臺灣高等法院97年度上更(一)字第312號

• 裁判案由: 違反著作權法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 05 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度上更(一)字第312號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
乙○○
共　　　同
選任辯護人　薛松雨律師
王玫珺律師
林佳薇律師
上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1422號，中華民國96年6月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第13517號、94年度
偵字第5584號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○共同以犯意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
乙○○共同以犯意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。
事 實
一、甲○○係「大然文化事業股份有限公司」（址設臺北市○○○路○段四十八號十二樓之一，下稱大然文化公司，業經本院判決公訴不受理確定）之負責人、「大然開發文化事業股份有限公司」（址設臺北市○○路八號十一樓之八，倉庫地點在臺北市○○路十八號一樓，登記負責人為甲○○之舅林達民，下稱大然開發公司，業經本院判決公訴不受理確定）之實際負責人。乙○○為甲○○之妻，且為「大菡文化藝術有限公司」（現更名為小田文化藝術有限公司，址設臺北市○○○路四段二九五號三樓，辦公處所在臺北市○○路十七號四樓，下稱大菡文化公司，業經本院判決公訴不受理確定）之負責人。甲○○、乙○○二人均參與大然開發公司之業務運作，職稱分別為「社長」及「副社長」，大然開發公司對外交易時，兼而使用大然文化公司、大然開發公司、大菡文化公司等公司之名義，該等公司均屬大然集團下之相關公司。
二、甲○○於民國八十一年間起，代表大然文化公司與址設日本之出版公司「集英社」（英文名稱：Shueisha Inc.）訂立
漫畫單行本出版契約，由集英社將契約所約定，集英社前受日本漫畫著作人專屬授權之漫畫單行本，授權予大然文化公司在臺灣地區翻譯成中文，並出版、販賣，大然文化公司應給付集英社權利金，如有新作品發行時應訂立備忘錄補充。甲○○於八十七年間起代表大然開發公司陸續與集英社簽訂前述漫畫單行本出版契約之備忘錄，將被授權人變更為大然開發公司及補充契約；甲○○並代表大然開發公司與址設日本之出版公司「小學館」（英文名稱：Shogakukan Inc.）
訂立漫畫單行本出版契約，嗣因小學館於九十一年間著作權代理商變更，大然開發公司與小學館、原著作權代理商「日本知的企業株式會社」於九十一年六月三十日締結三方備忘錄，先合意終止之前所簽訂但當時仍有效之全部契約，嗣大然開發公司與小學館再偕同新著作權代理商「鹿島國際著作權事務所有限公司」及「博達著作權代理有限公司」，於九十一年七月一日、九十一年九月一日，重新簽訂單行本出版契約，由小學館將契約所約定前受日本漫畫著作人專屬授權利用之漫畫單行本，授權予大然開發公司在臺灣地區翻譯成中文，並出版、販賣，大然開發公司亦應給付小學館權利金。
三、詎甲○○、乙○○二人明知如附表一、二所示漫畫單行本之日文版，其完成日期在九十一年一月一日我國加入世界貿易組織之前者，雖未於我國首次發行，或於日本首次發行後三十日內在我國發行，而取得著作權，惟在我國著作權法於九十二年七月九日修正公布，同年月十一日生效後，著作財產權計算仍在存續期間，依同法第一百零六條之一第一項規定，受到我國著作權法之回溯保護，而完成日期在九十一年一月一日我國加入世界貿易組織之後者，依同法第四條第二款規定，亦受到我國著作權法之保護，故均為日本著作人享有著作權之著作（包含美術著作《圖畫部分》及語文著作《文字部分》），經日本著作人專屬授權予集英社及小學館，未得集英社及小學館之同意或授權，不得擅自為改作、重製及散布等行為；且明知、如附表一㈠、附表二㈡所示漫畫：從未獲集英社及小學館之授權；、如附表一㈡、附表二㈡及㈢所示漫畫：甲○○雖曾代表大然開發公司，分別與集英社及小學館簽訂出版契約及補充備忘錄，然因大然開發公司自八十九年間起發生財務問題，屢有權利金給付遲延之情形，於九十二年初給付予集英社及小學館之權利金支票，更因存款不足及拒絕往來而遭退票，ａ經集英社於九十二年三月十八日寄發存證信函予大然文化、大然開發公司，通知依據出版契約第十五條第一款、第三款規定，自九十二年三月二十五日起終止授權關係；ｂ經小學館於九十二年六月十日寄發合約終止確認通知函予大然開發公司，通知九十一年七月一日所簽訂之出版契約，應依原定期限於九十二年六月三十日屆期終止，另於九十一年九月一日所簽訂之出版契約，則由大然開發公司與小學館於九十二年八月二十二日簽訂備忘錄，合意於九十二年八月三十一日終止，是大然開發公司原基於授權關係所取得之權利，自契約期滿或終止後消滅。惟甲○○、乙○○竟共同基於意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權、意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物、意圖營利而以改作之方法侵害他人之著作財產權，並以之為常業之犯意聯絡，未經集英社及小學館之同意或授權，ａ、自九十一年八月間起，陸續僱用不知情之翻譯人員將從未獲授權漫畫之日文文字部分翻譯改作成中文，併同日本著作人創作之圖畫部分，製作成印刷鋁板後，交由庚○○所經營之長倫彩色印刷股份有限公司（業據告訴人於原審審理中撤回告訴）、大然伊士曼彩色印刷股份有限公司（現更名為大然伊士曼國際股份有限公司，登記負責人為甲○○之母呂林秀卿，未據告訴）等印刷廠商以印刷方式重製，而侵害集英社及小學館前受日本著作人專屬授權之語文著作之改作權、美術著作之重製權，ｂ、自九十二年三月二十五日、九十二年六月三十日、九十二年八月三十一日大然開發公司與集英社及小學館之授權關係終止或期滿後起，仍將其上有授權關係已消滅之日本著作人所創作圖畫之印刷鋁板，交由長倫彩色印刷股份有限公司、大然伊士曼彩色印刷股份有限公司等印刷廠商以印刷方式重製，而侵害集英社及小學館所受日本著作人專屬授權之美術著作之重製權（印刷鋁板上大然開發公司於授權關係消滅前已僱用翻譯人員翻譯成中文文字部分，未構成語文著作之改作權之侵害），ｃ、甲○○、乙○○二人將上開從未獲授權、或雖曾獲授權惟於授權關係終止或期滿後不得再重製之非法重製漫畫，連同雖曾獲授權惟於授權關係終止或期滿後不得再販賣之庫存重製漫畫（均無證據證明於九十一年一月一日我國加入世界貿易組織前印製），放置在大然開發公司位於臺北市○○路十八號一樓之倉庫、大菡文化公司位於臺北市○○路十七號四樓之辦公處所、大榕國際股份有限公司（登記負責人為甲○○之弟呂墩國）位於臺北縣三重市○○路○段一三○巷一號三樓之倉庫。迄九十三年五月三十一日查獲前止，並以大然開發公司位於臺北市○○路十八號一樓之倉庫為販售門市（使用抬頭為大菡文化公司之發票），及販售予戊○○擔任負責人之千淞及千富圖書有限公司（業據告訴人於偵查中撤回告訴）、己○○擔任負責人之紹軒圖書有限公司（業據告訴人於偵查中撤回告訴）、蕭延年擔任負責人之通藝圖書物流中心（未據告訴）等廠商（大然開發公司要求各廠商匯款至大然文化、大然開發、大菡文化等公司帳戶）對外銷售，而侵害集英社及小學館所受日本著作人專屬授權之美術著作之散布權。
四、集英社及小學館因風聞臺灣市場上有侵權漫畫流通，派人分別於九十二年九月間在臺北市○○路十八號一樓之大然開發公司，於九十三年一月間在紹軒圖書有限公司、千富圖書有限公司供貨之家樂福大賣場，購得從未授權漫畫，而委由告訴代理人於九十三年四月提出告訴，經法務部調查局臺北市調查處於九十三年四月二十九日、同年六月一日，先後在大然開發公司位於臺北市○○路十八號一樓之倉庫、大菡文化公司位於臺北市○○路十七號四樓之辦公處所、大榕國際股份有限公司位於臺北縣三重市○○路○段一三○巷一號三樓之倉庫、長倫彩色印刷股份有限公司位於臺北縣土城市○○路三十一號之營業處所、千富圖書有限公司位於臺北縣三重市○○○街一八六號二樓及臺北縣泰山鄉○○路八十六巷二十一號之倉庫、通藝圖書物流中心位於臺北市○○街一○三、一○五號之倉庫搜索，分別扣得如附表一、二、三所示之物。
五、案經集英社、小學館訴由法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、我國著作權法之適用及告訴人告訴之合法性：
１、關於外國人著作之保護，著作權法第四條規定：「外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定︰一、於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。二、依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者。」，即兼採首次發行（第四條第一款）及互惠原則（第四條第二款），而就日本人之著作：ａ、完成於九十一年一月一日即我國加入世界貿易組織之前者，因我國加入世界貿易組織前與日本並無互惠原則之適用，且因日本同為採首次發行原則保護之國家，有經濟部智慧財產局八十三年七月十九日台（八三）內著字第八三一五○五四號函釋可參，是依著作權法第四條第一款規定，如日本人之著作於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，可受我國著作權法之保護（最高法院九十二年度台非字第一一九號判決意旨參照）；惟我國於九十一年一月一日加入世界貿易組織，為因應國際社會要求，使本國人與外國人之著作受同一之保護，於八十七年一月二十一日修正公布、九十一年一月一日施行之著作權法第一百零六條之一增訂回溯保護規定：「著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中者，除本章另有規定外，適用本法。但外國人著作在其源流國保護期間已屆滿者，不適用之。前項但書所稱源流國依西元一九七一年保護文學與藝術著作之伯恩公約第五條規定決定之。」，從而完成於我國加入世界貿易組織前之日本人著作，即使前未取得我國著作權之保護，然依著作權法所定著作財產權期間計算（著作人終身加五十年或公開發表後五十年）仍在存續中者，於我國加入世界貿易組織之後，亦予以回溯保護；ｂ、完成於九十一年一月一日我國加入世界貿易組織之後者，因日本與我國同屬世界貿易組織會員國，依著作權法第四條第二款互惠原則之規定，得依我國著作權法享有著作權。經查，本件如附表一、二所示漫畫單行本日文版，其如附表所示在日本完成發行之日期，有卷附告訴人提出之集英社及小學館發行資料（見告證二十二，附於原審外放證物卷㈠、㈡）可稽，其日期在九十一年一月一日之前者，雖未據公訴人提出證據證明先在我國首次發行，或於日本首次發行後三十日內在我國發行，惟依前述九十一年一月一日施行之著作權法第一百零六條之一規定，因未逾著作人終身加五十年或公開發表後五十年之著作財產權期間，於我國加入世界貿易組織之後，應予回溯保護；其日期在九十一年一月一日之後者，依著作權法第四條第二款之規定，亦應受到我國著作權法之保護。是如附表一、二所示漫畫單行本日文版（包含美術著作《圖畫部分》及語文著作《文字部分》），均為享有我國著作權保護之著作。
