97年度上更(一)字第75號｜刑事：違反著作權法等｜裁判日期：97 年 05 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　97年度上更(一)字第75號上　訴　人即　被　告　甲○○ 上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第2236號，中華民國95年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第5687號、第11192號；併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第17173號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月。扣案之遊戲目錄肆拾肆本及盜版遊戲光碟共貳拾伍萬柒仟叁佰柒拾伍片均沒收。事實一、甲○○係臺北縣三重市○○○路380巷10號無商號名稱商店之負責人，自91年9月間起，以每月新臺幣（下同）三萬元之代價僱用其表弟藍世元（業經判決確定）在店內工作。甲○○明知如附表一所示之商標，均為日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）向經濟部智慧財產局（即改制前經濟部中央標準局）註冊登記，已取得商標專用權，指定使用於錄有電腦程式之光碟等，於本案查獲時均仍於商標專用期間內（註冊號數、專用期間詳如附表一所示），未經商標權人之同意，不得於同一商品上使用相同之商標圖樣，且不得販賣上開仿冒商標之商品，並明知如附表二至七所示之盜版「PS」、「PS2」（即新力公司所開發研製之「Play Station」、「Play Station 2」遊戲機，業界簡稱「PS」、「PS2」，本院亦循之）系統之遊戲光碟片所儲存之「Library Programs」電腦程式軟體，為一電腦程式之集合，可以接收新力公司自行或授權其他軟體商所創作之遊戲軟體應用程式，係新力公司向美國著作權局註冊登記，擁有著作財產權之電腦程式著作物，依著作權法第4條本文但書，根據「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」（下稱「臺美著作權保護協定」）之規定，受我國著作權法之保護，非經著作權人新力公司之授權或同意，不得擅自散布或意圖散布而公開陳列及持有，且其中附表二、四所示之遊戲光碟於執行會出現如附表一編號2所示之「PS設計圖」及「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc」等商標或授權字樣，足以對外表示該等光碟等，係新力公司所製造或授權製造，復明知附表二編號1至7、附表三編號1至11 、附表五編號1至12所示之遊戲光碟，均為新力公司享有著作權並受我國著作權法保護之電腦遊戲軟體著作，如附表六、七所示之遊戲光碟，均為新力公司及臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（以下簡稱臺灣光榮公司）享有著作權並受我國著作權法保護之電腦遊戲軟體著作，竟與藍世元共同基於以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，及連續販賣仿冒商標之光碟以營利之犯意聯絡，先向真實姓名不詳之成年之人購入如附表二、三、六所示之遊戲光碟，放置在三重市○○○路394巷2弄13號3樓倉庫，並在上開三重市○○○路380巷10號無名商店內，以先由顧客在店內看目錄擇定欲購買之遊戲光碟片名稱、再前去倉庫取片回店內之方式，以每片40元至160元不等之價格販賣交付予不特定之顧客牟利。嗣於92年3月12日下午5時10分許，經警持法院核發之搜索票在三重市○○○路380巷10號店內查獲目錄33本（當時僅藍世元在現場，甲○○係翌日始到案），又在三重市○○○路394巷2弄13號3樓倉庫查獲如附表二、三、六所示之遊戲光碟共253,616片（以上均侵害新力公司Library Programs著作權，而其中附表二所示之盜版遊戲光碟於執行時均有如附表一編號二所示之商標圖案；附表三編號4、5、12所示之盜版遊戲光碟片之外包裝有仿冒如附表三編號4、5、12所列之商標圖樣，另如附表六所示之66 片盜版遊戲光碟侵害新力公司、臺灣光榮公司，起訴書漏載）。另扣得盜版之日商世雅股份有限公司（下稱世雅公司）公司遊戲光碟片24,449片（另為不另為無罪諭知，詳如後述）、盜版之日本光榮公司之遊戲光碟片1,401片（此部分未據告訴）及進出貨單一批、封面紙66箱。二、甲○○復承前之犯意，於為警查獲其販賣上開盜版遊戲光碟後，再向真實姓名不詳之成年人購入如附表四、五、七所示之遊戲光碟後，在上開三重市○○○路380巷10號無名商店內，以每片80元至199元不等之價格販賣交付予不特定之顧客牟利。嗣於92年5月28日下午4時10分許，經警持法院核發之搜索票在三重市○○○路380巷10號店內查獲目錄11本及如附表四、五、七所示PS系統之盜版遊戲光碟共計3,759片（以上均侵害新力公司Library Programs著作權，而其中附表五編號1至5、7、10、12、13、14、15所示之盜版遊戲光碟片之外包裝有仿冒之商標圖樣，詳如附表五所示，另附表七所示PS2系統之盜版遊戲光碟尚侵害臺灣光榮公司之遊戲軟體著作權）。另扣得無法執行之遊戲光碟片105片及盜版任天堂遊戲卡匣8個、燒錄機2台、DVD裸片7片。三、案經新力公司、世雅公司、臺灣光榮公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊、第三中隊分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨函移併案審理。理由壹、程序方面：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含證人之證述、文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於本院上訴審理時均陳明對本院上訴審所提出之證據方法之證據能力沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含證人之證述、文書證據、物證等證據），均有證據能力。