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臺灣高等法院97年度上更(一)字第567號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度上更(一)字第567號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　辛○○ 選任辯護人　黃柏彰律師 上　訴　人 即　被　告　癸○○原名鄺錦強. 上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第133 號中華民國93年8 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第15607號），及臺灣臺北地方 法院檢察署移送併案審理（93年度他字第6833號），本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 辛○○、癸○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，辛○○處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；癸○○處有期徒刑參年。 事 實 一、癸○○（原名鄺錦強）係香港籍人士與辛○○共同在臺北市○○○路2段146號7樓經營「華置企業社」（自90年4月24日起之登記負責人為邱有才【業經檢察官為不起訴處分】；90年6月15日辛○○與邱有才簽立讓渡契約書後，自同年8月13日起變更登記負責人為辛○○；90年9月改名為「創高企業 社」）任職，其二人均明知該企業社實際上並未從事外匯期貨交易業務，惟利用買賣外匯期貨名義，邀約所招募新進員工投資而詐取投資款。癸○○（化名賽門）、辛○○，與顧自珍（化名RACHEL）、連勝帆（化名小龍，上二人另經檢察官以94年偵字第19605號、95年緝字1058號案件起訴，經台 北地院96年度訴字第592號、臺灣高等法院97年度上訴字第 3369號判決，判處各有期徒刑一年，減為有期徒刑陸月、一年二月，減為有期徒刑七月；下稱後案）各於任職期間（顧自珍任職期間自90年4月至7月、連勝帆任職期間自90年6 月至10月）、蔡佩芸（經檢察官通緝中）、化名「仙蒂」 、化名「仙蒂」及自稱「林怡嘉」及綽號「小娟」之成年女子及真實姓名年籍不詳成年人數人，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，由癸○○、辛○○擔任負責人，顧自珍、「仙蒂」及其他不詳成年職員擔任主管，負責虛應指導新進員工試算外匯資料及注意其行動，連勝帆、蔡佩芸、綽號「小娟」及其他不詳成年職員為與新進員工同組組員，負責慫恿新進員工投資，新進員工錄取後即加以分組，每組一個房間，不得任意走動，藉以阻止新進員工熟悉公司內部作業，正式上班後，並未讓新進員工實際負責業務，僅由主管虛應指導換算外匯資料，數日後再由同組組員佯以投資該外匯期貨交易獲利豐厚，遊說參與投資，致新進員工陷於錯誤，聽從指示將資金匯入香港匯豐銀行戶名為澳門「高達投資公司」（GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE）帳戶（帳 號：000000000000號），由癸○○及其他不詳成年職員喬裝專業講師指導操作，虛偽告知投資者可由公司內所設定速撥鍵之電話機，可直接打該支電話至國外下單（實則所有經設定速撥鍵之電話號碼均接至國內電話，根本未撥接至國外）或由同組組員代為下單，嗣於投資者陸續投入資金後，再向投資者佯稱投資已獲利，但尚不得領取，須再加碼投入資金買入一定數量之口數，始得領取獲利金額，俟投資者受騙再投入資金後，進而以投資失利虧損連連為由，告以客戶無法收回其所匯出之款項，卸責於客戶投資風險所致，拒絕返還投資款項，最後告以投資失利資金虧損，而向下列投資者詐騙投資款，恃之為常業： ㈠90年5 月間華置企業社錄取新進員工乙○○後，將其與不詳成年職員分為同組，嗣由該等成年職員慫恿投資，致乙○○陷於錯誤，於90年5 月24日、6月5日，匯款港幣162601點63元（折合美金20845點53元）、港幣125570 點77元（折合美金16098 點42元）至上開香港匯豐銀行戶名高達投資公司之帳戶，嗣告稱投資款全數虧損。 ㈡90年5、6月間，華置企業社分別錄取新進員工己○○及甲珏後，與連勝帆、蔡佩芸分為同組，由顧自珍擔任主管，嗣由顧自珍、連勝帆、蔡佩芸向己○○及甲珏慫恿投資，致己○○陷於錯誤，於90年6月20日、6月22日、7月2日，匯款美金3萬元、港幣6632點15元、港幣236486點19元（折合美金30317點57元），甲珏則於90年6 月18日、7月2日、7月5日匯款港幣257046點22元（折合美金32955 點38元）、港幣256756點76元（折合美金32916點22元）、港幣214301 點83元（折合美金27473 點28元）至上開香港匯豐銀行帳戶，嗣向其二人告稱投資款全數虧損。因己○○及甲珏心有不甘，揚言提告，經顧自珍聯繫與癸○○、辛○○等人協議後，同意退還己○○、甲珏各新台幣87萬5 千元、新台幣95萬元，要求其二人不得追究相關法律責任，惟己○○部分復由連勝帆以曾為己○○匯款新台幣87萬5 千元至高達投資公司帳戶為由，於協議書記載要求款項直接匯至連勝帆華南商業銀行公館分行帳戶（帳號：000000000000號），嗣該筆款項於90年7 月19日匯入連勝帆帳戶後，旋由連勝帆於同日將同額款項匯回華置企業社相關企業金華信國際有限公司（下稱金華信公司）慶豐商業銀行帳戶（帳號：00000000000000號）。 ㈢90年6月間華置企業社錄取新進員工戊○○後，將其與連勝 帆分為同組，由「仙蒂」擔任主管，嗣由連勝帆慫恿投資，致戊○○陷於錯誤，於90年6月28日匯款港幣170709點79元 （折合美金21885點51元）至上開香港匯豐銀行帳戶，嗣告 稱投資款全數虧損。 ㈣90年8月間癸○○等人以華置企業社名義招攬錄取新進員工 丙○○後，亦如上述詐術手法，先指派「小娟」指導丙○○計算匯率換算，數天後再派遣連勝帆與之同組，佯稱在公司買賣外匯可以獲得巨額利益，再與自稱是新加坡人、綽號「關先生」之人即癸○○，以公司有高額口數獎金之假象為誘餌，慫恿丙○○投資，丙○○不疑有他，乃於90年8月24日 及90年9月10 日自台灣中小企業銀行吉林分行先後匯款美金30000元及32746.58元至上揭帳戶，未久渠等即告知損失殆 盡，癸○○等人因而詐得上開金額。嗣因丙○○見報紙報導有人因買賣外匯受騙之消息，始驚覺受騙，待回該社欲尋找「小娟」及連勝帆時，該二人已不知去向，嗣後雖尋得「關先生」，惟欲追討美金15000元時，「關先生」竟置之不理 。 ㈤90年9月底，癸○○等人推由姓名年籍不詳之女子出面僱用 新進員工丁○○後，即以上揭方式之詐術行為，由真實姓名年籍不詳，而自稱「林怡嘉」之女子出面慫恿丁○○投資外匯期貨，表示願跟「仙蒂」爭取兩人合資，「林怡嘉」並表示願出資20000美金，丁○○僅須出資10000美金即可，丁○○表示無此資力，「林怡嘉」即降低門檻，表示「仙蒂」同意丁○○拿出美金5000元即可向公司申購投資理財專戶，於是丁○○不疑有他，乃於10月11日先申請外幣理財專戶，再透過渣打及華信銀行信用卡預借現金新台幣10萬元，連同家人借款湊成13萬元分別匯入上揭帳戶，癸○○等人因而詐得上開金額。後因丁○○發覺有異，佯稱家需急用，向「仙蒂」要求退款，「仙蒂」雖退回款項，但仍扣除美金500元之 手續費用。 ㈥90年10月間創高企業社錄取新進員工壬○○後，將其與連勝帆及不詳成年職員分為同組，嗣由連勝帆及該成年職員慫恿投資，致壬○○陷於錯誤，於90年10月18日匯款港幣170403元（折合美金21845點66元）至上開香港匯豐銀行帳戶，嗣 告稱投資虧損僅剩10餘萬元。 二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴；暨被害人己○○訴由台灣台北地方法院檢察署偵查後，經該署移送本院併予審理。 理 由 壹、程序部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實有否所必要者，亦得為證據，亦為同法第159條之2所規定。查本案被害人己○○、甲珏、林明珍分別於原審或本院前審審理中經具結並行交互詰問，所證述之內容與渠等於法務部調查局台北市調查處（以下簡稱市調處）所指述之基本事實相符，而僅係在過程細節之掌握方面稍有差異或較為簡略，是渠等於市調處所為指述顯有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實所必要，且渠等於原審或本院前審均經交互詰問，依刑事訴訟法第159 條之2之規定，應有證據能力。 