97年度上更(一)字第227號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：97 年 07 月 04 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度上更(一)字第227號上　訴　人即　被　告　甲○○ 指定辯護人　扶助律師林志輝上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第52號，中華民國96年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第20318號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○無罪。理由一、公訴意旨略以：甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣毒品營利之意圖而持有第一級毒品海洛因19包（淨重14.86 公克），並裝入黑色手提包內以便攜帶，嗣於民國94年11月17日11時20分許，在桃園縣桃園市○○路與廣文街口，經警發覺其形跡可疑向前盤查，始悉上情，並扣得裝有上開毒品、葡萄糖2包、分裝匙2支、電子磅秤1台及分裝袋100只、行動電話2支及現金新臺幣25,000元之手提包1只，因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴人認被告甲○○有前揭犯行，係以查獲員警當場扣得白色粉末19包（合計淨重14.86公克），該白色粉末經法務部調查局鑑定均含有第一級毒品海洛因之成分，並有現金25,000元、行動電話2具、分裝匙2支、電子磅秤1台、分裝袋100只等扣案為其主要論據。惟查，甲○○於原審及本院審理時堅決否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：毒品和上次（93年11月18日）查扣是同一批，我住的地方很少回去，我出門都要吸食，有時我兩天都不在家所以要吸用，那時我因前案被通緝，四處跑，隨時需要就可以用，因為怕被警察埋伏，所以不敢常常回家，現金25,000元是付分期的購車款還有生活費，電子磅秤是為了秤每次一根香煙的量，扣案的海洛因是自己要施用的等語（見原審卷第74頁、本院上訴審卷第41頁、更㈠審卷97年6月20日審判筆錄第4、5頁）。四、經查：㈠證人邱正宗於原審法院審理時具結證稱：案發當日伊在管區查戶口，行經桃園市○○路與廣文街口，因該地點曾經被查獲多次毒品案件，而伊當時看到被告與另一名不知名之中年男子走在一起，且有交談，被告手上有拿一只黑色手提袋，其二人從關帝廟對向的巷子走過來，當時伊有著警察制服及騎警用機車，該名中年男子看到伊後，就躲到民生路騎樓的柱子旁，伊就對被告進行身分查證，在被告拿出身分證件給伊之瞬間，被告就往關帝廟方向跑，伊就開始追，追了約50公尺左右，被告丟了一只黑色手提袋在地上，後來伊在民眾的協助下壓制住被告，伊問被告為何要跑，當場被告承認他另案通緝中，且該手提袋內有毒品，之後伊將該手提袋撿回並打開看其內有扣押物品清單上所載之物品（即海洛因、行動電話等物）等情綦詳（原審法院卷第60、61頁）。而扣案之白粉19包，經法務部調查局鑑定結果「均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重 14.86公克，純度20.03%，純質淨重2.98公克，空包裝總重4.2公克」，有該局95年3月3日調科壹字第080010617 號鑑定書一紙附卷可參（95偵20318偵卷第14頁），且有海洛因19包扣案可資佐證，足證扣案之毒品海洛因確係於甲○○持有中遭查獲。㈡雖甲○○於警詢、原審偵審迭次辯稱上揭黑色手提袋係伊拾獲云云。然查，一般人若非為特定目的，於路過某不特定道路之際，對路旁所放置之非大型顯眼物品，皆非特別注意發現，更不會無故前往撿拾放置在路旁有包裝之不明物品，以免拾得內含有危險或違禁物之物品。甲○○所辯其於為警查獲前約十分鐘，經過桃園縣桃園市○○路關帝廟對面小巷內路旁，即撿到上開黑色手提包等情，核與社會一般人之行事經驗有違，已難遽信。再查，上揭黑色手提包內裝有扣案海洛因達19包外，並有第二級毒品甲基安非他命2包、行動電話2支、葡萄糖2包、分裝匙2支、吸食器1支、電子磅秤1台、分裝袋100只及現金25,000元等物（94偵20798偵卷第18、19頁），價值非微，原持有人未妥善保管，無由疏於注意單獨將之遺落在路邊，致為甲○○拾獲，亦與事理相悖。甲○○於警詢、原審偵審所為辯解，尚難憑採。㈢甲○○又於本院上訴審及更㈠審審理時改稱扣案之海洛因與其93年11月18日所犯連續販賣第一級毒品海洛因罪（下稱前案，業經最高法院以96年度台上字第2139號判決上訴駁回確定）所查扣之毒品係同一批購入，乃伊於93年中秋節前後，在桃園縣南崁南竹路2段威力貨運行停車場，以 90萬元向綽號「阿倫」之不詳姓名者購買9兩，已給付60 萬元，尚欠30萬元。伊取得海洛因後，置放在母親房間內，前案在伊身上及伊使用貨櫃屋查扣部分海洛因及工具，其餘海洛因則置放母親住處云云（本院上訴審卷第57頁）。惟查：本院調閱甲○○上揭前案全部卷證結果，甲○○於該案中經查扣之第一級毒品海洛因共19包，據法務部調查局鑑定結果，純度均為「21.52%」，此有該局95年5月8日調科壹字第09500211320號函可稽（原審法院94年度訴字第643號卷第140頁，卷宗外放）。而稽之本案該局95年3月3日調科壹字第080010617號鑑定書之記載，本件扣案之海洛因19包純度均為「20.03%」，二者純度顯不相同，已難認二次查獲之海洛因，均係甲○○同時向綽號「阿倫」者所販入一塊（9兩）之海洛因再自行分裝之物品。本院函詢法務部調查局海洛因以葡萄糖稀釋，是否會影響其純度。