至被告雖辯稱：伊在92年5月28日當日的警詢中之所以承認有繼續販售盜版遊戲光碟片，是因警員以「藍世元並非當事人，若伊配合警方製作筆錄，即不將藍世元以被告移送」為手段要脅，伊為擔心未涉案之藍世元也無端捲入其中，只好配合警方誘導之問題和答案來答覆，該次警詢筆錄乃是警方以不正當方式取得云云，然查：被告該次警詢筆錄經原審當庭勘驗之結果認：警詢錄音過程約47分鐘，與筆錄記載警詢時間自92年5月28日23時30分起至92年5月29日0時20分止，時間長度相當，且錄音之問答內容與筆錄所載相符，有原審93年9月13日勘驗筆錄在卷可稽，足見上開筆錄並無被告所稱所謂「配合警方誘導之問題和答案來答覆」之情形，且證人即製作該份警詢筆錄之保智大隊桃園分隊警員蔡明景、小隊長黃大偉於原審時，均證稱並無向被告甲○○告以「若你配合警方製作筆錄承認犯罪，即不將藍世元以被告移送」之事，警詢過程係連續錄音等語（見原審二第199至204頁），足見被告於92年5月28日警詢時係出於自由意志而為陳述，而有證據能力，其辯稱：該次警詢筆錄乃是警方以不正當方式取得云云，要不足取。貳、實體方面：一、被告於本院審理時，未到庭，惟其於原審時固坦承自91年9 月間起，在三重市○○○路380巷10號之店址有販賣盜版遊戲光碟片，迄92年3月12日及92年5月28日為警查獲之事實，惟辯稱：第一次（92年3月12日）為警在三重市○○○路394巷2弄13號3樓倉庫查獲之27萬餘片盜版遊戲光碟片，只有約1萬片是屬伊所有，其餘之光碟片是封箱的，上面也都註明是什麼東西，當初伊即告知警方說東西是蔡金郎放在伊那邊。而第二次（92年5月28日）查獲之盜版遊戲光碟片，係伊於92年3月12日第一次為警查獲後，應警方之要求配合辦案，伊為配合警方辦案，始向上游進貨，伊於92年3月12日為警查獲後即無營業，自無可能再販賣盜版光碟云云。二、經查： (一)上揭犯罪事實，業據告訴人新力公司之告訴代理人及告訴人臺灣光榮公司之告訴代理人指述綦詳，核與證人即同案被告藍世元第一次為警查獲後於警詢、檢察官偵查中自承：以每月三萬元之代價受僱於被告在該店內工作，是由顧客在目錄上挑選後，再由伊到三重市○○○路394巷2弄13號3樓取片給顧客等情大致相符（見偵字第5687號卷第13、46、47頁），並有如附表二至七所示之盜版遊戲光碟（其中附表二至七所示之盜版遊戲光碟均儲存「Library Programs」電腦程式軟體；附表二、四所示之遊戲光碟於執行會出現如附表一編號2所示之「PS設計圖」及「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc」等商標或授權字樣；附表二編號2至7、附表三編號4、5、12所示之盜版遊戲光碟片之外包裝有仿冒新力公司商標之圖樣；附表二編號1至7所示之遊戲光碟及如附表三編號1至11所示遊戲光碟尚侵害新力公司之遊戲軟體著作權；另附表六所示之66片遊戲光碟侵害係侵害新力公司、臺灣光榮公司之遊戲軟體著作權，起訴書漏載此66片；附表五編號1至5、7、10、12、13、14、15所示之盜版遊戲光碟片之外包裝有仿冒之商標圖樣，詳如附表五所示；如附表五編號1至12所示之遊戲光碟尚侵害新力公司之遊戲軟體著作權；如附表七所示PS2系統之盜版遊戲光碟尚侵害臺灣光榮公司之遊戲軟體著作權）、進出貨單一批、封面紙66箱、無法執行之遊戲光碟片105片、燒錄機2台、DVD裸片7片及目錄44本扣案為憑。 (二)被告於本院上訴審時雖辯稱：上開之扣案物伊僅約有1萬餘片，其餘均係蔡金郎寄放在伊那邊云云，惟被告於警詢時即供稱：這些盜版遊戲光碟有一部分係伊所有，大部分是一位陳先生及小胖放在伊這邊云云（見偵字第5687號卷第66頁），前後不一其詞，已有瑕疵可指，且衡情扣案之PS 系統盜版遊戲光碟196,827片及PS2系統之盜版遊戲光碟片56,789片，均係在被告之倉庫內查獲，客觀上是在被告支配管領之下，被告甲○○既未提供其所謂「小胖」、「陳先生」之確實姓名、年籍、地址資料以供查證，自難僅憑其空言即率予採信。況證人即同案被告藍世元於警詢時即供稱：扣案之盜版光碟都是被告的等語（見同上卷第11頁），足見被告上開所辯，無非飾卸之詞，不足採信。 (三)被告於本院上訴審時雖又辯稱：伊第二次遭查獲之盜版遊戲光碟共3,864片係伊配合警方辦案而進貨，當時伊並無營業之事實云云。惟查，被告於92年5月28日查獲當日警詢時供稱：查獲之盜版遊戲供迭均係伊所有，伊自91年9月開始販賣盜版遊戲光碟迄今，伊係以盜版遊戲光碟DVD片每片以150元進貨，賣190元，VCD片以每片30元購入，以每片80元賣出等語（見偵字第11192號卷第6頁反面），且證人即保智大隊臺北分隊警員蘇文啟於原審時證稱：被告於92年3月14 日找我們製作筆錄之前，就已經在跟大隊長聊天，被告與大隊長之間有無協議，伊不清楚，大隊長後來有要伊將行動電話號碼留給被告，被告第二次被查獲前，有跟伊聯絡過幾次，被告有提供一部車號及一支行動電話，叫伊去查資料，伊拿到這些資料以後後，有去調行動電話的通聯紀錄及車號這些資料及請電信局去查這些發話的地點，有發現一個在桃園縣龜山鄉○○路○段492號科學園區的可疑地點，伊要進去查車號DG-0251號紅色的三菱跑車，因伊不是裡面員工，管理員不讓進去，後來聽說這部跑車有被桃園龜山的員警查獲，車子也被扣，車子被扣了之後線索就斷了。被告提供線索沒有製作筆錄，是在電話中提供的。被告另有提供板橋、三重及臺北市販賣盜版光碟片店面的線索。被告跟伊聯繫的這段時間，有一次打電話說他要跟上游訂貨，他說希望伊去跟上述提到的那部紅色的跑車，他有說他都是跟那部跑車的駕駛訂貨，我們有查那部跑車登記的所有人是陳存義，但事後被告說駕駛人並不是陳存義。