２、本件公訴人據告訴人集英社及小學館於九十三年四月對被告甲○○、乙○○、大然文化公司、大然開發公司、大菡文化公司、庚○○、長倫彩色印刷股份有限公司所提出之告訴，經偵查後，以被告甲○○、乙○○共同涉犯著作權法第九十四條之常業違反著作權法罪嫌、刑法第二百十條之偽造私文書罪嫌、公司法第十九條之以未設立登記公司名義經營業務罪嫌，被告庚○○涉犯著作權法第九十一條之擅自以重製方法侵害著作權罪嫌，被告大然文化公司、大然開發公司、大菡文化公司、長倫彩色印刷股份有限公司，因代表人執行職務犯前述侵害著作權罪嫌，應依著作權法第一百零一條規定科以各該條之罰金，而於九十四年九月對被告等提起公訴（見原審卷㈠刑事告訴狀、起訴書，及原審卷㈢九十六年四月二十五日審理筆錄第二二三至二二九頁），上述犯罪除著作權法第九十四條、刑法第二百十條、公司法第十九條之罪為非告訴乃論之罪外，其餘違反著作權法之犯罪為告訴乃論。按專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為，著作權法第三十七條第四項定有明文；又未經認許之外國法人，對於第九十一條至第九十六條之一之罪，得為告訴或提起自訴，同法第一百零二條亦有明文。經查，本件告訴人日本出版社公司集英社及小學館，就如附表一、二所示漫畫日文版，受有日本著作人之專屬授權，得於該等漫畫之重製、散布、翻譯權受侵害時，以自己名義獨立提出刑事告訴或為其他一切維護著作財產權之必要行為等情，有告訴人提出之授權書及公證書等件在卷可按（見告證六、告證二十七，見九十三年度偵字第一三五一七號卷㈡第七八至一二六、二五三至二五六頁），且如前述，告訴人受日本著作人專屬授權之該等著作，均受我國著作權法之保護，則依上開規定，本件告訴人自得基於專屬授權人之地位，以自己之名義提出告訴。
二、證據能力：
１、本件卷內證據資料經當事人及辯護人爭執證據能力者：
⑴、告訴人所提出之抬頭為大菡文化公司之購買發票及「可愛的死神」及「愛情指南」漫畫封面（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈡第一八五至一八八頁），被告及辯護人雖質疑該發票係告訴人自行移花接木，並非購買上開漫畫所取得之憑證，而質疑證據能力。惟業經證人丙○○於原審審理中到庭具結證稱：上開發票確係伊購買「可愛的死神」及「愛情指南」等書所取得之憑證（見原審卷㈡九十五年九月十四日審理筆錄第一○七至一一二頁，詳如後述），並無證據顯示證人上述證詞為虛偽，足認上開證據非偽造，應有證據能力。
⑵、被告及辯護人所提出之大然公司與小學館九十年一月間之契約書一覽表（見原審卷㈡第三九至四○頁）、大然公司出版而由集英社及小學館在大陸發行之書目一覽表（見原審卷㈡第一四一頁）、大然公司與小學館之會議議題表（見原審卷㈡第三二九至三三○頁），檢察官以該等文件係被告自行製作，而質疑證據能力。經查該等文件並無告訴人集英社或小學館之簽章，且未據被告提出證據證明來源出處，被告及辯護人既未能證明其真實性，自無證據能力。
２、除上述以外之其他證據資料，未據本件當事人及辯護人爭執證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○二人均矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：㈠告訴人應舉證所指被侵權漫畫係受我國著作權法之保護；㈡大然公司與告訴人小學館、集英社自八十一年間起即有合作關係，在合作期間針對每本單行本著作，雖須另為個別授權，但在合約架構下，雙方存有「先發行，再補行授權」之慣例，被告並無告訴人所指未授權而盜印漫畫之情形；㈢告訴人片面終止授權契約，被告對此仍有異議，終止難謂合法，契約仍有效，於契約所定授權期間內繼續為翻譯、重製、銷售行為自無不法可言；縱認契約業已終止，但大然開發公司依約仍有六個月處分庫存書籍時間；且大然開發公司於漫畫印製完成後即取得所有權，本得依著作權法第五十九條之一之規定合法散布；本件日本人之著作在我國加入世界貿易組織前不受我國著作權法保護，則在我國加入世界貿易組織之後，依著作權法第一百零六條之二之規定，大然開發公司享有二年繼續利用之緩衝期間云云。被告乙○○另辯稱：乙○○係自行經營大菡文化公司，與大然文化公司、大然開發公司是各自獨立之公司，伊雖掛名為大然文化公司及大然開發公司之副社長，但在該二公司僅負責文宣、廣告之活動，從未參與出版印刷或銷售之業務，且僅係基於夫妻情誼而將大菡文化公司之辦公室提供予大然開發公司置放物品，非作為倉庫之用，以及將大菡文化公司之帳戶及發票提供予大然開發公司使用，係協助甲○○渡過公司經營難關，伊並無共同違反著作權法之犯行云云。
二、經查，甲○○分別係大然文化公司之負責人、大然開發公司之實際負責人，乙○○為甲○○之妻，且為大菡文化公司之負責人，甲○○於八十一年間起，代表大然文化公司與日本出版公司集英社訂立漫畫單行本出版契約，由集英社將契約所約定，集英社前受日本漫畫著作人專屬授權之漫畫單行本，授權予大然文化公司在臺灣地區翻譯成中文，並出版、販賣，大然文化公司則應給付集英社權利金，如有新作品發行時則以備忘錄補充，甲○○於八十七年間起再代表大然開發公司陸續與集英社簽訂前述漫畫單行本出版契約之備忘錄，將被授權人變更為大然開發公司並補充出版契約；另甲○○亦代表大然開發公司與日本出版公司小學館訂立漫畫單行本出版契約，因小學館於九十一年間著作權代理商變更，大然開發公司與小學館、原著作權代理商日本知的企業株式會社於九十一年六月三十日締結三方備忘錄，先合意終止之前所簽訂而當時仍有效之全部契約，大然開發公司與小學館再偕同新著作權代理商鹿島國際著作權事務所有限公司、博達著作權代理有限公司，於九十一年七月一日、九十一年九月一日，重新簽訂單行本出版契約，由小學館將契約所約定前受日本著作人專屬授權利用之漫畫單行本，授權予大然開發公司在臺灣地區翻譯成中文，並出版、販賣，大然開發公司亦應給付小學館權利金等情，為被告甲○○、乙○○所不爭執，並有：①大然文化公司之基本資料查詢表、大然開發公司之基本資料查詢及變更登記表、大菡文化公司之基本資料查詢及變更登記表；②集英社與大然文化公司八十六年四月一日「單行本出版授權契約」、集英社與大然開發公司八十七至九十一年間「契約變更覺書」（即「備忘錄」）（見告證三、告證五十一）；③小學館與大然開發公司及日本知的企業株式會社九十一年六月三十日「覺書」（見告證七）、小學館與大然開發公司及鹿島國際著作權事務所有限公司及博達著作權代理有限公司九十一年七月一日「翻譯出版契約書」、九十一年九月一日「翻譯出版契約書」（見告證九）等件（以上見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈡第三一至七○、一二七至一六六頁，及原審卷㈣）附卷可稽。
三、如附表一㈠、附表二㈠所示漫畫單行本，並未在大然文化、大然開發公司與集英社及小學館之出版契約及歷次補充備忘錄所示之授權書目中，又如附表二㈡及㈢所示漫畫單行本，甲○○雖曾代表大然開發公司，分別與集英社及小學館簽訂出版契約及補充備忘錄，然因大然開發公司自八十九年間起發生財務問題，出現權利金給付遲延之情形，於九十二年初支付予集英社及小學館之權利金支票，更因存款不足及拒絕往來而遭退票，經集英社於九十二年三月十八日寄發存證信函予大然文化、大然開發公司，通知依據出版契約第十五條第一款、第三款規定，自九十二年三月二十五日起終止授權關係，及經小學館於九十二年六月十日寄發合約終止確認通知予大然開發公司，通知於九十一年七月一日所簽訂之出版契約，依原約定期限於九十二年六月三十日屆期終止，另於九十一年九月一日所簽訂之出版契約，則由大然開發公司與小學館於九十二年八月二十二日簽訂備忘錄，訂於九十二年八月三十一日合意終止等情，有：①集英社與大然文化公司八十六年四月一日「單行本出版授權契約」、集英社與大然開發公司八十七至九十一年間「契約變更覺書（單行本）」（見告證三、告證五十一）、小學館與大然開發公司及日本知的企業株式會社九十一年六月三十日「覺書」（見告證七）、小學館與大然開發公司及鹿島國際著作權事務所有限公司及博達著作權代理有限公司九十一年七月一日「翻譯出版契約書」（第九條：「本契約之有效期間為契約締結日起一年」）、九十一年九月一日「翻譯出版契約書」（第九條：「本契約之有效期間至二○○五年六月三十日」）（見告證九）；②大然開發公司九十年十一月二十一日致集英社經營報告書（甲○○自承：「近二年，本公司因資金運用出了問題，關於支付權利金一事，違背了貴公司之期待，真是很抱歉」「今後仍會支付權利金，並提出本公司連帶保證人，如果有遲延支付之情事，一定事前向貴社報告，之後也會支付所生利息」等語）（見告證五十六）；③大然開發公司九十二年初交付集英社之三紙支票暨退票理由單（票載發票日分別為：九十二年二月十二日、同年月二十日、同年月二十七日；金額均各為二百三十三萬八千四百元；退票理由為存款不足及拒絕往來戶）、集英社九十二年三月十八日終止合約存證信函（見告證四、告證三十九、告證五）；④大然開發公司九十二年一月二十三日簽發支票予小學館及著作權代理商博達著作權代理有限公司之收據、大然開發公司九十二年一月二十三日交付小學館之四紙支票暨退票理由單（票載發票日分別為：九十二年二月十七日、同年月二十一日、同年月二十七日、九十二年三月十七日；金額分別為：一百八十九萬四百八十四元、二百零二萬一千三百六十三元、一百四十三萬三千六百八十六元、一百九十四萬七千五百七十五元；退票理由為存款不足及拒絕往來戶）、小學館九十二年六月十日致大然開發公司之合約終止確認通知函（「九十一年七月一日翻譯出版契約書，依契約第九條規定於九十二年六月三十日終止」）、小學館與大然開發公司九十二年八月二十二日簽訂之備忘錄（「第二條：乙方大然開發公司基於維持雙方長久以來圓滿的合作關係，同意終止雙方於九十一年九月一日簽署的翻譯出版契約書：(1)終止日期為九十二年