二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項， 亦有明文，此乃本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並應予依法具結，以擔保係據實陳述，故於第159 條之1第2項明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，所謂顯有不可信性，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言（刑事訴訟法第159條之1之立法理由、最高法院94年度臺上字第629號、94年度臺上字第5709號 裁判意旨參照）。證人己○○、甲珏於偵查中向檢察官所為之陳述，均經依法具結，且未據被告或辯護人主張有違法取供或所述非出於其真意之情形，依該偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，堪認並無顯不可信之情況，核與刑事訴訟法第159條之1第2項規定相符。況該己○○、甲珏 於原審或本院前審經交互詰問在卷，已賦予被告對質詰問之機會，自具有證據能力。被告辛○○之辯護人於本院主張該等證人陳述，係審判外陳述，未賦予對質機會，應無證據能力，自難採取。 三、以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告辛○○及選任辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均無意見，同意作為證據，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，應具有證據能力，合先敘明。 貳、實體部分： 一、被告癸○○於本院前審審理時及被告辛○○於本院前審審理及本院審理時均否認有何常業詐欺之犯行，被告癸○○辯稱：翁先生雇用伊在華置公司擔任分析師，負責分析美金走勢，公司徵人的事伊不知道，剛開始伊是分析給翁先生看，後來有到小房間幫忙，但只是分析而已，他們有問題會問伊，他們是問伊今天可不可以買賣，伊分析給他們聽，不知道他們有沒有下單，也不知道公司有無抽手續費云云。被告辛○○辯稱：係90年7月中旬翁先生介紹伊到華置公司上班，他 叫伊掛名負責人，條件是每天都要到公司，公司內有權利的人都使用英文名字，除癸○○以外還有一位新加坡人，伊不知道他們有無用公司的名義做生意，也不知道公司有無登廣告徵人，伊沒有看到報紙廣告，只知道有很多人來應徵，伊也沒有參與面試，董事長辦公室只有伊一個人，不知道公司在做外匯保證金買賣；伊並不知公司內之員工到底從事何業，雖公司處理投資糾紛時有在場，但實際談論內容並不清楚云云。 二、上開犯罪事實，業據證人即被害人乙○○、己○○、甲珏、戊○○、丙○○、壬○○、丁○○迭次指證明確（分詳92年度偵字第15607號偵查第3至8頁、第13至14頁、91年度偵字 第24113號偵查卷第18、19頁、第28至29頁、第65頁、原審 卷二第80至97頁、第98至112頁、第114頁至121頁、本院上 訴審卷一第132至138頁）。又上開被害人確有匯款至香港匯豐銀行戶名為「GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE」（高 達投資公司）、帳號為000000000000號帳戶之情，有中央銀行外匯局94年8月18日台央外捌字第0940035382號函檢送之 90 年4月起至90年12月止，由國內匯往香港匯豐銀行，受款人為GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE（帳號 000000000000 ）之匯往國外受款人交易資料明細資料在卷 （本院上訴審卷二第76至80頁），及被害人己○○、甲珏所提出上海商業諸蓄銀行90年7月2日賣匯水單、世華聯合商業銀行民權分行90年6月22日匯出匯款申請書及約定書、上海 商業諸蓄銀行90年6月20日及90年7月2日匯出匯款證明書（ 以上均係影本，見91年度偵字第24113號偵查卷第25、26頁 、第31至33頁）在卷可佐。而被害人己○○與甲珏不甘損失，向「顧自珍」索賠，經「顧自珍」聯絡與華置企業社之總經理辛○○與兩名新加坡人、王俊閔協商下，公司僅願退還己○○25,000美元，甲珏25,000美元，且不准二人追究相關法律責任，己○○與甲珏基於減少損失之考量遂簽立協議書，而始得各取回新台幣875,000元及950,000元等事實，復據證人即甲珏之配偶吳忠泉於本院前審審理中具結證述在卷（本院上訴審卷一第134頁）；並有90年7月16日己○○、甲珏分別與華置行所簽立之協議書附卷可參（91年度偵字第 24113 號偵查卷第27頁、第30頁）。 