被告那天是下午打電話給我，說他晚上要訂貨，伊事先到被告三重市○○○路的店面附近埋伏等候，有看到那部紅色跑車停在被告的店門口，駕駛下車後手上拿一個袋子進去店裡面，袋子裡面是何物伊不清楚，那時被告在店裡面，紅色跑車走了以後，被告才打電話跟伊說是那部紅色跑車，要伊去跟那部紅色跑車，跟到一半因那部紅色跑車闖紅燈，沒有辦法跟上去，就中斷了，被告打電話說要向上游訂貨只有這一次，後來在92年5月份時就沒有了，被告並無向伊提過「陳先生」或「小胖」之人，如果有會記在筆錄內等語（見原審卷三第21至23頁），僅能證明被告曾有一次提供其自稱之供貨者之訊息予警方追查，尚不足認定被告並無販賣盜版遊戲光碟片之情事。況證人蘇文啟於同次庭期時尚證稱：被告的店面沒有掛招牌，如果從外面走過去就可以看得出來是賣電視遊樂器的，可以看到遊樂器及片子等語，且警方在甲○○之店內復查獲PS系統之盜版遊戲光碟片412片、PS2系統之盜版遊戲光碟片3,347片，足見被告於92年3月12日第一次為警查獲後，仍有販賣盜版遊戲光碟片之事實無訛，益見足認被告上開所辯，無非空言，委無足取。 (四)被告於原審時雖辯稱：所查獲盜版遊戲光碟片中，如是在91年1月1日我國加入世界貿易組織之前者，因不符合著作權法第4條所規定外國人著作在中華民國管轄區域內「發行」，亦即須係「權利人散布」之行為且須「能滿足公眾合理需要」之要件，應不受我國著作權法保護云云，但查：扣案之盜版遊戲光碟，均係新力公司及台灣光榮公司所享有著作權並受我國著作權法保護之電腦程式著作，且部分尚經新力公司取得商標專用權（有商標部分即其中附表二所示之盜版遊戲光碟於執行時均有如附表一編號二所示之商標圖案；附表三編號4、5、12所示之盜版遊戲光碟片之外包裝有仿冒如附表三編號4、5、12所列之商標圖樣；附表五編號1至5、7、10 、12、13、14、15所示之盜版遊戲光碟片之外包裝有仿冒之商標圖樣，詳如附表五所示），分述如下： ⑴如附表二至七所示之盜版光碟其上均儲存有「Library Programs」電腦程式軟體，而該程式為一電腦程式之集合，可以接收新力公司自行或授權其他軟體商所創作之遊戲軟體應用程式，係新力公司向美國著作權局註冊登記，擁有著作財產權之電腦程式著作物，依著作權法第4條本文但書，根據「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」（下稱「臺美著作權保護協定」）之規定，受我國著作權法之保護，非經著作權人新力公司之授權或同意，不得擅自散布或意圖散布而公開陳列及持有，且其中附表二、四所示之遊戲光碟於執行會出現如附表一編號2所示之「PS設計圖」及「 Licensed by Sony Computer Entertainment Inc」等商標或授權字樣，足以對外表示該等光碟等，係新力公司所製造或授權製造。 ⑵又附表二所示之盜版遊戲光碟於執行時，均會有如附表一編號二所示之商標、附表三編號4、5、12所示之盜版遊戲光碟片之外包裝有仿冒新力公司商標之圖樣；附表五編號1至5、7、10、12、13、14、15所示之盜版遊戲光碟片之外包裝有仿冒之商標圖樣，有告訴人新力公司提出之商標註冊證影本12紙在卷可證，並有原審於93年3月1日勘驗時所攝之各該盜版遊戲光碟片之外包裝照片在卷足憑。 ⑶況被告自承伊於91年9月即開始販賣盜版遊戲光碟，且其尚知先由顧客在店內看目錄擇定欲購買之遊戲光碟片名稱、再前去倉庫取片回店內之方式販賣，以躲避查緝，若謂其不知其所犯之盜版遊戲光碟，係侵害他人之著作權、商標權，豈非與常情相悖。被告所辯所查獲盜版遊戲光碟片中，如是在91年1月1日我國加入世界貿易組織之前者，因不符合著作權法第4條所規定外國人著作在中華民國管轄區域內「發行」，亦即須係「權利人散布」之行為且須「能滿足公眾合理需要」之要件，應不受我國著作權法保護云云，實乃事後卸責之詞，不足採信。 ⑷至附表三編號1至11、附表五編號1至12所示之盜版遊戲光碟，依告訴人新力公司提出之發行資料（見發查字第3429號卷第276至302頁、第400至434頁），該等電腦遊戲軟體著作是在我國於91年1月1日加入世界貿易組織（WTO）之後發行，另附表二編號1至7所示之等盜版遊戲光碟，均為告訴人新力公司於91年1月1日我國加入世界貿易組織前之電腦遊戲軟體著作，但上開盜版遊戲光碟上均儲存有「Library Programs」電腦程式軟體，而該電腦程式軟體係受我國著作權法之保護，已如上述，則上開盜版遊戲光碟顯屬侵害新力公司之著作權無訛，自不因上開盜版遊戲光碟內所儲存之電腦遊戲軟體著作，係於我國於91年1月1日加入世界貿易組織（WTO）之前、後發行，而異其刑責，被告執此爭辯，尚嫌無據。 (五)被告及其選任辯護人於上訴審時又辯稱：告訴人新力公司之遊戲光碟片中之「Library Programs」電腦程式著作無法被重製，故需使用改裝主機來讀取盜版光碟，且告訴人所提出鈴木清文所出具之聲明書亦承認上情云云，第查： ⑴所有PS、PS2之遊戲光碟均儲存「Library Programs」遊戲應用程式。所謂「Library Programs」著作，係一基本程式，藉由此程式，接收遊戲軟體應用程式之指令並透過控制電視遊樂器主機（即PS、PS2遊樂器主機）內含之「大型積體電路」，以規整遊戲軟體應用程式之執行。當置入PS遊戲光碟時，電視遊樂器主機會將遊戲光碟內儲存的應用程式即遊戲應用程式和「Library Programs」程式，均會載於遊樂器主機的隨取記憶體中（RAM），並透過隨取記憶體將電腦碼轉換成電視螢幕上顯現之動畫影像以執行該遊戲，若沒有「Library Programs」程式，遊戲軟體應用程式將無法進入和控制遊樂器主機，因此「Library Programs」程式，是執行遊戲之重要因素。 ⑵又告訴人新力公司於其電視遊樂軟體系統整合出一套防拷貝系統（copy protection code），以限制和防止未經授權和盜版遊戲光碟的執行。合法的PS、PS2遊戲光碟包含區域碼的亂數訊息（即「防盜拷碼」）。PS、PS2電視遊樂器主機內建有一套系統以檢查尋找內建於PS、PS2遊戲光碟的「防盜拷碼」。當PS、PS2遊戲光碟置入時，PS、PS2電視遊樂器主機會讀取內含於合法遊戲光碟內的「防盜拷碼」，若未讀取到該「防盜拷碼」，則不能執行遊戲光碟，且「防盜拷碼」不能以一般CD/DVD複製機和/或CD-ROM燒錄機複製，故盜版光碟片內並無該「防盜拷碼」，因此，盜版業者透過電腦晶片（「改機晶片」）（mod chip），能夠用來修改遊戲器主機（將改機晶片加入主機板），以使改裝過的遊戲器主機能夠執行未經授權或盜版之遊戲光碟，用以規避「防盜拷碼」提供之防拷貝機能。 ⑶綜上，被告顯係將「Library Programs」電腦程式著作與「防盜拷碼」二者混為一談，況告訴人新力公司法務人員鈴木清文所出具之聲明書中，並無表示「Library Programs」著作不能被重製，此有該經公認證之聲明書及其中譯文附卷可稽（影本見本院上訴卷第87至93頁），是以告訴人新力公司鈴木清文所出具之聲明書係稱上開「防盜拷碼」無法被重製，並未稱「Library Programs」著作不能被重製，即便未經授權或盜版PS、PS2遊戲光碟亦儲存了「Library Programs 」著作，方能透過改裝過的PS、PS2遊戲器主機執行。被告及其選任辯護人執此爭辯，顯屬無據。 (六)被告雖再辯稱：扣案之PS系統盜版遊戲光碟片，透過PS遊戲主機之執行，在電視螢幕上所出現如附表一編號㈡所示之「PS設計圖」商標之圖樣，乃是來自於遊戲主機積體電路板所儲存內容之結果，而非來自遊戲光碟片，非因執行遊戲光碟片之結果，就此並無違反商標法情事云云，然查： ⑴扣案之盜版遊戲光碟經勘驗之結果：以告訴人新力公司提供經改裝適用於新力公司PS系統遊戲光碟片之PS遊戲主機測試，在未裝入光碟片之空機狀態時，電視螢幕上方出現「SONY」字樣，中間有橘色之菱形圖，下方有「COMPUTER ENTERTAINMENT」字樣（以下稱第一畫面），置入告訴人提供之正版PS遊戲光碟片執行時，先出現第一畫面，繼而出現如附表一編號㈡所示「PS設計圖」商標之圖樣於上方，中間有「PlayStation」及「Licensed by Sony Computer EntertainmentInc」之授權字樣及「SCEITM」（以下稱第二畫面，按SCEI 係區域碼，指遊戲主機為日規之意，係存在於主機）。就第一次（92年3月12日）、第二次（92年5月28日）查扣之PS系統盜版遊戲光碟片中，分別隨機抽取1片置入遊戲主機執行時，先後出現第一、第二畫面。另再放入告訴人提供之正版世雅公司之DC（Dreamcast）遊戲光碟片，電視螢幕出現第一畫面即靜止於第一畫面，無第二畫面。再以告訴人提供經改裝適用於新力公司PS2系統遊戲光碟片之PS2遊戲主機測試，在未裝入光碟片之空機狀態時，電視螢幕出現「SONY COMPUTEREN TERTAINMENT」字樣（以下稱第三畫面）；置入告訴人提供之正版PS2遊戲光碟片執行時，先出現第三畫面，繼而出現「PlayStation2」字樣（以下稱第四畫面）。另再以告訴人提供之正版PS遊戲光碟片，以及隨機抽取扣案之PS盜版遊戲光碟片置入PS2遊戲主機執行時，均是先出現第三畫面，繼而出現第二畫面，有原審93年3月1日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第94、95頁），足見以不同系統（PS、DC）遊戲光碟片放入改裝日規之PS遊戲主機執行時，僅PS之遊戲光碟片會出現第二畫面之「PS設計圖」商標之圖樣，且以正版PS遊戲光碟片或扣案盜版PS遊戲光碟片置入PS2遊戲主機執行時，均會出現第二畫面之「PS設計圖」商標之圖樣，以PS2遊戲光碟片置入PS2遊戲主機執行時則無此第二畫面之「PS設計圖」商標之圖樣，益見告訴人新力公司主張如附表一編號㈡所示之「PS設計圖」係儲存於盜版之PS遊戲光碟片，應可採信。而按商標之使用係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，使用於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，為商標法第6條第1項所明定。透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第6條第1項之所稱之其他類似物件之範疇。依上開勘驗結果，扣案之仿冒遊戲光碟片所侵害之商標圖樣，為新力公司向經濟部智慧財產局（即改制前經濟部中央標準局）註冊登記，取得商標專用權，指定使用於錄有電腦程式之光碟等情，有告訴人所提出之中華民國商標註冊在卷為憑（見發查卷第19頁），並為係業界及一般消費者等相關大眾所共知之商標，且被告自91年9 月即開始販賣盜版光碟，已如上述，被告仍予販售，顯已侵害他人商標權，至為明灼。 ⑵又被告將其所有改裝之PS、PS2主機攜帶到庭經原審勘驗之結果認：①PS系統改裝機：空機時電視螢幕出現如被告94年3月11日書狀附圖8照片之畫面，無93年3月1日勘驗時之第一畫面。置入告訴人提供之正版PS遊戲光碟片執行時，先出現前開圖8照片之畫面，繼而按「啟動遊戲」，即出現如被告 94年3月11日書狀附圖9照片之畫面（畫面中有「START」字樣），之後出現無法進入遊戲之畫面，無93年3月1日勘驗時之第一、第二畫面。隨機抽取扣案之PS盜版遊戲光碟片置入遊戲主機執行時，先出現前開圖8照片之畫面，繼而按「啟動遊戲」，即出現前開圖9照片之畫面（畫面中有「START」字樣），之後進入遊戲，無93年3月1日勘驗時之第一、第二畫面。②PS2改裝機；空機時電視螢幕出現如93年3月1日勘驗時之第一畫面。置入告訴人提供之上開正版PS遊戲光碟片執行時，先後出現如93年3月1日勘驗時之第一、第二畫面，之後出現無法進入遊戲之畫面。置入上開隨機抽取之PS盜版遊戲光碟片執行時，先後出現如93年3月1日勘驗時之第一、第二畫面，之後進入遊戲，固有原審94年4月22日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷二第91、92頁），但93年3月1日勘驗時，在未裝入光碟片之空機狀態時，電視螢幕上方出現「SONY」字樣，中間有橘色之菱形圖，下方有「COMPUTER ENTERTAINMENT」字樣之第一畫面，而上開PS改裝機在空機狀態時，並不會出現第一畫面，則上開PS改裝機究係如何改裝？不得而知，殊不得以上開改裝機一再置入正版PS遊戲光碟片、扣案盜版PS遊戲光碟片執行時均未出現第二畫面，即謂93年3 月1日勘驗時所見第二畫面之「PS設計圖」商標之圖樣非儲存於PS遊戲光碟片。