八月三十一日」）、小學館九十二年十二月二十五日致大然開發公司警告不得於合約終止後為侵害著作權行為之存證信函（見告證十、告證十一、告證十二、告證十三、告證十四）等件（以上見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈡第三五至七七、一二七至一八四、四七一至四七三頁，原審卷㈢第十八至二八頁，原審卷㈣）附卷可稽。
四、大然開發公司自九十一年八月間起，陸續僱用翻譯人員將如附表一、二所示從未授權漫畫日文版之文字部分翻譯改作成中文，併同日本著作人創作之圖畫部分，製作成印刷鋁板後，交由庚○○所經營之長倫彩色印刷股份有限公司、大然伊士曼彩色印刷股份有限公司等印刷廠商以印刷方式重製；又大然開發公司於前述集英社、小學館分別通知授權契約關係於九十二年三月二十五日終止、於九十二年六月三十日期滿，及與小學館簽訂於九十二年八月三十一日合意終止之備忘錄後，仍將其上有業經告訴人集英社及小學館通知授權關係消滅之日本著作人創作圖畫之印刷鋁板，交由長倫彩色印刷股份有限公司、大然伊士曼彩色印刷股份有限公司等印刷廠商以印刷方式重製；並將上開從未獲授權之重製漫畫、或雖曾獲授權惟業經告訴人通知授權關係消滅後之重製漫畫，連同庫存重製漫畫，放置在大然開發公司位於臺北市○○路十八號一樓之倉庫、大菡公司位於臺北市○○路十七號四樓之辦公處所、大榕國際股份有限公司位於臺北縣三重市○○路○段一三○巷一號三樓之倉庫；迄九十三年五月三十一日查獲前止，並以大然開發公司位於臺北市○○路十八號一樓之倉庫為販售門市，及販售予戊○○擔任負責人之千淞及千富圖書有限公司、己○○擔任負責人之紹軒圖書有限公司、蕭延年擔任負責人之通藝圖書物流中心等廠商對外銷售等事實，業據：
１、⑴證人即共同被告庚○○於調查中供稱：伊是長倫彩色印刷股份有限公司負責人，於九十一年間為拓展長倫公司業務，與大然開發等公司負責人甲○○接觸，大然每月以電話、傳真方式告知每月印製數量，長倫公司再依照大然需求決定印製數量及漫畫書，若屬新印刷物，大然會將印刷鋁版（ＰＳ版）直接送到長倫公司，因為ＰＳ版屬於大然財產，長倫公司會將ＰＳ版保留，待下次有需要印刷時，再從倉庫調出來印刷等語（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈠第八五頁反面）；其於原審審理中證稱：長倫公司曾幫大然開發公司印刷漫畫，後因大然欠一、二百萬元左右的貨款及跳票，所以長倫公司於九十二年四月二十四日以後沒有再印製；在長倫公司查扣的工作底稿暨帳冊、請款單，是長倫公司為大然印製漫畫的資料；在長倫公司查扣的版子，是大然已下訂單的版子等語（見原審九十六年二月八日審理筆錄）在卷。⑵且有：①在長倫彩色印刷股份有限公司所查扣之請款單（其中如：ａ、「日期－九十一年八月份；印件－薄荷甜酒、好個戀愛天、哈囉愛情」《薄荷甜酒、好個戀愛天、哈囉愛情，如附表一㈠所示，為集英社從未授權漫畫》；ｂ、「日期－九十一年九月份；印件－魔法愛情、草莓100%、第八次戀愛、慾望戀情第三集、聖心小龍女第五集、喜歡的那個人、放電美眉、愛情花束、愛情棉花糖、觸電的感覺、貼心小情人、金髮男孩）《「慾望戀情」第二集以下，如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫；其餘如附表一㈠所示，均為集英社從未授權漫畫》；ｃ、「日期－九十一年十月份；印件－貼心小情人、金色小親親、巧克力巧克力、花樣年華的愛、遊戲王第二十九集、心中只有你、下課後的情書」《如附表一㈠所示，均為集英社從未授權漫畫》；ｄ、「日期－九十一年十一月份；印件－老師男友、不思議的愛、草莓100%、魔偶馬戲團第二十五集、愛情便利店第一集、熱戀38C、單戀一個人、情人與男友、教頭當家、嗆妹探偵團第十
集、二天一夜第四集、慾望戀情第四集、酸甜蘋果派、辣妹偵探、你的眼睛是迷宮《「慾望戀情」第二集以下，如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫；其餘如附表一㈠所示，均為集英社從未授權漫畫》；ｅ、「日期－九十一年十二月份；印件－突然說愛我、滿月美眉第一集、在青空下說愛你、愛你愛到死、天草Ｘ第四集、辣妹偵探第一集、海賊王第二十六集、愛情火辣辣第十二集、遊戲王第三十一集、辣妹偵探第二、三、四集、企鵝男孩第五集」《「天草Ｘ」第二集以下、「愛情火辣辣」第十一集以下，如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫；其餘如附表一㈠所示，為集英社從未授權漫畫》；ｆ、「日期－九十二年一月份；印件－王牌鑑定人第二十六集、真珠的鎖第二集、新暗行御史第四集、霸王愛人第二集、我的愛人是小偷、戀愛天第一集、愛情指南第一集、旅館戀物語第一集、聖女的物語第一集、棋靈王第二十集、高手花丸第五集、慾望戀情第五集、草莓100%第三集、犬夜叉第二十八集、愛情信號燈第一集」《我的愛人是小偷、戀愛天、愛情指南、旅館戀物語、聖女的物語、棋靈王第十八集以下、草莓100%、愛情信號燈，如附表一㈠所示，為集英社從未授權漫畫；其餘如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫）；ｇ、「日期－九十二年二月份；印件－霸王愛人第三集、戀愛心情天第一集、禁忌的戀人第十二集、魔法愛麗絲第四集、海賊王第二十七集、戀物語第十四集、初戀第二集、魔偶馬戲團第二十六集」《「戀愛心情天」、「海賊王」第二十四集以下，如附表一㈠所示，為集英社從未授權漫畫；其餘如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫）；ｈ、「日期－九十二年三月份；印件－Good MorningCall第十一集、高手花丸第七集、等不到夜晚第六集、戀
愛巴士第一集、嗆妹探偵團第十一集」《「Good Morning Call」第九集以下、「戀愛巴士」，如附表一㈠所示，為集
英社從未授權漫畫；其餘如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫）；ｉ、「日期－九十二年四月份；印件－戀愛心情天第一集、教頭當家第二十二集、激愛物語第二集、愛情魔法使、愛情火辣辣第十三集、聖心小龍女第六集、戀愛心情天第二集、棋靈王第十三、十四、十五、十七、十八、十九、二十集、滿月美眉第二集、犬夜叉第二十九集、遊戲王第二十、二十一、二十三集、草莓100%第一集」《「戀愛心情天」、「教頭當家」第十九集以下、「愛情魔法使」、「聖心小龍女」第四集以下、「戀愛心情天」、「棋靈王」第十八集以下、「滿月美眉」、「草莓100%」，如附表一㈠所示，為集英社從未授權漫畫；「棋靈王」第一至十七集、「遊戲王」第一至二十八集，如附表一㈡所示，為集英社業於九十二年三月二十五日終止授權之漫畫；「激愛物語」第二集以下、「愛情火辣辣」第十一集以下、「犬夜叉」第二十五集以下，如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫）等件（見如附表三編號三所示）、②在長倫彩色印刷公司所查扣之工作底稿暨帳冊（其中如：ａ、「日期－九十二年四月九日；印件－教頭當家第二十二集、激愛物語第二集、愛情魔法使」《「教頭當家」第十九集以下、「愛情魔法使」，如附表一㈠所示，為集英社從未授權漫畫；「激愛物語」第二集以下，如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫》；ｂ、「日期－九十二年四月十一日；棋靈王第十四、十七、十九、二十集；愛情火辣辣第十三集、聖心小龍女第六集、戀愛心情天第二集」《「棋靈王」第十八集以下、「聖心小龍女」第四集以下、「戀愛心情天」，如附表一㈠所示，為集英社從未授權漫畫；「棋靈王」第一至十七集，如附表一㈡所示，為集英社業於九十二年三月二十五日終止授權之漫畫；「愛情火辣辣」第十一集以下，如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫；ｃ、「日期－九十二年四月二十一日；印件－棋靈王第十三集、滿月美眉第二集、犬夜叉第二十九集」《「滿月美眉」，如附表一㈠所示，為集英社從未授權漫畫；「棋靈王」第一至十七集，如附表一㈠所示，為集英社業於九十二年三月二十五日終止授權之漫畫；「犬夜叉」第二十五集以下，如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫》；ｄ、「日期－九十二年四月二十四日；印件－遊戲王第二十、二十一、二十三集、草莓100%」《「草莓100%」，如附表一㈠所示，為集英社從未授權漫畫；「遊戲王」第一至二十八集，如附表一㈡所示，為集英社業於九十二年三月二十五日終止授權之漫畫》等件（告證三十一，見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈡第三二四至三二六頁、如附表三編號三所示）附卷可佐。
２、⑴證人即丙○○於原審審理中證稱：伊在律師事務所擔任助理；（原審提示九十三年度警聲搜字第五七二號卷第五六至五八頁漫畫封面及發票）這是伊所任職的臺灣國際專利法律事務所律師因案件需要，給伊一個地址請伊去買的，伊買漫畫的時間，如發票上所寫的是九十二年九月十五日十點三十六分；伊一共買了可愛的死神、愛情指南、花心男朋友三本書，每本三十元，一共九十元，伊是照律師給伊的地址到臺北市○○路十八號一樓去買的；現場是在一樓，看起來很像倉庫，但也有在賣書，沒有招牌，門是打開的，該店是在轉角，一樓只有伊去買書的這個倉庫，裡面有很多鐵架，鐵架上擺了很多書，伊看到有三排鐵架，倉庫沒有隔間，地下也擺了一些書，裡面有三、四個工作人員在整理書，伊請工作人員幫伊找那三本書，伊問他們結帳的地方在那裡，他們說是在一進門的左手邊，那邊有開發票的機器，伊直接問收銀台的人這三本多少錢；伊買回來後，連同發票及書一起交給律師等語（見原審卷㈡九十五年九月十四日審理筆錄第一○七至一一二頁）在卷。⑵且有：①告訴人所提出之抬頭為大菡文化公司之購買發票及所購漫畫封面（發票註記購買日期－「030915」「10:36」；數量－3；金額－90」）《所購漫畫其中如「愛情指南」一書，如附表一㈠所示，為集英社從未授權漫畫》（告證十五，見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈡第一八五至一八八頁）附卷可佐。
