臺灣高等法院97年度上更(一)字第341號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 10 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度上更(一)字第341號上　訴　人
即　被　告　甲○○
指定辯護人　本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院92年度重訴字第20號，中華民國93年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第3393號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造玩具手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000
000號）、土造子彈拾參顆均沒收。
事 實
一、甲○○曾涉犯竊盜、違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件（均不構成累犯），猶不知警惕，明知非經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，竟於民國87年10月間，在其姑丈翁登川（已死亡）位於嘉義市○○街之住處內，取得具有殺傷力之改造玩具手槍 1枝（含彈匣 1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之土造子彈20顆後，即未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，在嘉義及臺北等地區持有該等槍彈，嗣至92年 1月29日上午10時許，因與黃裕欽及潘鴻興一同搭乘馬信安所駕車牌號碼 N3-9990號自用小客車，行經臺北縣永和市○○路與永貞路口之際，為警據報攔檢查獲，並扣得甲○○隨身攜帶持有上開改造玩具手槍 1枝（含彈匣 1個）及土造子彈5顆，迨同日下午3時40分許許，甲○○、馬信安、黃裕欽復帶同警方赴黃裕欽位於臺北縣新莊市○○路 343號11樓之居所搜索，再扣得甲○○所持有之上開土造子彈15顆。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序問題：
一、依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法，於同年9月1日施行，而本案係於92年6 月24日修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審法院，此有臺灣板橋地方法院檢察署92年6 月24日板檢森意九二字第3393號送審函上原審收案章戳可稽（原審一卷第1 頁），被告以外之人於警詢時或偵查中向檢察官所為之陳述，係在修正刑事訴訟法施行前所踐行之訴訟程序，依上開說明，其效力不受修正刑事訴訟法之影響。依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前原審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。
二、檢察官起訴書雖記載被告持有上開改造玩具槍枝之行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第3 項罪嫌，惟核諸本件起訴書之全部記載意旨，被告甲○○就此部分所涉犯嫌顯係同條例第11條第4項之範疇，而與同條例第11條第3項之罪嫌無涉，是起訴書就此部分應屬誤載，原審爰於審判期日庭諭知被告甲○○後，逕就此部分予以補充更正（原審二卷第163頁）。
三、被告甲○○雖於本院前審指稱警方當時係於無拘票之情況下逮捕被告，該逮捕行動並非適法，其附帶搜索及嗣後之搜索均非合法，是本件警方所查扣如事實欄所載之槍彈，均難認具有證據能力云云。惟查，被告甲○○當時係因涉有妨害潘鴻興行動自由及未經許可持有槍彈罪嫌，早經潘鴻興向警方報案，潘鴻興並於本案查獲當日以電話通知承辦警員乙節，業據證人潘鴻興於原審審理時證述無訛（原審一卷第108 頁、122至123頁），且警方於事實欄所載時、地逮捕被告之際，被告甲○○及原審同案被告黃裕欽仍與潘鴻興共乘於原審同案被告馬信安所駕駛之車牌號碼 N3-9990號自用小客車內乙節，復據被告甲○○、原審同案被告馬信安、黃裕欽於警詢時供明在卷（偵查卷第29頁、第38頁、第42頁反面），是本件查緝警員當時既係依照潘鴻興之報案內容，佐以查緝現場之客觀情狀，認被告甲○○涉有妨害自由及持有槍彈罪嫌，並以現行犯身分逮捕被告甲○○，核其逮捕及附帶搜索行為，於法有據，殊難認其間有何非法逮捕之情形。又警員嗣赴原審同案被告黃裕欽上開居所及其所承租保管箱搜索之際，亦係徵得黃裕欽同意後為之，有原審同案被告黃裕欽親自簽名暨按捺指紋之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及自願搜索同意書各 2份在卷可查（偵查卷第14至24頁）。綜上，本件警方所實施之上開附帶搜索及處所搜索，均屬合法有據，其搜索所扣得之上開改造玩具手槍、土造子彈等物，自難認有何不具有證據能力之情形，被告甲○○所辯，尚不足採。
貳、實體問題：
一、被告甲○○經本院合法傳喚雖未於審理期日到場陳述，惟其前揭未經許可持有改造玩具手槍及土造子彈之事實，迭據被告甲○○於警詢時、偵查中、原審準備程序及審理、本院前審審理及本院準備程序中坦承不諱（偵查卷第44頁、145 頁、198頁、原審一卷第27頁、68頁、150頁、原審二卷第61頁、本院前審卷第 122頁、138頁、140頁、本院卷第35頁背面），並有搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表2份附卷可稽（偵查卷第14頁至15頁、25至26頁），且扣案之改造玩具手槍1枝（含彈匣1個）及土造子彈20顆，經送請內政部刑事警察局鑑定結果，其槍係仿德國克拉克廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力，又土造子彈均具直徑 7.9MM之彈頭，可擊發（採樣 7顆試射），均具有殺傷力，復有該局92年 3月18日刑鑑字竹0000000000號槍彈鑑定書在卷足憑（偵查卷第202至208頁），足認被告甲○○此部分自白與事實相符，是其持有槍彈之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、新舊法之比較：
㈠按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年 1月26日修正公布部分條文，並於同年月28日生效（以下依此為基準，分別稱為修正前、修正後槍砲彈藥刀械管制條例）。查：
①修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1項所列槍砲者（即同條例第 4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣 700萬元以下罰金」。修正後則刪除原第11條規定，而於同條例第 8條第1項至第5項所列槍枝種類，增列同條例第 4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具殺傷力之各式槍砲，並將第 8條修正為：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1項所列槍枝者（即鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣 7百萬元以下罰金」。經比較修正前、後槍砲彈藥刀械管制條例，以修正前第11條第4項較有利於被告。