三、此外，並有華置企業社於90年10月2 日刊登於中國時報之徵才廣告1 紙、邱有才及辛○○90年6 月15日之讓渡書1 紙、營利事業統一發證變更登記申請書2 紙在卷（附於91年度偵字第8550號偵查卷第34至40頁）；復有經市調處於90年10月11日在台北市中山區○○○路○ 段146 號7 樓所查得之丁○ ○所填具之外幣理財專戶及基金利潤申請表1 紙、「GORDONCAPITAL MANAGEMENT HOUSE」公司開戶申請書1 紙，丁○○、陳怡嘉於名為「創高發展企業公司」之客戶申請表6 紙、「創高發展企業公司」員工資料表7 紙、「創高發展企業公司」交易日結算單39紙、「創高發展企業公司」空白報表資料22紙、「創高發展企業公司」空白報表資料22紙、外匯交易對帳單53頁、客戶下單明細90頁等扣案可稽。 四、又經行政院大陸委員會澳門事務處人員實地至澳門新口岸北京街244至246號10樓查訪是否確實有「GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE」公司，其結果如下：(一)該址位於「澳門金融中心」大樓內，並掛牌列名於大樓公告欄內（另註記「Ｄ座」），惟該大樓第十層並未發現該公司行號名牌，又據該址「Ｄ座」外貌觀察，並無顯示任何公司行號名牌，似目前並無人使用該址。(二)另據澳門特區政府商業及汽車登記局檔存紀錄顯示，該公司乃於89年4月19日註冊成立，業 主姓名為梁晨輝（英國籍），登記業務項目為：顧問（商業顧問）等，此有行政院大陸委員會澳門事務處91年10月21日（九十一）澳處服字第871號函及所檢附之澳門特區政府商 業及汽車登記局登錄資料乙份在卷可按（附於91年度偵字第24113號偵查卷第33至37頁）。本院再函查「GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE」公司登錄地址一事，經行政院大陸委員會澳門事務處函覆其結果如下：(一)來函所詢有關澳門金融中心10樓「Ｅ」是否係位於「澳門金融中心」大樓Ｄ座內抑或該大樓第10樓層尚有「Ｅ座」，經查澳門金融中心（地址：澳門新口岸北京街244-246號）10樓分隔成Ａ,Ｂ,Ｃ...至Ｎ座，「Ｅ座」設於該大樓第10樓層，而非該大樓Ｄ座。（二）至該中心「Ｅ座」於民國90、91 年間是否設 有「GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE」公司乙節，本處 經向澳門特區政府商業及動產登記局申請有關該公司之商業登記書面報告，仍與本處於民國91年函覆法務部調查局臺北市調查處所附書面報告大致相同，該公司所在地均設於澳門金融大樓10樓Ｅ。惟經本處派員實地查訪，目前該中心10樓Ｅ並非「GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE」公司，至民 國90、91年間10樓Ｅ是否設有該公司，該中心大樓管理處人員則表示因年代久遠，已無資料可資查證等語，此有98年2 月24日澳處服字第0980000202號函及所檢附之澳門特區政府商業及動產登記局書面報告2頁在卷可按（附於本院上更（ 一）卷），是該「GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE」 公司究否為實際經營公司已屬有疑，復依公司登記業務項目僅為「商業顧問」，並非得經營外匯期貨交易業務者。再參酌本院函中華電信股份有限公司，若由國內外撥打國內電話號碼所設定速撥鍵之電話機號，是否可直接發接國外乙節，該公司函覆結果為：由國內外撥打國內電話號碼，若該號碼於所屬交換機有設定指定轉接並啟動時，則此通電話將被轉接至該用戶所設定之其他號碼，因此有可能轉接至國外；惟本公司市化及行動電話指定轉接服務目前均未開放可轉接至國外電話等語，此有中華電信股份有限公司98年10月23日信網二字第0980000811號函附卷可稽，顯足認華置企業社、創高企業社並無與高達投資公司從事外匯期貨交易之事實，而所謂換算外匯資料、專業講師指導操作、由直撥高達投資公司電話或由同組組員代為下單、投資獲利或失利等，均屬虛妄，本件實際上並無外匯交易買賣之存在，純係被告偽以外匯交易買賣之詐術，誘使被害人匯款至上開帳戶，資以詐取金錢。所謂下單、買賣、獲利、損失等，均係被告等人所施用之詐術或預先設立之騙局。被告二人與連勝帆、顧自珍及姓名年籍均不詳化名「仙蒂」、「小娟」、「林怡嘉」之成年女子及真實姓名年籍不詳成年人數人，有意圖為自己不法所有之犯意聯絡，殆可是認。