臺灣高等法院97年度上更(一)字第245號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 09 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第245號上　訴　人
即　被　告　徐志銘　男　民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住臺北縣○○市○○路0段000巷00號1樓
○○○○○○○○○台北分監執行中）
指定辯護人　義務辯護人何威儀律師
上列上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院，95年度訴緝字第187號，中華民國96年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第6942號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於未經許可，製造可發射鋼珠具有殺傷力之空氣槍部分暨定應執行刑部分均撤銷。
徐志銘未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣貳萬元，罰金如易服勞
役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）、二氧化碳鋼瓶陸瓶均沒收。
事 實
一、徐志銘前有違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等前科，且因於民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑 6月確定，於93年 7月17日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，於94年 4月間某日，在台北市西門町之玩具模型店，以新台幣 1萬9,000元之代價，購買玩具空氣長槍1支後，且明知將上開空氣槍更換鋼瓶，增加發射動能後，將成為可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍 1枝，仍連同該鋼瓶一併購買以更裝之，而未經許可持有上開可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍1枝。嗣於94年4月19日22時35分許，在台北縣○○市○○○路0
00號5樓為警查獲，並扣得上開空氣狙擊槍 1枝（槍枝管制
編號：0000000000）
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告徐志銘坦承有購買而持有上開空氣長槍，惟僅辯稱：伊沒有改造該槍枝云云。
二、經查：
㈠關於扣案空氣槍壹枝有無殺傷力部分：
⒈被告之選任辯護人於原審及本院上訴審審理期間，雖一再
爭執系爭扣案之空氣槍如用水發射重量較輕之ＢＢ彈，動能
應甚為輕微，不具殺傷力云云。然被告於94年 5月17日檢察官偵查時，供述伊曾以扣案之空氣槍裝鉛彈打過小鳥等語（見偵查卷第64頁）；且扣案之物品中，確有圓鉛球二包，顯見被告搭配扣案空氣槍使用者，乃鉛球而非ＢＢ彈，
因此，鑑定該槍枝有無殺傷力？射擊時之動能如何？自應以扣案之鉛球與空氣槍為對象，合先敍明。
⒉扣案之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000）以小型二氧
化碳鋼瓶內氣體為發射動力，經實際試射，測得發射體（直徑6MM鋼珠，重0.88公克）速度為169、168、167公尺／秒，計算發射體動能為12.57、12.42、12.27 焦耳，換算發射體動能為44.45、43.92、43.40 焦耳／平方公分。而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層，此有內政部警政署刑事警察局94年5月5日刑鑑字第0940064721號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵查卷第53至55頁）。
⒊本院上訴審為求慎重，調取扣案之上述空氣槍 1枝、二氧
化碳鋼瓶及圓鉛球、鉛粒，囑請上開鑑定單位再行鑑定，經以扣案之空氣槍裝填扣案之二氧化碳鋼瓶及圓鉛球（直徑6.0 MM、重量1.1g）測試三次，圓鉛球最大發射速度為143 公尺／秒，計算其動能為11焦耳，換算其單位面積動能為39焦耳／平方公分。另送鑑鉛粒直徑約 6.4MM，則無法供空氣槍使用，亦有內政部警政署刑事警察局96年12月11日刑鑑字第0960169176號函附卷可按。
⒋綜上所述，本件扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號：000000
0000）確實具有殺傷力，應無可疑。
㈡關於被告徐志銘究竟有無改造扣案之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000）部分：
⒈被告於警詢時雖供稱：「（問：該改造狙擊長槍（ 6MM）
你購買後有無重新改造？）我有加強該支長槍擊發性能。」（見偵查卷第 9頁）；於檢察官偵查中供稱：「是我改造的，在北市玩具模型店買的，我把鋼瓶換掉，鋼瓶是20換成30的。‧‧‧只是將鋼瓶換大‧‧‧」（見偵查卷第41頁）
「20元之鋼瓶換成30元之鋼瓶，是氣體的容量，30元的容量比較大」（見偵查卷64頁）等語。雖曾用「改造」一詞，惟依其所指乃在於將原鋼瓶換用容量較大之鋼瓶，核與其於法院審理時之供述相符，另被告自偵查時起即表明該更換用之鋼瓶乃一併購買（見偵查卷第64頁），被告並無自行製作改裝之情。
⒉又經本院上訴審調取製造扣案空氣槍之允泰企業有限公司
（下稱允泰公司）登記卷，並函請該公司指派熟悉產品之人員到庭說明該公司製造之「新茅瑟槍」（即扣案之空氣槍）及鋼瓶之相關事項。嗣允泰公司指派該公司經理范進財於96年10月25日本院上訴審審理時結證稱，扣案之空氣槍係允泰公司製造無訛，識別槍枝有無改造應檢視槍機部分，扣案槍枝槍機部分有「拆卸」過的痕跡，至於有無改造，伊不知道等語，足認扣案之空氣槍槍機部分雖有「拆卸」痕跡，但無法判定是否有「改造」之情形。
⒊本院上訴審為釐清空氣槍有無改造等疑點，又再度將扣案
空氣槍 1枝、二氧化碳鋼瓶囑請上開鑑定機關鑑定，亦據覆稱：扣案空氣槍之槍機部分有無改造，因無原廠出產槍枝可供比對，無法鑑驗；至於扣案二氧化碳鋼瓶，其上並未發現有足資辨識容量多寡之字樣，且本局目前亦無相關設備可供檢測，惟經實際組合，仍可供扣案空氣槍使用等語，有前述內政部警政署刑事警察局96年12月11日刑鑑字第0960169176號函可據。
⒋又本院多次函請允泰公司提供原廠出產系爭槍枝以供鑑定