３、⑴證人戊○○於偵查中證稱：伊是千淞及千富圖書有限公司負責人，二家公司業務大致上一樣，跟大然開發公司交易的可能二家都有，要看帳等語（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈡第四四○頁）；其於原審審理中證稱：伊公司從九十年開始與大然有生意上往來，一直到九十二年八月之前，陸續有跟大然進貨；從九十三年二月後沒有再販售大然的漫畫，全數作為庫存品；（原審提示大然開發公司銷貨明細單）這是大然開發公司進貨給伊的單據，伊有簽名等語（見原審卷㈢九十六年三月七日審理筆錄第一五四至一六一頁）在卷。⑵且有：①在千富圖書有限公司所查扣之大然開發公司銷貨明細單（其中如：ａ、「出貨日期－九十二年四月二十九日；上市日期－九十二年四月三十日；書名－棋靈王第十三、十四、十五、十七、十九、二十集」《「棋靈王」第一至十七集，如附表一㈡所示，為集英社業於九十二年三月二十五日終止授權之漫畫；「棋靈王」第十八集以下，如附表一㈠所示，為集英社從未授權漫畫》；ｂ、「出貨日期－九十二年五月二日；上市日期－九十二年五月五日；書名－JOJO冒險野郎PART 6第十六集」《「JOJO冒險野郎PART6
」第十一集以下，如附表一㈠所示，為集英社從未授權漫畫》；ｃ、「出貨日期－九十二年四月三十日；上市日期－九十二年五月二日；書名－神盾勇者第一集」《「神盾勇者」，如附表一㈠所示，為集英社從未授權漫畫》；ｄ、「出貨日期－九十二年四月三十日；上市日期－九十二年五月二日；書名－神盾勇者第一集」《「神盾勇者」，如附表一㈠所示，為集英社從未授權漫畫》；ｅ、「出貨日期－九十二年五月六日；上市日期－九十二年五月七日；書名－草莓100%第四集、魔偶馬戲團第二十七集」《「草莓100%」，如附表一㈠所示，為集英社從未授權漫畫；「魔偶馬戲團」第二十二集以下，如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫》；ｆ、「出貨日期－九十二年五月八日；上市日期－九十二年五月九日；書名－魔法愛麗絲第五集」《「魔法愛麗絲」第二集以下，如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫》；ｇ、「出貨日期－九十二年五月十二日；上市日期－九十二年五月十三日；書名－霸王愛人第四集」《「霸王愛人」第二集以下，如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫》；ｈ、「出貨日期－九十二年八月六日；上市日期－九十二年八月十一日；書名－四海劍豪馬眼第一集、愛情好時機第一集、愛愛愛不完第一集、聽水晶球說話第一集」《「四海劍豪馬眼」，如附表一㈡所示，為集英社業於九十二年三月二十五日終止授權之漫畫；「愛情好時機」「愛愛愛不完」、「聽水晶球說話」，如附表一㈠所示，為集英社從未授權漫畫》（見原審卷㈢第一六四至一七二頁，如附表三編號五所示扣案證物）、②在千富圖書有限公司所查扣之偉翔物流公司送貨單（「出貨廠商－大然出版社；品名－霸王愛人第四集、藥丸小魔女第三集、魔法愛麗絲第六集」《「霸王愛人」第二集以下、「藥丸小魔女」第三集以下、「魔法愛麗絲」第二集以下，如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫》）等件（見原審卷㈢第一七四頁，如附表三編號五所示扣案證物）、③告訴人所提出之家樂福賣場九十三年一月購買發票及所購漫畫封面《所購漫畫其中如「ONE PIECE海賊王」第二十
七集，如附表一㈠所示，為集英社從未授權漫畫》（告證二十）、家福股份有限公司九十三年一月二十八日致告訴代理人函（「上開書籍供應商：千富圖書有限公司」）（告證二十一）等件（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈡第二二八至二三五頁）附卷可佐。
４、⑴證人己○○於調查中證稱：伊是紹軒圖書有限公司負責人，對外都是以「漫畫小子便利屋」營業，公司分別位於八德路的總公司、重慶南路的重慶分公司、羅斯福路的公館分公司；伊曾自大然開發公司購買集英社及小學館的漫畫，轉而對外販售；（經提示漫畫小子便利屋名片、紹軒圖書有限公司發票及所購漫畫封面）該發票及名片是紹軒所有，發票上貨物條碼代表的意義為大然特價書等語（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈠第一○四至一○七頁）在卷。⑵且有：①在大然開發公司所查扣之員工工作日誌（其中如：ａ、「日期－九十三年四月一日；工作內容－紹軒八德出犬夜叉第一至三十一集、薄荷第一至五集，各三十套」《「犬夜叉」第二十五集以下，如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫；「薄荷關係」，如附表一㈡所示，為集英社業於九十二年三月二十五日終止授權之漫畫》；ｂ、「日期－九十三年四月二日；工作內容－紹軒八德補薄荷第六集，三十本」《「犬夜叉」第二十五集以下，如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫；「薄荷關係」，如附表一㈡所示，為集英社業於九十二年三月二十五日終止授權之漫畫》）（告證四十六）等件（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈡第四八五頁，如附表三編號一所示扣案證物箱）、②告訴人所提出之漫畫小子便利屋名片、紹軒圖書有限公司九十三年一月購買發票及所購漫畫封面（告證二十）《所購漫畫其中如「GALS!辣妹當家」第九集，如附表一㈠所示，為集英社從未
授權漫畫》等件（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈡第二三二頁）附卷可佐。
５、⑴證人蕭延年於調查中證稱：伊是通藝圖書物流中心負責人，在通藝圖書物流中心查扣之漫畫是於九十二年四、五月間向大然開發公司購買，甲○○在一個月內陸續交貨，之後就沒有再向大然購買；伊向甲○○購買書籍後，就依照他的指示直接匯款給大然開發、大然文化、大菡文化、大象文化公司，該等公司屬同一集團等語（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈠第一○一至一○二頁）在卷。⑵且有：①在通藝圖書物流中心所查扣之新進大然目錄訂購單（其中如：「書名－企鵝男孩第四集、聖心小龍女第五集、海賊王第二十七集、禁忌的戀人第十三集、魔法愛麗絲第五集、愛情火辣辣第十三集」《「企鵝男孩」第三集以下、「聖心小龍女」第四集以下、「海賊王」第二十四集以下，如附表一㈠所示，為集英社從未授權漫畫》）等件（見如附表三編號七所示扣案證物）、②在通藝圖書物流中心所查扣之廠商付款登記簿（「廠商名稱－大然；領款日－九十二年七月；金額－三十萬元；簽收蓋章－大菡文化公司）等件（見如附表三編號七所示扣案證物）附卷可佐。
６、⑴①被告甲○○於調查中供承：集英社及小學館之漫畫，伊大多是委託學生翻譯，多是委託大然伊士曼彩色印刷股份有限公司及長倫彩色印刷股份有限公司等公司印製等語（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈠第十七頁）；其於偵查中供稱：告證十五（即告訴人所提出之抬頭為大菡文化公司之購買發票及漫畫封面）的書，伊的確有印有賣，出版社要回收書本是很難的；扣案的東西，大菡部分應該沒錯，大榕部分也沒錯等語（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈡第四○三、四五二頁）；②被告乙○○於偵查中供承：在大菡文化公司所查到大然的東西，因為大然急遽縮小規模，很多東西沒有地方放，大菡借地方給大然放等語（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈡第四五○頁）。⑵且有：①在大菡文化公司所查扣之大然開發公司翻譯費發款單，及所附抬頭為大然文化公司之轉帳傳票及請款單（其中如：ａ、「日期－九十二年三月份；稿件名稱－遊戲王第三十二集、愛情火辣辣第十三集、教頭當家第二十二集、JOJO石之海第十六集、聖心小龍女第六集、激情物語第二集、戀愛心情天第二集、魔偶馬戲團第二十七集、草莓100%第四集、滿月美眉第二集、Good Morning Call第十一集、棋靈王第二
十一集」《「愛情火辣辣」第十一集以下、「激情物語」第二集以下、「魔偶馬戲團」第二十二集以下，如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫；其餘如附表一㈠所示，為集英社從未授權漫畫》；ｂ、「日期－九十二年四月份；稿件名稱－天草Ｘ第五集、秘園情人第三集、高手花丸第十一集、犬夜叉第二十九集、壞男人俱樂部第三集、迷情佳人第三集、新暗行御史第五集、嗆妹探偵團第十二集、霸王愛人第四集」《如附表二㈠所示，均為小學館從未授權漫畫》；ｃ、「日期－九十二年六月十二日；稿件名稱－禁忌的戀人第十三集、魔法愛麗絲第六、七集」《「禁忌的戀人」第十集以下、「魔法愛麗絲」第二集以下，如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫》等件（見如附表三編號二所示扣案證物）；②在大然開發公司所查扣之發書單（其中如：ａ、「日期－九十二年十月二十一日；品名－魔法愛麗絲第六集、霸王愛人第五集，各三十本」《「魔法愛麗絲」第二集以下，如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫；「霸王愛人」第二集以下，如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫》；ｂ、「日期－九十二年十一月十一日；品名－魔法愛麗絲第一至六集，各三十本」《「魔法愛麗絲」第二集以下，如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫》；ｃ、「日期－九十三年五月二十日；品名－遊戲王第十九、二十、二十一集〈六十本〉、遊戲王第三十一集〈二十本〉、犬夜叉第二十九、三十一集〈四十本〉」《「遊戲王」第一至二十八集，如附表一㈡所示，為集英社業於九十二年三月二十五日終止授權之漫畫；「遊戲王」第二十九集以下，如附表一㈠所示，為集英社從未授權漫畫；「犬夜叉」第二十五集以下，如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫》；ｄ、「日期－九十三年五月二十六日；品名－薄荷關係第一至六集〈一百八十本〉《「薄荷關係」，如附表一㈡所示，為集英社業於九十二年三月二十五日終止授權之漫畫》）；③在大然開發公司所查扣之訂購漫畫書傳真（「日期－九十三年五月三十一日；品名－哆啦Ａ夢第三十二集、聖鬥士星矢第十八集、班比甘芭茶第二集」《「哆啦Ａ夢」，如附表二㈢所示，為小學館契約期滿漫畫；「聖鬥士星矢」，如附表一㈡所示，為集英社業於九十二年三月二十五日終止授權之漫畫；「班比甘芭茶」，如附表一㈠所示，為集英社從未授權漫畫》）等件（見如附表三編號一所示扣案證物）可稽，及扣案如附表一、二所示漫畫足憑。
７、綜合上述證據：