又參諸被告等人以利用刊登報紙廣告應徵內勤員工或兼職員工之方式，吸引被害人前往面試，並於面試過程中詢問家庭背景，藉此刺探經濟狀況後決定是否錄取，錄取後將被害人與其他偽為員工之共犯分為一組，每組一個房間，被害人不得任意走動至別的房間，藉以阻止被害人熟悉公司內部作業，被害人正式上班後並未負責任何實際業務，僅由偽為員工中之一人持外匯換算資料指導被害人練習試算，俟數日後再由偽為員工之共犯以遊說或他法慫恿被害人一起加入公司期貨買賣，繼而聽從其他員工之指示將款項匯入香港匯豐銀行「GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE」帳戶等事實，足見被告等人之詐欺取財方式頗具組織，且每次詐使被害人匯款之金額均高達數10萬元之鉅，顯見被告係以此詐欺取財犯行為生，並以之為常業，要無疑義。綜上，本案事證明確，被告二人上開犯行堪以認定。 五、被告二人雖以前揭之詞置辯，惟查： (一)證人己○○於原審證稱：當時伊進公司時，幾乎天天均會看到癸○○，他的英文名字即是賽門，他會教我們如何投資；90年7 月16日寫協議書時，顧自珍找來全是新加坡人，包括癸○○，後來說台灣負責人是辛○○後，才見到辛○○；有看到辛○○拿邱有才的章；90年7 月13日辛○○簽的同意領回紙條，是新加坡人所寫，辛○○在場，我們要求在場的人都要簽字等語（詳原審卷二第86至88頁、第92頁）。 (二)證人甲珏於原審亦證述：在華置行見過被告好幾次，癸○○擔任分析師，負責講解；辛○○幾乎都在公司，並稱他是負責人；7 月16日協議書之邱有才印文是辛○○蓋的；投資外匯不董的就請教癸○○及另二位香港人及顧自珍，辛○○有教伊；顧自珍說辛○○是負責人。教導我們買賣外匯的應該是癸○○等語（詳原審卷二第103至112頁）。 (三)另證人吳忠泉於本院前審亦結證稱：協議時，是二位香港人，可是他們自我介紹是新加坡人，協議時被告二人均在場，還有一位他們請來的律師；二位自稱新加坡人的香港人說公司由他們負責，癸○○就是二人中的一人，辛○○說他是總經理，公司的章和負責人邱有才的章，都是從辛○○身上拿出來蓋的等語（本院上訴審卷一第134頁）。 (四)證人庚○○於本院前審審理中證稱：90年9月間到創高公司 應徵，幫他們處理資料，應徵的人告訴伊，該公司是做汽車零件的；在公司看過辛○○，是在走廊走動時看到的，別人說他是老闆等語（本院上訴審卷一第139頁）；證人劉修梅 於本院前審審理時亦證稱：到華置行上班有看過辛○○，我們稱他「溫總」，他坐在辦公室裡面等語（本院上訴審卷一第141頁）；另證人林明珍於本院前審審理時亦證述：到華 置行應徵時，係與陳先生接洽；有看過辛○○，他是董事長；伊兼任辛○○的秘書，陳先生叫伊提供銀行帳戶給公司使用，還叫伊去存、提錢，錢提回來後做為公司經常支出；（提示本院所函調之慶豐商業銀行中和分行林明珍帳號 00000000000000號帳戶交易往來明細）是公司將錢存到該帳戶，有一些是伊自己的錢，如果是公司的錢，上面會註明創高和華置等語（本院上訴審卷二第42頁），並有上開帳戶交易往來明細表在卷足考（本院上訴審卷一第111至117頁）。(五)綜上，可知被告癸○○係在華置企業社（創高企業社）藉向被害人解析外匯買賣投資走勢，以期提高被害人匯款之意願甚明；是若謂其非現場實際負責人，孰能置信。至被告辛○○既掛名華置企業社及更名後創高企業社負責人，且每日到該企業社上班，其對該企業社係從事不法情事，當有認識。況被告癸○○與辛○○於己○○與甲珏因不甘損失而行索賠時，復出面與己○○及甲珏二人簽立協議書，則渠二人對於此糾紛內容當無不知之理。然渠二人卻仍願在該企業社內工作或掛名為負責人，更徵被告二人在該企業社內應有與其他不詳姓名之共犯共同以偽為投資外匯交易之詐術而向被害人詐取財物之行為。渠二人辯稱並不知情云云，俱無可採。 (六)至被告二人固均辯稱係受雇於「翁先生」云云。然參諸被告癸○○於偵查中係稱：伊不是華置企業社或創高企業社負責人，沒有在公司上班、也沒有做講師。不清楚上開公司從事外匯保證金買賣業務，但有去過，伊是跑業務的從香港帶化粧品來推銷是莎莎。只是帶產品看有沒人要訂貸。在香港政府有發給伊外匯買賣執照；伊只是提供他們做外匯的意見，他們投資外匯發現問題，伊告訴他們如何解決。沒有在公司上班。伊只是推銷化粧品，只是告訴他們，伊在香港是做外匯，只是解釋給他們聽云云（詳91年度偵字第8550號偵查卷第71、72頁；91年度偵字第24113號偵查卷第64頁）， 既未敘及「翁先生」之人，亦與其於原審及本院前審所稱：受雇於翁先生，在華置企業社擔任講師、負責分析外匯走勢云云，顯亦有互歧。