②槍砲彈藥刀械管制條例第12條第 4項規定於修正前、後並無修正。
㈡次按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行（以下依此為基準，分別稱為修正前、修正後刑法），比較修正前後之規定而為有利被告之適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。查：
①刑法第55條想像競合犯之規定，業經修正，惟修正後刑法第55條但書係科刑之限制，對本件被告並無有利或不利之情形，尚不生新舊法比較問題。
②刑法第33條第 5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第 5款則規定：「罰金：新臺幣 1,000元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第 5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈢綜合全部罪刑之結果而為比較，應以修正前刑法、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4項對被告有利。從而，本件應適用修正前刑法、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項論處。
㈣有關易服勞役（包括其折算標準）之修正，乃相當於科刑規範事項之變更，故如行為後有關易服勞役之規定有所變更者，亦應依刑法第2條第1項規定，為新舊法之「從舊從輕」比較；且所謂比較新舊法應整體適用，不能割裂適用，乃係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分，故事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律（最高法院96年度台上字第2233號判決意旨參照）。而按易服勞役之折算標準，由修正前刑法第42條第 2項原定之「以（銀元）1元以上3元以下折算1 日」（按：此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條【現已刪除】規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則最高應以銀元300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新臺幣900元折算為1日）及易服勞役期限「不得逾6月」，移列於修正後刑法第42條第3項，並提高為「以新臺幣1000元、2000元或3000元折算 1日」，且易服勞役期限則提高為「不得逾刑 1年」。是以修正後關於易服勞役之折算標準金額提高，將使易服勞役之日數減少，倘易服勞役折算結果未逾六個月者，經比較新舊法結果，以修正後刑法之規定對被告較為有利。
三、原判決就被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：①原審判決後刑法業已修正公布施行，有如上述，原審未及為修正前、後刑法之比較適用，已有未洽。②本件查扣之土造子彈20顆，既經試射7 顆滅失後，所餘仍具殺傷力而屬違禁物者應為13顆，原審卻認係20顆，而對之為沒收諭知，同有未洽。③原審判決後，中華民國96年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）於96年7月4日制定公布，自96年7月16日施行。依減刑條例第2條第1項第3款規定，犯罪在96年 4月24日以前者，除該條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1。減刑條例第 3條雖有不予減刑之規定，但以該條第1項第1款至第19款所列舉之罪名，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者為限。倘非該條第1項第1款至第19款所列舉之罪名，或雖屬該列舉之罪名，但經宣告1年6月以下有期徒刑者，仍應依該條例規定減輕其刑。被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪，雖屬減刑條例第3條第1項第4款所列舉之罪名，但原判決宣告有期徒刑1年4月，仍得依減刑條例予以減刑，原判決未及適用減刑條例減刑，尚有未合。是以，被告甲○○上訴意旨指摘原審量刑過重，雖無理由，然原判決關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分既有上開可議之處，仍應由本院將原判決該部分予以撤銷改判。至於原判決所定應執行之刑，亦因該部分撤銷改判之故，而失所附麗，自應併予撤銷。
四、核被告甲○○上開持有槍彈之行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。又被告以一行為而觸犯前揭二罪名，為想像競合犯，應從一重論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。茲審酌被告甲○○未經許可持有具殺傷力之改造槍枝及土造子彈，對社會秩序構成嚴重危害，復參酌被告素行狀況（有本院被告全國前案紀錄表在卷足參）、犯罪所生危害、犯罪後坦承此部分犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣10萬元，科處罰金部分依修正後刑法第42條第3項規定諭知以新臺幣1000元折算1日。又被告犯罪時間在96年 4月24日以前，所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，雖屬減刑條例第 3條第1項第4款所列舉之罪名，但經宣告有期徒刑1年4月，仍得依減刑條例予以減刑，爰依減刑條例第 2條第1項第3款之規定，減為有期徒刑8月，併科罰金新台幣5萬元，科處罰金部分併依修正後刑法第42條第3項規定諭知以新臺幣1000元折算1日。扣案改造玩具手槍 1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：000000000號）、土造子彈13顆（經試射後所餘部分），屬違禁物，均應依修正前刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至於原具有殺傷力之土造子彈 7顆（經試射完畢部分）已因試射後不具子彈形式，故不予宣告沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項、第42條第3項前段，修正前刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第 1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　14　　日刑事第二十庭審判長法　官 楊貴雄
法　官 鄧振球
法　官 高愈杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖月女
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　15　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。