該局函覆稱，若以不同比例之葡萄糖摻入同純度之海洛因，經稀釋後海洛因純度自不相同；另若以相同比例之葡萄糖摻入不同純度之海洛因，稀釋後其純度亦不相同。此有法務部調查局97年5月6日調科壹字第09700173820 號函在卷可按。甲○○辯稱本次查扣之海洛因19包係與上次被查扣為同一批，惟前案扣案之海洛因與本案扣案之海洛因純度差異甚大，顯難認係同一批，被告此項辯解，自無可採。再查，本件扣案毒品若係甲○○於93年中秋節前後向綽號「阿倫」購入一塊（9兩）海洛因再分裝小包，然本案係於94年11月17日查獲甲○○持有海洛因19包，有卷附搜索扣押筆錄可憑（94偵20798卷第16至19頁），距離甲○○前案被查獲時間93年11月18日（另案桃園地檢署93偵18889卷第4頁）已逾一年，以臺灣潮濕氣候類型，衡諸經驗法則，亦非無受潮之可能。況扣案海洛因苟與被告前案所扣毒品倘確係同一批販入，甲○○自當於原審即為如此之主張，以求獲致有利之免訴判決，斷無甘冒入罪之危險捨棄較有利之抗辯不為主張反而誆稱係路邊拾獲之理。綜此事證，足徵甲○○於本院改稱扣案海洛因與前案查扣者為同一批販入云云，乃甲○○於原審謊稱本案扣案毒品乃於路邊拾獲之辯解不為原審採信，復遭判處罪刑後，於本院始改為脫責之詞，洵無足採。㈣被告甲○○於警詢時供稱：伊於94年11月17日上午10時30分許，在上班處所（桃園縣蘆竹鄉○○路○段11號威利貨運行）之貨車上施用海洛因等語（94偵20798卷第9頁），且甲○○之施用毒品行為，經檢察官改分94年度毒偵字第6376號案件，嗣併入臺灣桃園地方法院檢察署94年度戒執一字第255號案件執行強制戒治，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官辦案進行單、本院被告前案紀錄表在卷可稽（同上偵卷第52頁，本院更㈠審卷第10頁以下），足徵被告甲○○於本件被查獲前，確有施用海洛因之惡習。被告甲○○因前案施用及販賣第一級毒品等案件，經合法傳喚而未到庭，分別經原審法院、臺灣桃園地方法院檢察署及臺灣臺中地方法院檢察署發布通緝，其於逃亡期間，為供己施用而隨身攜帶較多量海洛因，尚非無據。是其於本院審理時辯稱：因遭通緝，不敢回家，復染有吸毒之惡習，遂隨身攜帶大量毒品，扣案之海洛因19包係供己施用等語，應可採信。徵諸本件全部卷證資料，尚無從認定被告甲○○持有第一級毒品海洛因之初即具販賣之意圖，從最有利於行為人認定之結果，應認定扣案海洛因係被告甲○○基於施用之目的而購入。㈤按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有。甲○○於本件為警查獲後，經警採尿送驗，以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗、氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，結果呈鴉片類嗎啡、可待因陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年12月30日所出具濫用藥物檢驗報告影本一紙附於本院卷可查，甲○○施用第一級毒品海洛因之犯行，另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第6376號併入同檢察署94年度戒執一字第255號為不起訴處分確定，被告甲○○施用第一級毒品海洛因前後持有海洛因之低度行為，應為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。是本案已不得就其持有海洛因之犯行，予以論究。㈥綜上，被告甲○○為供己施用而持有第一級毒品海洛因19包之行為，為其施用第一級毒品之行為所吸收，已如前述，檢察官起訴認甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，此部分犯行不能證明，本院復查無被告甲○○有意圖販賣而持有第一級毒品之證據，自應為被告甲○○無罪之諭知。五、原審以被告甲○○意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，判處被告甲○○有期徒刑10年6月，扣案之第一級毒品海洛因19 包（合計淨重14.68公克、空包裝總重4.2公克），均沒收銷燬之，固非無見。原判決認被告甲○○原為供己施用而販入第一級毒品海洛因，嗣於持有中起意販賣牟利，於未及為販賣行為之際即為警查獲。然查，依全部卷證資料，無從認定被告甲○○於購入海洛因之初即具販賣之意圖，亦無證據足認被告甲○○於持有中起意販賣牟利。被告上訴，否認有何販賣第一級毒品之意圖，核有理由，原判決既有可議，自應由本院將之撤銷，改諭知被告甲○○無罪之判決。六、本案既未能證明甲○○有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，則扣案之第一級毒品海洛因19包（合計淨重14.86 公克、空包裝總重4.2公克）自與本案無涉，應由檢察官另向法院聲請宣告沒收銷燬。另扣案之行動電話、葡萄糖、分裝匙、吸食器、電子磅秤、分裝袋及現金性質上非屬違禁物，本件被告既改判無罪，自無從將之宣告沒收，應予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　4　　日刑事第十二庭審判長法　官蔡永昌法　官蘇素娥法　官陳榮和以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官林吟玲中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　4　　日

臺灣高等法院97年度上更(一)字第227號

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