況依上開PS2改裝機之勘驗結果，與93 年3月1日勘驗所見相同，在置入正版PS遊戲光碟片、扣案盜版PS遊戲光碟片執行時，均會先後出現第一、第二畫面，是94 年4月22日勘驗結果，並不能推翻上揭「第二畫面之『PS設計圖』係儲存於PS遊戲光碟片，而非儲存於遊戲主機」之認定，是被告此部分所辯仍非可採。 ⑶再者，被告所提出之PS2改裝機，將扣案之PS2系統「王國之心最終版」盜版光碟8片，分別置入上開改裝機執行時，均僅出現第三畫面，並無第四畫面，且自第一次查扣之PS2系統盜版遊戲光碟雖機抽取1片置入執行時，先出現第三畫面，但無第四畫面之後即進入遊戲，固有原審94年4月22日、 94 年6月17日勘驗筆錄在卷為憑，但查原審就第二次查扣之PS2 系統盜版遊戲光碟中隨機抽取2片置入遊戲主機執行時，第一片僅出現第三畫面，而無第四畫面，第二片「王國之心最終版」先後出現第三、第四畫面，有原審96年3月1日勘驗筆錄在卷為憑，且上開改裝機空機時，電視螢幕即出現第三畫面，而置入告訴人提供之正版PS2遊戲光碟片執行時，先出現第三畫面，並無第四畫面，已與告訴人所提供經改裝適用於新力公司PS2系統遊戲光碟片之PS2遊戲主機測試，在未裝入光碟片之空機狀態時，電視螢幕出現第三畫面，置入告訴人提供之正版PS2遊戲光碟片執行時，先出現第三畫面，繼而出現第四畫面等情不同，則PS2改裝機之改裝方法不同，執行遊戲光碟時即有出現不同畫面之現象，是以扣案之PS 2 遊戲光碟既有部分置入遊戲主機執行時，會出現第四畫面，自不能排除被告為脫免刑責，而將其所提出之改裝 PS2遊戲機以其他手法改裝致其不會出現第四畫面，是上開原審94 年4月22日、94年6月17日之勘驗結果，亦不足採為有利被告之認定。 (七)被告之辯護人雖又為被告辯稱：被告之行為與常業犯不符云云，但按「刑法上所謂常業犯，係指犯人專以某種犯罪行為為業務者而言。換言之，被告主觀上應有藉此以為生，而客觀上亦足以藉此維生之可能而言。」，最高法院著有48年度台上字第1340號、72年度台上字第4185號判決參照。本件被告甲○○未經著作財產權人之同意，大量販賣盜版遊戲光碟達25萬餘片，規模非小，且遭警查獲後，旋又重操舊業，堪認其反覆以同種類之販賣行為為目的，自應論以常業犯。 (八)綜上所述，被告所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定。又本件事證明確，被告於上訴本院上訴審時聲請傳喚陳存義、藍世元，即無必要。三、新舊法比較適用： (一)按94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。 (二)被告行為後，著作權法分別於92年7月9日、93年9月1日、95年5月30日、96年7月11日四次修正公布，被告以意圖營利而以交付之方式侵害他人之著作權為常業之行為，行為時法為第94條、第93條第1項第3款、第87條第1項第2款之意圖營利而以交付之方式侵害他人之著作權為常業罪，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣45萬元以下罰金，於92年7月9日、93年9月1日修正後，被告之行為均屬違反著作權法第94條第1項、第91條之1第3項、第1項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物而侵害他人之著作財產權為常業罪，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以上 300萬元以下罰金，嗣於95年5月30日修正公布時，將常業犯之規定刪除，因將常業犯刪除後，應分論併罰，經比較新舊法之結果，自應以92年7月9日修正公布前之著作權法第第94條、第93條第1項第3款、第87條第1項第2款之規定，對被告最為有利。 (三)又商標法在被告行為後，於92年4月29日修正，同年5月28日公佈，自公佈日起6個月後即92年11月28日施行。原商標法第63條之罰則，業已修正為商標法第82條，其中修正前商標法第63條係規定：「明知為意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，修正後商標法第82條係規定：「明知為未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，比較新舊法之規定，以行為時即修正前商標法第63條規定之構成要件較嚴格，對被告較為有利，依刑法第2條第1項之規定，仍應適用被告行為時即修正前商標法第63條之規定。 (四)被告行為後，刑法第28條關於共犯之規定，亦有修正，修正前規定：二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共犯，修正後規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共犯，雖「實施」一語包括陰謀、預備、著手、實行，範圍較大，惟對於本件犯罪事實並無較為有利被告等。 (五)刑法在被告等行為後，第56條連續犯之規定，亦於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，因新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。 (六)再被告行為後刑法第57條、第58條等規定，亦經修正，惟此為法院就刑之裁量及加減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。至刑法第11條於被告行為後雖經修正，但僅為增加保安處分之規定，與本件無關。 (七)經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之刑法及著作權法相關規定並不較有利於被告，本件應適用被告行為時刑法及著作權法相關之規定論處。四、核被告所為，係犯行為時即92年7月9日修正前之著作權法第94條以犯第93條第3款、第87條第2款之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪及92年5月28日修正前之商標法第63條之販賣仿冒商標商品罪。