另觀諸被告辛○○於市調處及偵查中亦未有一語提及受雇於「翁先生」者。故渠二人於原審及本院前審審理中忽改稱受雇於「翁先生」云云，應非屬實。再，被告辛○○雖稱：伊係於90年8月始到華置企業社云云。然參以 辛○○與邱有才就華置企業所簽立之讓渡書，其簽立日期係90 年6月15日，有該讓渡書在卷足參；復佐以證人林明珍上開慶豐商業銀行中和分帳號00000000000000帳戶內，於90年7 月4日即有華置行之匯款轉存紀錄等情。足見被告辛○○ 所稱於90年8月始到華置企業社云云，洵與事實有違。 (七)綜上所述，被告二人所辯純係事後卸責之詞，均難採信。 六、原審對被告二人論罪科刑固非無見，惟查：被告二人係以利用刊登報紙廣告應徵內勤員工或兼職員工之方式，吸引被害人前往面試，並於面試過程中詢問家庭背景，藉此刺探經濟狀況後決定是否錄取，錄取後並未真正使被害人負責任何實際業務，而係由偽為員工之共犯以遊說或他法慫恿被害人一起加入期貨買賣，繼而聽從共犯員工之指示將款項匯入香港匯豐銀行「GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE」帳戶等， 業經本院認定如前，顯見被告二人並無實際從事經營期貨交易之情事，而係偽稱期貨買賣誘使被害人匯款以資詐取財物，故被告二人既未經營期貨交易業務，自無違反期貨交易法及公司法之可言，尚難以期貨交易法及公司法之罪責相繩。原審不查於此，徒以⑴行政院大陸委員會澳門事務處查訪之「91年10月間」並無公司於該址掛牌與本件檢察官起訴時點係「90年5月間至同年10月間」，二者相距達「一年」之遙 ，難憑認該時並無「澳門高達投資公司」存在及依同函附件據澳門特區政府商業及汽車登記局檔存紀錄顯示自89年4月 間起確實登記設立有「澳門高達投資公司」之存在，檢察官推論於「90年5月至10月間」無此公司存在、無法為相關交 易等，無法為不利於被告之認定。⑵以證人己○○、甲珏所自承：前於銀行擔任職員，分別長達20、15年等語，而謂證人焉有不瞭解正常投資程序、無法取得金融資訊，並由扣案之交易日結單、外匯交易買賣單等，相較公開市場價格，亦於正常值內，並無異常；而認卷內查無任何積極證據可資認定被告等人有「逢低報高」、「逢高報低」之證據。⑶證人丁○○係在華置企業社因未達最低開戶金額，而遭扣留美金500元手續費，難認此部分有何詐術。⑷被告辛○○僅擔任 創高企業社名義負責人；被告癸○○僅擔任講師，均難以認其有施行何等「詐術」之行為等，而誤為不能證明被告二人有檢察官所指之常業詐欺犯行，並就被告二人改論以期貨交易法第112條第5款之罪及公司法第19條第2項前段之罪，而 置檢察官起訴意旨所指之刑法第340條常業詐欺罪於不論， 殊有未當。察官上訴意旨指摘於此，即有理由；被告上訴意旨猶執陳詞否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有可議，自應將原判決撤銷改判。 七、論罪科刑： (一)被告等行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法；又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第八次刑庭會議決議參照）。就本件新舊法之比較適用： 1.修正後刑法將第340條常業詐欺罪刪除，惟刑法第339條詐欺罪之法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金；修正前刑法第340 條常業詐欺罪法定刑則為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。本案被告所犯如事實欄所示之數詐欺取財犯行，倘論以數罪，以法定最重本刑計算，其分論併罰之刑度將超過常業詐欺罪最重本刑，故以適用修正前刑法第340 條之常業詐欺罪處斷，對被告等較為有利。 2.修正前刑法第340 條常業詐欺罪之法定刑得併科五萬元以下罰金，依修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，該規定與修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定將刑法分則法定罰金刑提高十倍，再由銀元換算為新台幣後，就常業詐欺罪所規定罰金刑之最高額度相同；惟就罰金刑之最低額度方面，修正後刑法第33條第5 款規定罰金刑為新臺幣一千元以上，以百元計算之，修正前則規定罰金刑為銀元一元（即新臺幣三元）以上，經比較新舊法結果，以適用修正前之規定，對被告等較為有利。 