⑴、依前述證人即共同被告庚○○之陳述：長倫彩色印刷股份有限公司於九十一年至九十二年四月間，承印大然開發公司委印之漫畫，印刷鋁版由大然開發公司提供等情；被告甲○○供述：集英社及小學館之漫畫，多數委託學生翻譯，及委由長倫彩色印刷股份有限公司、大然伊士曼彩色印刷股份有限公司等公司印製等情，參酌在長倫彩色印刷公司所查扣之請款單、工作底稿暨帳冊，可見長倫彩色印刷公司向大然開發公司請款日期自九十一年八月起，承印內容含告訴人集英社及小學館從未授權漫畫，於告訴人集英社通知授權契約關係在九十二年三月二十五日終止後，承印內容亦含授權關係消滅之漫畫。在大菡文化公司所查扣之大然開發公司翻譯費發款單及所附大然文化公司請款單及轉帳傳票，可知大然開發公司僱用翻譯人員翻譯之漫畫，含告訴人集英社及小學館從未授權漫畫。扣案如附表一、二所示之漫畫，即在大然開發公司、大菡文化公司、千富圖書有限公司、通藝圖書物流中心所查扣之書籍，及在長倫彩色印刷股份有限公司所查扣之印刷鋁版，均為告訴人集英社及小學館從未授權、或授權關係業經告訴人通知消滅之漫畫等件。足認：大然開發公司自九十一年八月起，已有陸續僱用翻譯人員將如附表一、二中所示從未授權漫畫日文版之文字部分翻譯改作成中文，併同日本著作人創作之圖畫部分，製作成印刷鋁板後，交由長倫彩色印刷股份有限公司、大然伊士曼彩色印刷股份有限公司等印刷廠商以印刷方式重製，而於告訴人通知授權關係消滅後，仍將其上有授權關係業經通知消滅之日本著作人創作圖畫之印刷鋁板，交由長倫彩色印刷股份有限公司、大然伊士曼彩色印刷股份有限公司等印刷廠商以印刷方式重製之事實。至扣案如附表一、二所示漫畫，其封底版權頁固有承印者及印刷日期等項目，惟依被告甲○○於原審審理中自承：一般出版社會在版子上寫相關的印刷廠、在印刷廠間調配版子，所以有時候印刷廠會印到其他印刷廠的版子等語（見原審九十六年二月八日審理筆錄），及證人即共同被告庚○○於調查中證稱：印刷鋁版屬於大然公司財產，長倫公司會將版子保留，待下次有需要印刷時，再從倉庫調出來印刷等語（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈠第八五頁反面），顯見版權頁所記載之承印者及印刷日期等項目，有與真實情況不符情形，尚難作為認定實際承印廠商及印製日期之依據，併予敘明。
⑵、依證人丙○○前述：於九十二年九月十五日在臺北市○○路十八號一樓即大然開發公司倉庫地址，購得集英社從未授權之「愛情指南」等漫畫等語；證人戊○○證述：千淞及千富圖書有限公司迄九十二年八月前確曾向大然開發公司購買漫畫，自九十三年二月後未再將漫畫對外販售而作為庫存品等情；證人己○○證稱：紹軒圖書有限公司曾向大然開發公司購買漫畫，告訴人所提出之紹軒圖書有限公司九十三年一月購買發票及所購集英社從未授權之「GALS!辣妹當家」第九
集等書為大然特價書等情；證人蕭延年證述：在通藝圖書物流中心查扣之漫畫係通藝圖書物流中心於九十二年四、五月間向大然開發公司購買等情；被告乙○○供述：大菡文化公司出借場地予大然開發公司置放漫畫等語；被告甲○○供述：在大榕及大菡文化公司查扣之書籍沒錯，伊有印製及販賣告訴人所提出之紹軒圖書有限公司九十三年一月購買發票之漫畫等語。佐以在千富圖書有限公司所查扣之大然開發公司銷貨明細單及偉翔物流公司送貨單、在通藝圖書物流中心所查扣之新進大然目錄訂購單及廠商付款登記簿、在大然開發公司所查扣之員工工作日誌、發書單、訂購漫畫書傳真等文件，顯見大然開發公司販賣告訴人集英社及小學館從未授權漫畫，及業經告訴人通知授權關係消滅之漫畫予千淞及千富圖書有限公司、紹軒圖書有限公司、通藝圖書物流中心等廠商，迄至九十三年五月三十一日查獲前，尚有向大然開發公司訂購告訴人從未授權、或授權關係業經通知消滅之漫畫之訂購傳真。再觀諸告訴人所提出之抬頭為大菡文化公司之九十二年九月十五日發票及所購漫畫「愛情指南」封面、家樂福賣場九十三年一月發票及所購由千富公司供貨之「ONE PIECE海賊王」第二十七集漫畫封面、紹軒圖書有限公司九十
三年一月發票及所購該公司向大然開發公司進貨之「GALS!
辣妹當家」第九集漫畫封面、扣案如附表一、二所示漫畫，在各扣案地點所查扣之漫書，或為告訴人集英社及小學館從未授權、或授權關係業經告訴人通知消滅之漫畫等件，足認：大然開發公司將如附表一、二所示告訴人集英社及小學館從未授權、或授權關係業經通知消滅之漫畫，置放在扣案地點，並以大然開發公司位於臺北市○○路十八號一樓之倉庫為販售門市，及販售予千淞及千富圖書有限公司、紹軒圖書有限公司、通藝圖書物流中心等廠商對外銷售之事實。
五、至被告辯稱：１、大然開發公司與告訴人集英社及小學館間存有「先發行，再補行授權」之慣例，並無告訴人所指未授權而盜印漫畫之情形；２、告訴人片面終止授權契約並不合法，大然開發公司依約有六個月處分庫存時間；大然開發公司於漫畫印製完成後，即得依著作權法第五十九條之一之規定合法散布；３、本件日本人著作在我國加入世界貿易組織後始受保護，依著作權法第一百零六條之二之規定，利用人享有二年繼續利用之緩衝期間云云。經查：
１、就告訴人指訴從未授權之漫畫，大然開發公司與告訴人間是否存有「先發行，再補行授權」之慣例：
⑴、依卷附集英社與大然文化公司間之八十六年四月一日「單行本出版授權契約」，約定：「作品的表示－著作者、作品發表年度、初版等，如附件Ｉ－Ｉ所記載」、「第一條（出版的授權）第 (1)款：甲方《集英社》授權乙方《大然文化公司》，依本契約所定條件，將本作品翻譯成本件外國語版，以Ⅱ－Ⅰ所定之書籍形式之上，並於本契約第二條所定之地域內，授予獨占性出版、販賣之權利；(2) 本契約有效期間中，有關本作品附錄Ｉ－Ｉ所記載之集數有續集發行時，有關於本契約地域續集之本件外國語版之出版販賣，甲方予乙方第一優先權」等語（告證三，見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈡第三五至六二頁），及小學館與大然開發公司及著作權代理商鹿島國際著作權事務所有限公司、博達著作權代理有限公司間之九十一年七月一日「翻譯出版契約書」、九十一年九月一日「翻譯出版契約書」，均約定：「就本契約附件之書籍目錄中所定集數之翻譯出版，訂立契約如后」、「第二條（授權使用翻譯權）－甲方（小學館）授權乙方（大然開發公司）得將本作品翻譯成中文（繁體），在臺灣獨占地出版、販賣，未結束之本作品續集，乙方擁有第一選擇權，但應於事前重新交換備忘錄（覺書）」等語（告證九，見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈡第一三三至一六六頁），可見告訴人集英社、小學館於簽訂授權契約時，已明定將授權範圍限定在如契約附件所載之書籍目錄及集數，且如該等漫畫再有續集發行時，大然公司亦僅擁有第一優先權而已，已見告訴人並未將所受日本著作人專屬授權之漫畫均概括授權予被告利用甚明。
⑵、又依前述出版契約之附件，及集英社與大然開發公司八十七至九十一年間補充契約之「契約變更覺書（即備忘錄）（單行本）」之附件（告證五十一，見原審卷㈣），詳載：「授權集數」、「作品的出版形式、式樣、書籍大小、頁數、打開方式」、「授權地區及使用語言」、「漫畫上註明著作權之規格」、「初版發行時之最低發行數量及預定銷售價格」、「銷售權利金之計算方式、比例、應支付額度、計算日及報告書之提出、支付日及發行數目與銷售數目報告書做成日及提交日」等項，授權內容顯然甚為嚴謹，並有出版形式、初版最低發行數量及預定銷售價格等要求，如謂大然開發公司得不經授權即先行出版，則應如何保證先行出版之書籍將符合告訴人所要求之出版形式、最低數量、銷售價格等條件？告訴人何需與大然開發公司詳訂授權細節之合約？被告辯稱與告訴人間存有「先發行，再補行授權」之慣例，顯難以遽採。
⑶、關於被告提出欲證明上開慣例存在之大然開發公司與告訴人集英社、小學館或著作權代理商間之相關文件：
①、被告舉「九十一年八月三十日小學館著作權代理商鹿島國際著作權事務所有限公司致大然開發公司之電子郵件」為據（見原審卷㈡第四一頁），以該電子郵件記載：「收到貴公司表示下列內容尚未簽約之消息，涉谷先生表示希望我能製作契約，在製作前有幾件事情與您先確認：①貴公司是否未發行下列集數？②如果已發行，請提供發行集數初刷部數、定價等資料... 」等語，主張雙方實際授權作業時，大然公司確實曾先發行，再與日方補簽契約，而日方亦認同此種合作模式云云。惟查，證人即鹿島國際著作權事務所代表丁○○於原審審理中證稱：鹿島國際著作權事務所於九十一年七月一日受小學館委託，跟臺灣博達公司一起辦理有關小學館著作權代理事務，九十一年七月十五日大然應該把他們要繼續出版的漫畫及新出版的一些漫畫向小學館提出聲請，七月二十三日伊與博達公司的陳先生及小學館的人一起拜訪大然，說明希望六月三十日以後出版的新漫畫及續刊的漫畫，都要以新的契約條件來進行，及大然尚積欠的版稅要如何支付，會議完後回到東京，伊於八月一日向大然劉小姐傳真確認當天會議內容，八月二日大然劉小姐針對要續刊的聲請又傳真一個文件來，因為八月二日大然劉小姐的傳真有傳十個要續刊的書名，但是有七個書名有疑義，所以伊於八月三十日傳真電子郵件要求說明，例如第一個書名，大然在八月二日聲請續刊的是第二十四卷，但是大然與小學館之間的授權只有到第二十一卷，所以伊要求說明第二十二、二十三卷是否已經出版，第四、五、六個書名都一樣有這個問題，而第二、三、七個書名部分，因為伊於八月七日到臺灣參加漫畫博覽會時，好像有看到這些書已經出版，所以要求大然說明這些書是否已經出版了；這個電子郵件應該要看全文，不應該只看第二點部分，因為伊是就有出刊及沒出刊的情形都有問；在伊經手的過程中，並沒有在尚未簽約前就同意先發行出書的慣例等語（見原審九十五年十月二十四日審理筆錄），並有卷附證人丁○○所提出之小學館與大然開發公司及著作權代理商鹿島國際著作權事務所有限公司、博達著作權代理有限公司間之九十一年七月一日「翻譯出版契約書」及附件（上開電子郵件之第一個書名，約定授權集數為第一至二十一集）、大然開發公司九十一年七月十五日及八月二日單行本續卷契約申請書（上開書名自第二十四集起申請續卷）等件（以上見原審卷㈡第三四○頁以下）可佐，證人丁○○業已證述其製作上開電子郵件之真意，係要求大然開發公司說明有疑義之書籍是否業經授權、是否已發行，並無被告所主張同意先發行再補行授權之意。
②、被告舉「大然開發公司與小學館針對公主館系及少年館系漫畫單行本、大然開發公司與集英社針對熱門館系與天使館系漫畫單行本之契約、書信討論、發行預定報告表、權利金支付報告表，及書底版權頁印刷日期資料」為據（見原審卷㈡第二一○至二六四頁），其以部分合約內之單行本在簽約前即已先出版發行，而告訴人仍同意補簽契約及結算權利金，主張與告訴人間存有「先發行，再補行授權」之慣例云云。惟依上述被告所提出向告訴人集英社及小學館請求簽約之發行預定報告表、權利金支付報告表等資料所載之預定發行漫畫日，均為契約所載簽約日期以後之時間（例如：原審卷㈡第二三三頁契約所載之契約開始日為九十年七月一日，而第二四八至二五○頁之發行預定報告表、權利金支付報告表所載之發行日為九十年八月、九十年十月、九十一年二月、九十一年三月、九十一年五月；又如原審卷㈡第二五四頁契約所載之簽約日為九十一年七月一日，而第二六二至二六四頁之權利金支付報告表所載之發行日為九十一年九月、九十一年十二月、九十二年一月；其餘資料則未見被告曾向告訴人陳報實際發行日期及嗣後所簽契約之證明），並無證據顯示告訴人於簽約前，即明知大然開發公司已出版發行而仍同意補簽契約及收取權利金，被告所提上開文件尚不足為告訴人同意先發行再補行授權之證明。