被告基於營利之意圖而持有盜版遊戲光碟片後因出售而交付，其低度之意圖散布而持有之行為，應為高度之意圖營利而交付之行為所吸收，不另論罪。被告與同案被告藍世元二人就自91年9月間起至92年5月28日間販賣盜版遊戲光碟片之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後多次販賣仿冒商標商品之犯行，時間緊接，手段相若，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依被告行為時刑法第56條有關連續犯規定以一罪論，並依法加重其刑（商標法並無常業犯之規定）。被告以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重論以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪。被告侵害新力公司之Library Programs著作權部分，以及所犯販賣仿冒商標商品關於如附表一編號㈧至部分，雖未據公訴人起訴，然因與已起訴部分有實質上一罪，或連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。末查，被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯之罪合於九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，應依該罪犯減刑條例第2條第3項之規定，減輕其刑2分之1。五、原審因予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告明知如附表二至附表七之「PS2」、「PS」系統之盜版遊戲光碟均有日商新力公司所創作之可對應置入「PS2」、「PS」電視遊樂器主機平台執行之「Library Programs」電腦程式著作，竟以意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，販賣上開侵害新力公司「Library Programs」電腦程式著作之盜版遊戲光碟，此部分雖未經公訴人起訴，但與起訴事實有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，原審未予詳究，尚有疏漏。（二）同案被告藍世元雖辯稱：92年5月28日係被告打電話給伊，要伊幫忙拿衣服給伊母親洗云云，但同案被告藍世元明知被告所經營之店面係販售盜版遊戲光碟為主，且曾遭警方查獲，其若係幫忙被告拿衣服給伊母親洗，自應拿取衣服後儘速離去，斷無在三重市○○○路380巷10號店內逗留之理，乃同案被告藍世元於於92年5月28日經警持搜索票至上開三重市○○○路380巷10號店內搜索時，仍在上開店內遭警方一同查獲，若謂其於92年3月12日遭警方查獲後，即無與被告共同販賣盜版遊戲光碟，豈非與常情相悖，乃原審認無證據證明同案被告藍世元於92年3月12日為警查獲後仍與被告共同販賣盜版遊戲光碟，亦有未合。（三）被告未經著作財產權人之同意，大量販賣盜版遊戲光碟達27 萬餘片，規模非小，堪認其反覆以同種類之販賣行為為目的，自應論以常業犯，原審未予詳究，逕予變更公訴人起訴法條，諭知被告甲○○係犯92年7月9日修正前之著作權法第93 條第3款之以第87條第2款明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權罪，亦有未洽。（四）PS2改裝機之改裝方法不同，執行遊戲光碟時即有出現不同畫面之現象，是以扣案之PS2盜版遊戲光碟既有部分置入遊戲主機執行時，會出現第四畫面，自不能排除被告為脫免刑責，而將其所提出之改裝PS2遊戲機以其他手法改裝致其不會出現第四畫面，已如上述，足認上開扣案之PS2盜版遊戲光碟上應均含有侵害新力公司之商標，被告未經著作權人新力公司之授權或同意，擅自意圖散布而公開陳列及持有，顯已涉商標法之販賣仿冒商標罪嫌，且與本案論罪科刑部分有牽連犯之關係，屬裁判上一罪，本院自應併予審酌，乃原審就此部分逕為不另為無罪之諭知，亦有違誤。（五）本件應適用92年4月29日修正前之商標法，對被告較有利，原判決逕依裁判時即92年5月28日修正公布，92年1 1月28日施行之商標法，亦有違誤。（六）又扣案如附表二之PS系統盜版遊戲光碟片196,827片、如附表三編號4、5、12所示之PS2系統盜版遊戲光碟片70片、如附表四所示PS系統盜版遊戲光碟片412片、如附表五編號1至5、7、10、12至15之PS2系統盜版遊戲光碟片124片，以上共197,433片，為被告犯行為時商標法第63條之罪，所販賣之仿冒商標商品，不論屬於犯人與否，均應依行為時商標法第64條之規定宣告沒收，乃原審將上開盜版遊戲光碟197,433片，連同未侵害告訴人商標權之盜版遊戲光碟419片共197,8 52片，以及兩次查獲之目錄共44本，均依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收，亦有違誤。被告甲○○上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，但查原判決既有上開可議，自應由本院就原審判決關於被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告貪圖不法利益，販賣盜版遊戲光碟，侵害他人之著作權、商標權，嚴重破壞我國國際形象，並參酌被告經營之規模、被查扣之盜版遊戲光碟達25萬餘片，數量鉅大，情節非輕，及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，減為有期徒刑10月。