3.刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，嗣新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；亦即新修正之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，自有新舊法比較適用之問題。本件被告係實行共同正犯，其與共犯辛○○等人間，因非屬陰謀、預備共同正犯，故經比較新舊法刑法第28條適用之結果，修正後刑法第28條並非較有利於被告，依「從舊、從輕」原則，應適用行為時刑法第28條規定。綜合上開新舊法比較結果，揆諸上揭最高法院決議及刑法第2條第1項規定「從舊、從輕」原則，應適用修正前刑法規定。 (二)核被告辛○○、癸○○所為，均係犯修正前刑法第340條常 業詐欺罪。被告二人與連勝帆、顧自珍、蔡佩芸、化名「仙蒂」及自稱「林怡嘉」及綽號「小娟」之成年女子間及其他真實姓名年籍不詳之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告以偽為期貨交易之手段，向被害人詐取財物，其金額高達美金297939.5912元（折合新台幣約為 980 萬餘元），且此手段嚴重影響社會秩序，而被告癸○○係香港人士，竟利用臺灣追緝香港人士之不易，而至臺灣犯罪，另被告辛○○因貪圖薪資小利，受僱掛名擔任負責人，情節較輕，並被告二人一再推諉其責，態度非佳，兼衡檢察官具體求刑之情形（被告癸○○有期徒刑二年，被告辛○○一年六月）等一切情狀，分別判處如主文第2項所示之刑。 另被告溫世雄犯罪時間，係於96年4月24日之前，並無中華 民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，依同條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑二分之一為有期徒刑九 月。 八、不另為無罪諭知部分： （一）公訴意旨另認犯罪事實欄一之㈠所載被害人乙○○二次匯款後因不甘損失，也不願意負擔沉重利息，再度陷於錯誤，又匯入新台幣70萬元至上揭香港匯豐銀行帳戶及犯罪事實欄一之㈥所示被害人壬○○係先後二次匯入新台幣75萬元云云。 （二）惟查，觀諸上開中央銀行外匯局94年8月18日台央外捌字 第0940035382號函所檢送之90年4月起至90年12月止，由 國內匯往香港匯豐銀行，受款人為GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE（帳號000000000000）之匯往國外受款人交易明細資料，其上就被害人乙○○部分僅有90年5月 24日及90年6月5日之匯款紀錄，而被害人壬○○則僅有90年10月18日之匯款紀錄，此外被害人乙○○及壬○○復未提出其他事證足資證明其二人有公訴意旨所指第三次及第二次匯款之事實，故公訴意旨所指被告二人亦詐得此部分款項云云，尚屬無據。惟此依公訴意旨所認，與被告二人經論罪之犯罪事實具有實質上之一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，合此說明。 九、至臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併辦之93年度他字第6833號偵查案件，與本案事實同一，本院自得併予審理，合此說明。 十、被告癸○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第2條第1項、修正前刑法第340條 、第28條，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項，判決如主文。 本案經檢察官李金定到庭執行職務。 中 華 民 國 99 年 2 月 26 日刑事第三庭審判長法 官 陳博志 法 官 許文章 法 官 陳德民 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高麗雯 中 華 民 國 99 年 3 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文 刑法第340 條： 以犯第339 條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。