③、被告舉「大然開發公司與集英社針對天使雜誌及熱門少年雜誌之契約、書信討論資料」為據（見原審卷㈡第二六五至三二八頁），以大然開發公司與告訴人於簽約後仍有書信往來討論契約內容，主張與告訴人間確有「先發行，再補行授權」之慣例云云。惟本件告訴人提出告訴主張被告侵害著作權之著作，係針對漫畫單行本部分，被告所提出上述「雜誌」部分之契約資料，難認與本案有何關聯。
④、被告舉「大然開發公司九十一年五月三十日、九十年四月二十七日傳真予集英社之提案資料」為據（見原審卷㈢第一二五至一三一頁），主張如附表一㈠所示告訴人集英社主張從未授權之漫畫，部分早經大然開發公司提案請求續刊及修改授權金費率，並經集英社回傳簽名表示同意，顯見雙方授權不以書面為要件云云。惟查，上述大然開發公司九十一年五月三十日傳真提案資料，集英社代表簽名處係在「收到五月三十日我方提案之回傳欄位」，其簽名顯僅係確認收到資料；又該九十一年五月三十日提案申請續刊及九十年四月二十日提案修改授權金費率資料，均係大然開發公司單方面之請求，被告未提出告訴人集英社業已同意請求之證明，難認有被告主張告訴人未簽訂契約即同意授權之情形。
⑤、被告舉「國內漫畫書展新聞剪報資料」為據（見原審卷㈢第一三二至一三四頁），主張國內每年二次之漫畫展覽，告訴人均派員蒞臨會場，告訴人所稱未授權之著作，均陳列於展覽會場，告訴人不可能不知悉云云。惟查，被告所提出之新聞剪報資料，僅係報導漫畫家訪台之行程，並未述及告訴人獲悉被告已出版何漫畫書目，無法為告訴人確悉大然開發公司出版從未授權漫畫，而仍同意授權之證明。
⑥、被告舉「上海碧日VIZ公司資料」為據（見原審卷㈢第一三
八頁），主張上海碧日公司為告訴人小學館位於大陸地區之子公司，該公司亦係以先出版後簽約之模式取得大然開發公司之翻譯著作，顯見告訴人否認與大然開發公司有上開慣例，與事實不符云云。惟查，該上海碧日公司資料，僅介紹碧日公司係小學館在中國唯一業務代表，主要從事日本和國內出版界進行合作和文化交流事業，並未提及該公司與大然開發公司有授權合作關係，無法以之為被告所稱告訴人與大然開發公司在中國大陸亦有授權關係，且以先出版後簽約之模式取得大然開發公司翻譯著作之證明。
⑷、綜上所述，就告訴人指訴從未授權之漫畫，被告辯稱大然開發公司與告訴人間存有「先發行，再補行授權」之慣例云云，殊無可採。
２、就告訴人指訴授權關係業已終止或期滿之漫畫，告訴人主張授權關係業已消滅是否合法、大然開發公司得否主張依約享有處分庫存時間、大然開發公司得否主張依著作權法第五十九條之一之規定合法散布著作重製物：
⑴、告訴人主張授權關係業已消滅是否合法：
①、卷附集英社與大然文化公司之八十六年四月一日「單行本出版授權契約」，於第十五條第一款、第三款約定：如乙方大然開發公司未依約定期限支付權利金，或發生支票跳票，受停止支付處分或不能支付時，甲方集英社得不經任何催告終止契約等語（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈡第三五至六二頁），本件大然開發公司九十二年初支付予集英社之權利金支票，既因存款不足及拒絕往來而遭退票，已該當於上開契約約定，集英社於九十二年三月十八日寄發存證信函，通知依據出版契約第十五條第一款、第三款規定，自九十二年三月二十五日起終止授權關係，自屬有據。至被告雖以「八十一年至九十年間大然支付集英社版稅總明細」、「九十二年一月三十日匯出匯款證實書」、「九十二年三月七日書類發送確認書」等件（見原審卷㈡第八一至八五頁），主張大然文化及大然開發公司陸續有給付權利金予集英社，且雙方於九十二年三月七日尚在洽談契約，告訴人竟於其後斷然終止授權關係，不近情理云云。然查，關於契約期間內已印製完成之書籍及已支付部分之權利金應如何解決、是否再訂立契約等問題，均屬契約終止後當事人權利義務之問題，與告訴人終止權利之行使，並無影響。
②、卷附小學館與大然開發公司、著作權代理商鹿島國際著作權事務所有限公司、博達著作權代理有限公司之九十一年七月一日「翻譯出版契約書」，於第九條約定：契約之有效期間為契約締結日起一年（即至九十二年六月三十日），但乙方大然開發公司得於期滿三個月前，以書面向甲方小學館為延長契約之表示，經小學館承諾後，另簽訂備忘錄，以本契約之同一條件，延長一年等語（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈡第一三四至一五六頁），而本件被告並未提出大然開發公司於九十二年六月三十日期滿三個月前，以書面向小學館請求延長契約，經小學館承諾後，另簽訂備忘錄之證明，該九十一年七月一日「翻譯出版契約書」之授權關係，業於九十二年六月三十日屆期消滅，自不待言。
③、卷附小學館與大然開發公司、著作權代理商鹿島國際著作權事務所有限公司、博達著作權代理有限公司之九十一年九月一日「翻譯出版契約書」，於第九條約定：契約之有效期間至九十四年六月三十日，但於期滿三個月前，甲方小學館及乙方大然開發公司之任何一方未以書面為其他不同之表示時，本契約以同一條件自動延長一年等語（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈡第一五七至一六六頁）。惟大然開發公司與小學館於九十二年八月二十二日另簽訂備忘錄，其中第二條第一款約定：乙方大然開發公司基於維持雙方長久以來圓滿的合作關係，同意終止雙方於九十一年九月一日簽署的翻譯出版契約書，終止日期為九十二年八月三十一日等語（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈡第一七六至一七八頁），自已提前合意終止該授權契約關係。至被告另以上述備忘錄於第二條第五款註明：甲方小學館在九十二年九月八日為止，等待乙方大然開發公司同意終止合約的意思表示，但在此日期以前，若大然開發公司不表示意思或延期表示，小學館視同大然開發公司同意合約終止，而大然開發公司業已提出回應，且告訴人小學館與大然開發公司直至九十二年十月十九日前仍就「翻譯出版契約書」是否終止乙事進行協商，主張雙方契約關係並未終止云云，並提出「大然開發公司九十二年九月十五日致小學館傳真函」、「九十二年十月十九日小學館致大然開發公司傳真函」為據（見原審卷㈡第三六至三八頁），然查，依該「大然開發公司九十二年九月十五日致小學館傳真函」，內容為：「... 敝社亦會尊重九十二年八月二十二日在臺北會議結果。因此，傳真中所提及希望貴公司以前授權給本公司的作品名稱之續集，在半年後再授權予其他公司這件事，係針對一九九五年那份授權簽約的三十個作品而言... 」等語，乃大然開發公司表示希望小學館於半年後再授權其他公司之意，未見反對終止契約之意思表示；又「九十二年十月十九日小學館致大然開發公司傳真函」，內容記載：「... 敝社應該於九月三十日收到的報告請盡速提供，希望能在開會前獲得這份資料... 」等語，對照九十二年八月二十二日備忘錄之第二條第二款約定，合約終止後大然開發公司負有於九十二年九月三十日前報告庫存書籍之義務，顯見小學館與大然開發公司協商之事項，係合約終止後雙方就庫存書籍之處理等問題，非如被告主張與告訴人直至九十二年十月十九日仍就是否終止合約乙事進行協商甚明。
④、綜上，告訴人指訴如附表一㈡、附表二㈡及㈢所示之漫畫，其授權關係業已終止或期滿而消滅，均屬合法有據。
⑵、大然開發公司得否主張依約享有處分庫存期間：
①、卷附集英社與大然文化公司之八十六年四月一日「單行本出版授權契約」，於第十六條第一款約定：本契約終了時，經本契約授權於乙方大然文化公司之權利自動消滅，乙方在其後不得販賣本件書籍，但契約終了時若仍有存貨者，乙方應立即向甲方集英社報告其數量，並於支付權利金後，於本契約終了後六個月內得販賣既經報告之存貨等語（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈡第三五至六二頁）。而被告雖舉「九十二年四月十四日、九十二年四月二十一日黃璧川律師事務所函」為據（見原審卷㈠第三二五至三二八頁），主張已依約負報告義務云云，然查上述信函之內容均係大然開發公司針對告訴人集英社前發函終止契約乙事表達異議，全無提及存貨數量之問題，被告既未提出證據證明已向告訴人報告庫存數量及支付權利金完畢，自不得主張於契約終了後六個月內得繼續販賣庫存。
②、卷附小學館與大然開發公司、著作權代理商鹿島國際著作權事務所有限公司、博達著作權代理有限公司之九十一年七月一日、九十一年九月一日「翻譯出版契約書」，均於第十七條約定：乙方大然開發公司於依契約給付全部翻譯權使用權利金後，於因契約期滿等原因而權利消滅後六個月內，得繼續販賣權利消滅時所庫存之中文版等語（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈡第一三四至一六六頁）；又卷附大然開發公司與小學館九十二年八月二十二日簽訂之終止九十一年九月一日翻譯出版契約書之備忘錄，於第二條第二款亦約定：乙方大然開發公司須在九十二年九月三十日以前，將九十二年八月三十一日為止所印刷出版銷售的作品提出書名、集數、已支付的版稅、尚未支付的版稅、庫存量等項目，分列清單提交給甲方小學館等語（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈡第一七六至一七八頁）。然查被告迄未提出大然開發公司業已報告庫存數量及支付權利金完畢之證明，自不得主張於契約終了後六個月內得繼續販賣庫存。
⑶、大然開發公司得否主張依著作權法第五十九條之一之規定合法散布著作重製物：
①、按九十二年七月九日修正公布，同年月十一日施行之著作權法，增訂第二十八條之一第一項明定：「著作人除本法另有規定外，專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利。」；惟亦增訂第五十九條之一規定：「在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人，得以移轉所有權之方式散布之。」，即所謂「散布權耗盡原則」，其立法意旨揭明：散布權耗盡原則係指著作財產權人（或其授權之人），將其著作原件或重製物之所有權移轉之同時，即喪失該著作之散布權，因移轉繼受取得該著作原件或重製物之所有權人，基於物權，本得自由管理、使用、處分或收益該著作原件或重製物，本次修正既納入「散布權」，自宜增設「散布權耗盡原則」之合理使用條款，以茲平衡。