扣案如附表二之PS系統盜版遊戲光碟片196,827片（執行時均有如附表一編號二所示之商標圖案）、如附表三編號4、5、12 所示之PS2系統盜版遊戲光碟片70片（詳見附表三）、如附表四所示PS系統盜版遊戲光碟片412片（執行時均有如附表一編號二所示之商標圖案）、如附表五編號1至5、7、10、12 至15之PS2系統盜版遊戲光碟片124片（詳見附表五），以上共197,433片，為被告犯行為時商標法第63條之罪，所販賣之仿冒商標商品，不論屬於犯人與否，均應依行為時商標法第64條之規定宣告沒收（此部份雖尚均侵害新力公司「 Library Programs」電腦程式著作權，但被告行為時著作權法第98條有關沒收之規定經刪除，而商標法為刑法之特別法，是以此部份自應適用商標法之規定，宣告沒收）；另扣案如附表三編號1所示之盜版遊戲光碟10片、編號2所示之盜版遊戲光碟31片、編號3所示之盜版遊戲光碟20片、編號6所示之盜版遊戲光碟13片、編號7所示之盜版遊戲光碟10片、編號8所示之盜版遊戲光碟10片、編號9所示之盜版遊戲光碟51片、編號10所示之盜版遊戲光碟18片、編號11所示之盜版遊戲光碟125片、編號13所示之盜版遊戲光碟56,365片、附表五編號6所示之盜版遊戲光碟4片、編號8所示之盜版遊戲光碟13片、編號9所示之盜版遊戲光碟3片、編號11所示之盜版遊戲光碟1片、編號16所示之盜版遊戲光碟3,158片、附表六所示之盜版遊戲光碟66片、附表七所示之盜版遊戲光碟44片，以上共59,942片（均係侵害新力公司「Library Programs」電腦程式著作權），以及兩次查獲之目錄共44本，均為被告所有供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收（按著作權法第98條有關沒收之規定，於被告行為時業已刪除，則著作權法既無沒收之規定，自應適用刑法有關沒收之規定）。至第一次（即92年3月12日）扣案之盜版世雅公司遊戲光碟片24,449片（不構成犯罪）、盜版之日本光榮公司遊戲光碟片1,401片（此部分未據公訴人起訴，且世雅公司、日本光榮公司亦未提出告訴）、進出貨單一批、封面紙66箱，與第二次（92年5月28日）查獲之無法執行遊戲之光碟片105片、盜版任天堂遊戲卡匣8 個、燒錄機2台、DVD裸片7片，因無證據證明係與本案有關之物，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。六、不另為無罪諭知部分： (一)公訴意旨另以：被告甲○○販賣上開侵害告訴人著作權、商標權之PS、PS2系統盜版遊戲光碟，有偽造「Licensed bySony Computer Entertainment Inc」之授權文字，致該盜版遊戲光碟以電視遊樂器執行時，即在螢幕上顯示該等授權文字偽以表示係經新力公司製造或授權之意，卻基於行使偽造私文書之犯意，連續在臺北縣三重市○○○路380巷內販賣上開盜版遊戲光碟予不特定之顧客，足以生損害於新力公司，因認被告此部分所為尚涉犯刑法第216條行使同法第210條、第220條之偽造準私文書罪嫌。惟按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，如主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院院94年度第12次刑事庭會議決議）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指．．．或不知依該偽造準文書（仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72 年台上字第4709號判例意旨參照）。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問，最高法院著有96年台上字第1387號判決意指可資參照。查被告販賣之盜版遊戲光碟片，其中PS系統之遊戲光碟片透過PS遊戲主機之執行，在電視螢幕上（第二畫面）雖會出現偽造之「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc」授權文字，但本案扣案之PS、PS2系統盜版遊戲光碟售價為每片40元至199元不等，核與真品一般一千餘元之市價相去甚遠，且該盜版遊戲光碟出售時均僅以棉套包裝，亦與正版光碟均有精美外殼包裝有異，均足以顯示被告明知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造者，客觀上並無以盜版遊戲光碟冒充真品販賣之行為，主觀上更無主張「 Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」等偽造準私文書之必要與犯意，揆諸上揭最高法院判決意旨，自難僅憑上開附隨於電腦程式而併同「重製」於盜版遊戲光碟片內之授權文字，即遽認被告甲○○有行使該偽造之授權文字（準）私文書之犯行，此部分公訴意旨所指之罪嫌，尚屬不能證明。 (二)公訴意旨另以：本件除扣得被告販賣侵害告訴人新力公司著作權、商標權之PS、PS2系統盜版遊戲光碟外，另扣得未經告訴人世雅公司授權製造之盜版遊戲光碟片共24,449片，透過遊戲主機執行時，在電視螢幕上會出現世雅公司之「SEGA」商標之圖樣，及PRODUCED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGA ENTER PRISES.LTD」之授權文字，因認被告甲○○就此部分亦涉行為時商標法第63條之販賣仿冒商標商品罪嫌及刑法第216條、第210條、第220條之行使偽造準私文書罪嫌。然經原審勘驗結果，以世雅公司之DC（Dreamcast）遊戲主機測試，在未裝入光碟片之空機狀態時，電視螢幕出現「Dreamcast」字樣（以下稱第五畫面），置入告訴人提供之正版DC遊戲光碟片，先出現第五畫面，繼而出現「SEGA」商標圖樣於左側，右側有「PRODUCED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGA ENTER PRISES.LTD」之字樣（以下稱第六畫面）。隨機抽取4片扣案之盜版DC遊戲光碟片，置入遊戲主機執行時，先後出現第五、第六畫面。再由被告自行在扣案之盜版DC遊戲光碟片中選取3片，分別置入前開遊戲主機執行，其中1片（封面為「魔劍Ｘ」）執行時先出現第五畫面，並未繼而出現第六畫面，此時，告訴代理人及被告均同意本片需系統開機片始得進入遊戲。