比對有無「改造」之情，均未獲回應，而經查該公司業經行政院經濟部於97年1月7日經授中字第0973151830號核准解散，有公司及分公司基本資料查詢及本院函文附卷可稽，顯已無法再行鑑定比對。然稽核該允泰公司經理范進財既僅依憑留存在空氣長槍之槍機部位表面之拆卸痕跡，認定本件系爭空氣長槍槍機經過拆卸，惟其始終未能逕指證該槍機非該公司製作，而屬「改造」槍機，堪認其槍機外形應與該公司當初出廠之槍機相同。再參酌被告於本院審理時供稱：「‧‧‧槍機部分我有拆過沒錯。（為何拆卸會
有痕跡？）買時有二個槍機，一個是打空氣的槍機，一個是這把槍的槍機，是打 CO2的，我會換來換去。‧‧‧（槍
不管哪一個槍機都是空氣槍嗎？）一個 CO2的，一個空氣的。（一個不用鋼瓶是不是？）不用裝鋼瓶，換另一種用空氣壓縮、彈簧的槍機。（兩個槍機你有無改裝過？）真的沒有，我買的時候就是這樣，有二個槍機，我會換來換去」等語（見本院97年9月2日審判程序筆錄），已說明扣案空氣長槍「拆卸」痕跡之可能形成原因，既無積極證據證明上開槍機業經改造，且被告均一再陳述購買之初即為如扣案空氣長槍之配備，縱有改造之情，亦無法證明確為被告購買之後所為。
⒌綜合上開各項調查結果，本件尚無明確之證據，足資證明
被告徐志銘有改造空氣長槍之事實。
㈢依被告供承：「（該改造狙擊長槍（6 MM）你購買後有無重新改造？）我有加強該支長槍擊發性能。（你該槍枝有無擊發過？）我曾以該槍械打過小鳥，機械性能正常」（見偵查卷第 9頁）；於原審審理時復稱：「空氣槍我都是用來打寶特瓶，寶特瓶會被我打破」等語，顯見被告明知系爭空氣長槍，經更換鋼瓶，增加發射動能後，將成為可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍 1枝，仍一併購買而持有之。其持有可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍1枝之犯行甚明。
㈣按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，係指同一案件之相關事實，業經科刑判決確定，本於一事不再理之原則，不得對之更為實體上之判決而言。至所稱同一案件，就裁判上一罪之連續犯或牽連犯以言，必須各部分之事實間，足以構成牽連犯，想像競合犯或連續犯情形，始稱相當；若行為人先後行為無方法，結果之牽連關係，或非本於初發之概括犯意，而犯構成要件相同之罪之行為者，即無由成立牽連犯或連續犯，自無刑事訴訟法上所稱之同一案件可言。而槍砲彈藥刀械管制條例上規定之「持有」與「寄藏」二種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下。然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意，其態樣、要件並不儘相同。故先有「寄藏」之行為，後為另一「持有」之行為者，如其間未有方法結果之牽連關係，自無從成立牽連犯；若先後之犯行，其構成要件不同，或雖屬相同之構成要件，但非出於概括犯意實施者，亦不成立連續犯（最高法院82年台上字第1293號判決意旨參照）。查本件被告徐志銘雖基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於94年 1月初某日，未經許可，在台北縣土城市永和街某處，受其友人綽號「黑哥」之成年男子委託，收受「黑哥」所交付，可發射子彈具有殺傷力之由德國ＲＯＨＭ廠 725型模型槍換裝土造金屬槍管改造
而成之改造手槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000），替其保管藏放，放置於台北縣○○市○○○路000號5樓住處，嗣於94
年 4月19日晚間10時35分許，為警當場在被告上開住處搜得，經原審以寄藏改造手槍罪，判處被告有期徒刑 3年2月，
併科罰金新台幣5萬元確定在案。惟該件乃源於受「黑哥」
委託所引致，核與本件乃被告事隔 3月後始主動購買，則依其持有起始時間間隔已久、原因互異、及持有該等槍枝之類型、目的均不相侔下，顯無法認係基於同一意思決定而發之ㄧ個行為（想像競合犯），或出於一概括犯意決意而先後實施之（修正前之連續犯），自應予分論併罰。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍罪。公訴人誤認應成立同條例第8條第1項之製造罪，容有違誤，惟基於社會基本事實同一，起訴法條應予變更。又被告徐志銘有如事實欄所示前科紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表一件在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第 1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無新法較有利之情形，應依修正前之刑法第47條規定論以累犯，並依法加重其刑。
四、原審以被告就扣案空氣長槍部分，認犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，依卷內相關事證，本件此部分應成立無故持有，而非製造，是原審此部分論斷，尚有違誤，被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於未經許可，製造可發射鋼珠具有殺傷力之空氣槍部分暨定應執行刑部分均撤銷改判，爰審酌被告持有可發射金屬具殺傷力之空氣長槍，將可能危害社會治安，惟現尚無積極證據證明被告持以從事非法之行為，及其犯本案之動機、目的、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，併就其所受罰金刑部分，適用較有利於被告之修正後即裁判時之刑法第42條第 1項規定，諭知本件易服勞役折算標準。扣案可發射金屬具殺傷力之空氣長槍 1支（槍枝管制編號：0000000000），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。又二氧化碳鋼瓶 6瓶為上開空氣手槍發射動能及強化之來源，應屬該可發射金屬具殺傷力之空氣手槍之一部，應依刑法第38條第1項第1款規定一併宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1款前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、但書、第47條（修正前）、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　23　　日刑事第五庭審判長法　官 吳 敦
法　官 張傳栗
法　官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李家敏
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　24　　日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第八條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。