②、查本件大然開發公司於與告訴人集英社及小學館之出版契約存續期間內，得翻譯、印製、販賣業經授權之漫畫，均係基於與告訴人之授權關係，並非因移轉繼受取得漫畫重製物之所有權而衍生出上開權利，與前述「散布權耗盡原則」無涉，而於授權關係消滅後，自應依契約或法律就契約終止後當事人間權利義務之規定，決定如何處置契約期間內之漫畫，被告主張大然開發公司得依著作權法第五十九條之一之規定合法散布漫畫云云，顯有誤會。
３、就告訴人指訴從未授權及授權關係業已終止或期滿之漫畫，大然開發公司得否主張依著作權法第一百零六條之二之規定享有二年繼續利用之緩衝期間：
⑴、按我國於九十一年一月一日加入世界貿易組織，為因應國際社會要求，使本國人與外國人之著作受同一之保護，於八十七年一月二十一日修正公布、九十一年一月一日施行之著作權法第一百零六條之一增訂回溯保護規定：「著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中者，除本章另有規定外，適用本法。但外國人著作在其源流國保護期間已屆滿者，不適用之。前項但書所稱源流國依西元一九七一年保護文學與藝術著作之伯恩公約第五條規定決定之。」，是完成於我國加入世界貿易組織前之日本人著作，即使之前未取得我國著作權之保護，然依著作權法所定著作財產權期間計算（著作人終身加五十年或公開發表後五十年）仍在存續中者，於我國加入世界貿易組織之後，亦予回溯保護，業如前述；惟亦增訂第一百零六條之二之過渡條文，該條第一項規定：「依前條規定受保護之著作，其利用人於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，已著手利用該著作或為利用該著作已進行重大投資者，除本章另有規定外，自該生效日起二年內，得繼續利用，不適用第六章及第七章規定。」，其立法意旨揭明：對於原不受保護而被回溯保護之著作，利用人於該著作被回溯保護之前，可能「已信賴先前該著作不受我國著作權保護之法律秩序」，而已著手利用行為或已為重大投資，對此等人之信賴利益須予考慮，爰規定二年之過渡期間，在此二年過渡期間內，此等利用人得繼續利用行為，不生本法第五章及第六章著作權侵害之民、刑事責任問題。
⑵、查如前述大然開發公司自九十一年八月間起，有陸續僱用翻譯人員將從未授權漫畫之日文文字部分翻譯改作成中文，併同日本著作人創作之圖畫部分，製作成印刷鋁板後，交由長倫彩色印刷股份有限公司、大然伊士曼彩色印刷股份有限公司等印刷廠商以印刷方式重製之行為；於九十二年三月二十五日、九十二年六月三十日、九十二年八月三十一日大然開發公司與集英社及小學館之授權關係終止或期滿後起，亦有將其上有授權關係已消滅之日本著作人所創作圖畫之印刷鋁板，交由長倫彩色印刷股份有限公司、大然伊士曼彩色印刷股份有限公司等印刷廠商以印刷方式重製之行為；嗣並有將上開從未獲授權、或雖曾獲授權惟於授權關係終止或期滿後不得再重製之非法重製漫畫，連同雖曾獲授權惟於授權關係終止或期滿後不得再販售之庫存重製漫畫，對外販售之行為。而被告固以著作權法第一百零六條之二之規定主張本件日本人之著作原不受我國著作權之保護，縱於我國九十一年一月一日加入世界貿易組織後受回溯保護，大然開發公司仍可繼續利用至我國加入世界貿易組織二年後，即至九十二年十二月三十一日止云云，惟查利用人須於我國九十一年一月一日加入世界貿易組織之前已著手利用著作或為利用著作而已進行重大投資，始得主張有二年之緩衝期間，然而本件查扣漫畫同時所扣得之如附表三前開所示之請款單、工作底稿暨帳冊、發書單、員工工作日誌、送貨單、訂購傳真等證據，其起迄時間為九十一年八月（如在長倫彩色印刷股份有限公司查扣之請款單）至九十三年五月（如在大然開發公司查扣之訂購漫畫傳真），而扣案漫畫之封底版權頁，固有部分註記印刷日期早於九十一年一月一日者，惟漫畫封底版權頁有與真實不符之情形，無法作為認定實際印刷日期之依據，則已如前述，本件尚無證據證明扣案漫畫係於九十一年一月一日我國加入世界貿易組織前即已印製完成，或大然開發公司已為何種重大投資行為，被告亦未就此有利於己之事實提出證據，其等主張大然開發公司得依著作權法第一百零六條之二之規定，享有二年繼續利用著作之緩衝期間云云，亦屬無據。
六、犯罪意思及犯罪分擔：
１、大然開發公司對外交易時，兼有使用大然文化公司、大然開發公司、大菡文化公司等公司之名義等情，業據⑴被告甲○○供承：伊代表大然文化公司於八十一年與告訴人簽訂合約，於八十六、七年間改以大然開發公司出面繼續簽訂合約，伊有要求買受漫畫之廠商將款項匯至大菡文化公司等語（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈠第十五至十七頁）；⑵被告即大菡文化公司之負責人乙○○供承：伊有將大菡文化公司之辦公室及發票、帳戶借給大然開發公司使用等語（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈠第五一頁）；⑶證人即通藝圖書物流中心負責人蕭延年證稱：伊向甲○○購買書籍後，依照其指示直接匯款給大然開發、大然文化、大菡文化等公司，該等公司均屬同一集團等語（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈠第一○一至一○二頁）；⑷並有前述告訴人集英社與大然文化公司之八十六年四月一日「單行本出版授權契約」、集英社與大然開發公司之八十七至九十一年間「契約變更覺書（單行本）」、在通藝圖書物流中心所查扣之廠商簽收人為大菡文化公司之付款登記簿、在大菡文化公司所查扣之大然開發公司翻譯費發款單及所附抬頭為大然文化公司之轉帳傳票及請款單、告訴人所提出抬頭為大菡文化公司之證人丙○○在大然開發公司之購書發票等件附卷可稽，堪認大然文化公司、大然開發公司、大菡文化公司等公司，均屬大然集團下之相關公司，且大然開發公司為前述非法侵害著作權行為時，兼有使用該等公司之名義（按即上開公司分別為翻譯費轉帳傳票名義人、廠商匯款帳戶名義人、漫畫販售發票名義人）。
２、又被告甲○○自承實際負責大然文化及大然開發公司業務，而被告乙○○僅自承為大菡文化公司之負責人，惟否認參與大然文化公司及大然開發公司之出版印刷或銷售業務，辯稱：伊僅係基於夫妻情誼出借大菡文化公司之辦公室、帳戶及發票予大然開發公司使用，不知大然開發公司與告訴人間之往來情形云云。惟查：⑴卷附大然文化公司與小學館間九十年十一月、九十年十二月之權利金計算書（見九十三年度偵字第一三五一七號偵查卷㈡第四九七至四九九頁）、大然開發公司九十一年五月三十日傳真予集英社之漫畫單行本續卷提案資料（見原審卷㈢第一二五至一二七頁），其上同時有社長「甲○○」及副社長「乙○○」之核章；⑵在大菡文化公司所查扣之大然開發公司九十二年三、四月份翻譯費請款單，於核准欄同時有「甲○○」及「乙○○」之核章（見如附表三編號二所示扣案證物）；⑶在大然開發公司所查扣之員工工作日誌（其中如日期九十三年四月一日之工作日誌，工作內容記載：「紹軒八德出犬夜叉第一至三十一集、薄荷第一至五集，各三十套」《「犬夜叉」第二十五集以下，如附表二㈠所示，為小學館從未授權漫畫；「薄荷關係」，如附表一㈡所示，為集英社業於九十二年三月二十五日終止授權之漫畫》；及記載：「最近再版的書品質不良的情況越來越明顯，不僅印刷走影，書背不正，甚至收縮不良的影響下，也讓整本書的封面、封底皺巴巴，賣相實在不佳」等語），於主管核示欄則僅有「乙○○」一人之核章（見如附表三編號一所示扣案證物）；⑷依上述大然開發公司自九十年底至九十三年間與告訴人之漫畫權利金計算書、續卷提案，及翻譯費請款單、員工工作日誌等關乎公司業務經營之重要資料，均經被告乙○○核章，堪認被告乙○○與被告甲○○共同處理大然開發公司業務，彼此間就本件非法侵害著作權行為有犯意聯絡與行為分擔。被告乙○○前揭所辯，尚難為其有利之認定。
３、再按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問（最高法院八十五年台上字第五一○號判例意旨參照），查被告甲○○、乙○○分別為大然文化公司、大然開發公司、大菡文化公司之實際負責人，且均負責大然開發公司之業務運作，大然開發公司自九十一年八月起迄九十三年五月三十一日，陸續有非法翻譯改作、印刷重製、販賣散布告訴人從未授權或授權關係業已終止或期滿之漫畫，相關交易廠商眾多，扣案如附表一、二所示之非法侵權漫畫數量多達近五萬冊，經營規模非小，顯為反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，被告甲○○、乙○○均有意圖營利而恃非法侵害著作權行為維生之常業犯意，至為明灼。
七、綜上證據及論述，被告即大然文化公司負責人及大然開發公司實際負責人甲○○、大菡文化公司負責人乙○○，均實際負責大然開發公司之業務運作，大然開發公司為非法侵權行為時，兼使用大然文化公司、大然開發公司、大菡文化公司之名義；被告二人共同基於意圖營利而以改作、重製、散布之方法侵害他人之著作財產權，並以之為常業之犯意聯絡，自九十一年八月起迄九十三年五月三十一日，非法翻譯、印刷、販賣如附表一、二所示從未授權、或授權關係已終止或期滿漫畫之犯行，事證明確，應依法論科。
八、論罪科刑：