將被告攜帶到庭之系統開機片置入前開遊戲主機執行時，先後出現第五、第六畫面，繼而出現示意置入光碟片之畫面，此時，將系統開機片取出，置入前開「魔劍Ｘ」光碟片，始可繼續進行遊戲，有原審94年1月21日勘驗筆錄在卷可稽。從而，扣案之盜版DC遊戲光碟片透過DC遊戲主機執行時，並不一定會在電視螢幕上出現世雅公司之「SEGA」商標之圖樣，及「PRODUCED BY OR UNDERLICENSE FROM SEGA ENTER PRISES.LTD」之授權文字，該第六畫面所示「SEGA」商標之圖樣，及「PRODUCED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGA ENTER PRISES.LTD」之授權文字，是否確係儲存於盜版DC遊戲光碟片上即非無疑，自不得僅以上開有疑之證據即遽為不利於被告之認定，此部分亦不能證明被告犯罪。 (三)公訴意旨再以：警方於92年5月8日在三重市○○○路380 巷10號店內另查獲盜版任天堂遊戲卡匣8個，未經商標專用權人、著作權人（即任天堂公司）之同意，販賣侵害任天堂公司商標權、著作權之盜版任天堂遊戲卡匣，因認被告甲○○就此部分，另涉犯行為時商標法第63條之販賣仿冒商標商品罪嫌，及行為時著作權法第94條以犯同法第93條第3款、第 87條第2款為常業罪嫌。然查，本件第二次（92年5月8日）警方固在三重市○○○路380巷10號店內查獲盜版任天堂遊戲卡匣8個，但被告否認有販賣盜版任天堂遊戲卡匣之情事，而本件既無其他證據證明，自不能單憑扣案數量不多之盜版任天堂遊戲卡匣8個，即認被告確有販賣盜版任天堂遊戲卡匣之犯行，此部分亦屬不能證明被告犯罪。 (四)前揭部分既均不能證明被告犯罪，原應諭知無罪之判決，然因公訴意旨認該等部分與前開論處罪刑部分有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。七、臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵續字第198號併案意旨略以：被告甲○○夥同柳至仁、陳明杰共同基於意圖銷售違法重製盜版光碟、擅自販售外觀上使用侵害他人註冊商標之盜版光碟，並以此為業之犯意，自民國94年2月間某日起至同年8 月20日止，在臺北縣蘆洲市○○街367號之「大公路電視遊樂器專賣店」、臺北縣三重市○○街146巷3弄5號1樓之商店、及柳至仁位於臺北縣三重市○○街210巷16號7樓之住處，先以每片50元之價格，向真實姓名年籍均不詳之大陸籍人士購買含有未經新力公司授權之上揭「Library Programs」軟體和遊戲軟體等電腦程式，及未經臺灣光榮公司授權之遊戲軟體電腦程式之盜版遊戲光碟，且擅自銷售於遊戲光碟中及光碟外觀上具有上開新力公司之註冊商標之盜版遊戲光碟，及擅自銷售於光碟外觀上具有上開日商光榮公司之註冊商標之盜版遊戲光碟，並以每片70元至200元不等價格，出售該等帶版光碟予不特定人牟利。嗣於94年8月18日為法務部調查局航業海員調查處人員在臺北縣蘆洲市○○街367號及臺北縣三重市○○街146巷3弄5號1樓查獲，並扣得盜版遊戲光碟7,829片、盜版遊戲光碟目錄5本等。復於94年8月20 日，為警在臺北縣三重市○○街210巷16號7樓查獲，並扣得盜版光碟56,000片、封面9,900張、裝封塑膠袋700只等情，因認前開犯行與本件被告犯行有連續犯之裁判上一罪之關係，移請併案審理。本件併案部分所指被告販賣盜版遊戲光碟之時間係自94年2月間某日起至同年8月20日止，而本院認定被告本案之販賣盜版遊戲光碟之時間係自91年9月間某日至 92年5 月28日，二者相距將近2年，難認係基於概括之犯意而為之，尚無從成立裁判上一罪之連續犯關係，本院自不得併與審理，應退回公訴人另行偵辦。八、被告甲○○經合法傳喚無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，被告行為時即92年7月9日修正前之著作權法第94條、第93條第3款、第87條第2款，被告行為時即92年4 月29日修正前商標法第63條、第64條，刑法第2條第1項前段、第11 條前段，被告行為時刑法第28條、第55條、第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　21　　日刑事第十九庭審判長法　官黃金富法　官洪昌宏法　官魏新國以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官楊秋鈴中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　21　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 92年7月9日修正前著作權法第94條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。 92年7月9日修正前著作權法第93條有左列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。二、違反第七十條規定者。三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。 92年7月9日修正前著作權法第87條有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。五、明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。 92年05月28日修正（92年11月28日施行）前商標法第62條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。 92年05月28日修正（92年11月28日施行）前商標法第63條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。

臺灣高等法院97年度上更(一)字第75號

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