與臺灣軟管公司原欲合建，被告乙○○將權利50% 讓渡予告訴人甲○○，嗣改為購地自建，於84年4 月30日前，所須支付土地成本、費用、稅捐等款項共計2 億9 千9 百22萬5 千7 百14元（其中包含向證人戊○○購地費用1228萬元），業經告訴人甲○○、被告乙○○及呂進福於84年4 月30日確認無訛，復經告訴人甲○○、呂進福與被告乙○○、丁○○等人於84年7 月20日再次覆核確認，此有84年4 月30日協議書中所載：「……三、財務行政㈠就本案新莊市○○段合夥投資動用情形於民國84年4 月30日前所生之稅費由甲方（即被告乙○○）提列，業經雙方確認無訛（詳附件二）……」等語，及84年7 月20日「合作經營共同事業信託、委任契約書」中所載：「……四、……復約定於84年4 月15日所提列之土地成本（詳如附表三）為甲、乙雙方所確認，於此之前非上屬成本、費用及其他法律關係所生與本案有關之一切債務或保證等項，其不利於甲方（即告訴人甲○○及呂進福）者，概由乙方（即被告乙○○）自行釐清，悉與甲方無涉……」等語附卷可稽（見88年他字第1108號卷第24至33頁、第94至第98頁），且為被告等及告訴人甲○○所不爭執。告訴人甲○○雖稱：該合夥投資動用情形表係被告丁○○之宏巨公司所製作，伊因信任被告乙○○為臺北縣副議長且宏巨公司為即將上市公司，而疏未詳閱內容云云。然依上開「合作經營共同事業信託、委任契約書」第四項既已載明本案土地成本即「雙鳳段合夥投資動用情形表」業經當事人即告訴人甲○○、呂進福及被告乙○○、丁○○等人簽名並蓋章確認無訛，並列為該契約書之附表三；並參諸契約當事人於訂約時，因攸關其權利義務，均有詳加審視契約內容並據以為形成意思表示之公平基礎，而本案土地成本即附表三所示「雙鳳段合夥投資動用情形表」既列為該契約書第四項之主要內容，自為當事人達成意思合致之契約範圍。況告訴人既參與本案土地之開發建案，對於營建事務自有一定之專業能力，對於購地支出價格是否偏高？各項成本是否合理？是否提出相關單據查驗？自應有與一般人相當之思考及判斷能力，其既於本案先後簽訂協議書、「合作經營共同事業信託、委任契約書」等多次契約，對於契約書內容從與地主合建變更為向地主購地自建，合夥人從2 方變為3 方等債之內容之變更，自已全然知悉，實難僅因告訴人甲○○自稱未盡注意義務，即遽認被告乙○○、丁○○2 人涉有故意虛報「雙鳳段合夥投資動用情形表」所列土地成本費用支出，致其受有損害之詐欺犯行。
㈦末查，告訴人甲○○與被告丁○○於84年7 月20日簽訂「合作經營共同事業信託委任契約書」前，告訴人甲○○均未與被告丁○○接洽，此為告訴人甲○○於本院準備程序時所自承（見本院卷第169 頁），及告訴人甲○○事前已於84年4
月30日簽訂第2 次協議書時，即與被告乙○○就「雙鳳段投資動用情形表」進行確認，亦難謂丁○○有何施用詐術之情形。
五、綜上各節，被告乙○○與證人戊○○就系爭土地確有買賣關係存在，有關土地價金數額，亦經告訴人甲○○估算查核確認同意後始參與投資本建案，實無從認定被告2 人於本建案開發過程中，就向戊○○買受系爭土地乙事有何詐騙告訴人甲○○或使其因而陷於錯誤支付金錢之不法情事。綜上所述本件依調查所得證據尚不足以證明被告2 人確有檢察官所指之詐欺犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有詐欺之犯行，揆諸首開說明，自應認被告2 人之犯罪尚屬不能證明。
六、原審諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官依告訴人甲○○之請求提起上訴，猶執前詞，認原審採認被告乙○○以1228萬元向戊○○買受系爭土地乙節，違背常理，且對被告不利事證亦未加採信也未於理由內敘明，並執以認定被告等係作假帳為由，指摘原判決不當。惟查，本案並無積極證據足認被告乙○○、丁○○有公訴人所指之詐欺犯行，此業據原審於判決理由內詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。檢察官上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告等有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　16　　日刑事第十四庭 審判長法　官 陳志洋
法　官 謝靜恒
法　官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳泰寧
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　28　　日