１、被告甲○○、乙○○自九十一年八月至九十三年五月三十一日，共同意圖營利，而以改作、重製、散布之方法侵害他人之著作財產權，並以之為常業。⑴按行為人之行為，須依修正前、後之著作權法，就其侵害著作權之行為均有處罰後，以犯上開之罪為常業者，始可就修正前後著作權法常業犯之法定刑比較輕重而為適用（最高法院九十三年度台上字第一二一四號判決意旨可參）；又常業犯性質上屬多數行為，法律上擬制為一罪，其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯裁判上一罪之問題，就該等行為應依高度行為吸收低度行為之關係，擇其中一罪論處（最高法院九十年度第八次刑事庭會議決議參照）；①查被告甲○○、乙○○二人所為前述以改作、重製、散布之方法侵害他人著作財產權，並以之為常業之行為，其行為終了時間為九十三年五月，而九十二年七月九日修正公布、同年月十一日施行之著作權法第九十四條第一項，就以犯該法第九十一條第一項（「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權」）、第九十一條之一第一項（「意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權」）、第九十二條第一項（「意圖營利而以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯或出租之方法侵害他人著作財產權」）之罪為常業者，設有處罰規定；②又被告二人之行為（終了）後，著作權法於九十三年九月一日修正公布、同年月三日施行，就被告意圖營利銷售而以重製、散布、改作之方法侵害他人之著作財產權，並以之為常業之行為，雖就各別犯罪行為之處罰條文為部分文字修正，惟仍加以處罰（第九十一條第二項「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權」、第九十一條之一第二項「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者」、第九十二條「擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權」），且第九十四條第一項亦有以犯上開各罪為常業之處罰規定，嗣九十五年五月三十日修正公布、同年七月一日施行之著作權法刪除該常業犯之規定，而本件被告二人違反著作權法之犯行，經檢察官以常業罪起訴（見原審卷㈢第二二三頁背面檢察官當庭陳述之起訴法條），本院審理結果亦認為構成常業犯，依其等行為（終了）時（即九十二年七月九日修正公布、同年月十一日施行）之著作權法第九十四條第一項規定之常業犯之法定本刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金」，於九十五年著作權法修正後，因常業犯業經刪除，且按「集合犯」乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，亦即刑罰法律在一罪之構成要件內容上，本預定行為人實施數個同種行為之犯罪，即以反覆為同種類之行為為構成要件內容之犯罪行為屬之，惟就以重製、散布或改作之方法侵害他人之著作財產權者，每一個滿足該次重製或散布或改作之行為，在時空上可明顯區隔，自係各自獨立之重製或散布或改作行為，而前述著作權法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者、第九十一條之一第二項明知係侵害著作財產權之重製物而散布者、第九十二條擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權者，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，非屬具反覆性之犯罪，實無藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施數個犯罪行為之特性，自難認為係屬集合犯（按辯護人主張應論以集合犯云云，尚非可採），因此於有關連續犯、常業犯之規定刪除後，應將所犯著作權法第九十一條第二項、第九十一條之一第二項、第九十二條之罪，原則上應依一行為一罪一罰，並按行為次數分論併罰，合併計算其法定最高本刑將較原常業犯之法定刑為重，依刑法第二條第一項規定比較結果，應適用較輕之修正前（即九十二年七月九日修正公布、同年月十一日施行）著作權法第九十四條第一項之以犯同法第九十一條第一項、第九十一條之一第一項、第九十二條第一項之罪為常業罪，並就第九十一條第一項、第九十一條之一第一項、第九十二條第一項之高低度行為之關係，論處被告二人犯修正前（即九十二年七月九日修正公布、同年月十一日施行）著作權法第九十四條第一項之以犯第九十一條第一項意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業罪，且此罪依修正前同法第一百條但書規定，為非告訴乃論之罪，自無撤回告訴之適用，辯護人主張因告訴人既對同案被告庚○○撤回告訴，撤回告訴之效力應及於被告二人云云，亦非可採。⑵檢察官起訴書事實欄載明被告甲○○、乙○○僱用不知情之打工學生，將如附表一、二所示漫畫翻譯改作為中文版本，並交由長倫彩色印刷股份有限公司等印刷廠商以印刷方式重製，及發行、販售中文版本漫畫，所犯法條欄併載明被告甲○○、乙○○構成著作權法第九十四條常業犯，惟所犯法條欄就被告乙○○構成常業犯之侵害著作權行為，僅述及散布，未述及改作、重製，顯為漏載；被告二人僱用不知情之學生改作部分，為間接正犯。⑶被告二人行為後，刑法第二十八條共同正犯之規定，已將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，二者之意義及範圍已有不同，是修正後刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院九十六年度台上字第三七七三號判決意旨參照），經比較上開修正前後共同正犯之規定，以修正後之新法較有利於被告二人。被告甲○○、乙○○間就前揭行為有犯意聯絡及行為分擔，應依修正後刑法第二十八條之規定論以共同正犯。
２、原審就被告二人上揭犯行，認事證明確，分別據以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告二人行為後，刑法第二十八條共同正犯之規定，業經修正，原判決未予比較適用，已有未洽；②被告二人本件犯行之犯罪時間，均在九十六年四月二十四日之前，所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑條件，檢察官上訴指原審未及審酌適用上開減刑條例之規定，自有理由。被告二人上訴，以前揭情詞，否認犯罪，檢察官另循告訴人之請求，補充上訴理由指原審量刑過輕，均無理由。原判決關於被告甲○○、乙○○部分，既有前開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告甲○○、乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○二人所為侵害著作權之行為，影響我國保護智慧財產權之國際形象，且於犯罪後並未坦承犯罪，扣案之侵權書籍亦非少數，惟念被告二人均無犯罪前科，素行尚稱良好，暨被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪行為之分擔等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並因被告二人本件犯行之犯罪時間，均在九十六年四月二十四日之前，所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑條件，爰各減其宣告刑二分之一。按修正前（即九十二年七月九日修正公布、同年月十一日施行）著作權法第九十八條規定：「犯第九十一條至第九十六條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限」，該條本文並無「不以屬於犯人者為限」之規定，自應回歸適用刑法第三十八條第一項第二、三款、第三項規定，以屬於犯人者為限，始應沒收，庶符沒收制度之基本原則。查扣案如附表一、二、三所示之物，查無確據證明係屬被告甲○○、乙○○個人所有，自不得在此併予宣告沒收。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○未經告訴人集英社、小學館之同意或授權，僱用不知情之打工學生，將如附表所示漫畫翻譯改作為中文版本，將印刷鋁版交由長倫彩色印刷股份有限公司等印刷廠商以印刷方式重製，並擅自在其上標示「發行人甲○○」、「出版者大然開發公司」、「正式授權臺灣中文版」、「小學館獨家授權臺灣中文版」等字樣，又明知大然伊士曼彩色印刷股份有限公司未經設立登記，竟標示「大然伊士曼彩色印刷股份有限公司」為承印者，並對外發行販售，而以未經設立登記公司之名義營業，因認被告甲○○、乙○○另涉犯刑法第二百十條之偽造私文書罪、公司法第十九條第二項之以未設立登記公司名義經營業務罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又刑法第二百十條之偽造文書罪，以偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人，為構成要件，而該條所謂之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為必要，若自己之文書，縱令不應制作而制作，亦無偽造之可言（最高法院十九年非字第一一三號、二十四年上字第五四五八號判例意旨參照）；又公司法第十九條第二項之罪，以未經設立登記公司名義經營業務或為其他法律行為，為構成要件。
三、訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認有上開犯行。經查：⑴扣案如附表一、二所示告訴人集英社及小學館從未授權或授權關係業已終止或期滿之漫畫，大然開發公司於委託印刷廠印製中文版時，在封底版權頁標示「發行人甲○○」、「出版者大然開發公司」、「正式授權臺灣中文版」、「小學館獨家授權臺灣中文版」等字樣，其內容固有不實，惟查就中文版漫畫封底版權頁之標示文字，大然開發公司為制作權人，大然開發公司並無冒用告訴人集英社及小學館之名義，而制作文書之情形，與刑法第二百十條偽造文書罪之構成要件未合，難認負責大然開發公司業務運作之被告甲○○、乙○○構成刑法第二百十條之偽造文書犯罪；⑵「大然伊士曼彩色印刷股份有限公司」於六十年二月十日設立登記，嗣更名為「大然伊士曼國際股份有限公司」，公司統一編號「00
000000」號等情，有原審向臺北市商業管理科調閱之
公司登記案卷宗可稽（見原審外放證物卷㈢），該公司更名前後之法人格一致，大然開發公司使用更名前之公司名稱，究與以未經設立登記公司名義經營業務或為其他法律行為不同，難認被告甲○○、乙○○構成公司法第十九條第二項之犯罪。惟因檢察官認此部分與被告甲○○、乙○○前揭經本院論罪科刑之違反著作權法犯罪部分，有修正前刑法規定之牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前（即九十二年七月九日修正公布、同年月十一日生效施行）著作權法第九十四條第一項，修正後刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　20　　日刑事第二十一庭審判長法　官 蘇隆惠
法　官 許永煌
法　官 曾家貽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 任正人
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　1　 　日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前（即九十二年七月九日修正公布、同月十一日施行）著作權法第九十四條：
以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。
以犯第九十一條第三項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金