臺灣高等法院97年度上更(二)字第528號

• 裁判案由: 違反廢棄物清理法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 11 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度上更(二)字第528號上　訴　人
即　被　告　甲○○
住
樓
上　訴　人
即　被　告　丙○○
共　　　同
選任辯護人　簡良夙律師
上列上訴人因違反廢棄物清理法等案件，不服臺灣新竹地方法院92年度訴字第355號，中華民國93年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵字第79號、第2579號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○部分均撤銷。
甲○○共同違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
丙○○無罪。
事 實
一、緣夏樹榮（經原審以共同連續未依規定領有廢棄物清理法清除處理許可文件，從事廢棄物清除處理，累犯，判處有期徒刑1年8月確定）明知新竹縣新豐鄉○○段810地號溜地（地
目：溜、使用分區：山坡地保育區、使用地類別：水利用地，下稱系爭土地）係何鷹家、何啟銅等人共有，係屬主管機關依山坡地保育利用條例核定公告之山坡地，非經何鷹家等共有人同意，不得擅自於該山坡地內採取土石，於民國（下同）91年11月13日上午8時許，未經共有權人同意，亦未申
請主管機關新竹縣政府建設局水利課核准許可，竟意圖為自己不法所有，挖掘該土地上較深層處乾淨土石以竊取，再販售他人賺取利潤，並以每日新台幣（下同）2千元代價，雇
用與其有犯意聯絡不詳姓名之吳姓監工，再由該吳姓監工出面以每日7千元及一趟4百元代價，雇用數名不詳姓名年籍之成年男子，分別擔任挖土機駕駛及砂石車司機，以挖土機挖掘，由砂石車載運至彭永熾經營設於桃園縣新屋鄉○○村○○路238號1樓之砂石場（即「欣綸企業社」、「欣倫企業社」）。同日經新竹縣新豐鄉公所農業課課員徐武基會同警方前往上開溜地查報，延至同年12月6日，新竹縣政府派農業
局技士徐世憲前往上開溜地勘查，發現該地未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，而開挖山坡地，影響水土保持，於同年12月11日，開具違反水土保持法之行政處罰處分書予何啟銅。
二、夏樹榮被查獲處分後，不知悔改，於91年11月中下旬，未與土地共有權人之何啟銅合法簽立契約，即書寫系爭土地整池工程契約，載明雙方約定：工程總價35萬元，工程期限自簽約後10日內開工，於30工作天內完成，工程所有申請手續，由夏樹榮負責向新竹縣政府建設局水利課申請核准。夏樹榮仍未申請主管機關核可，即於91年12月25日上午雇用具有犯意聯絡之甲○○（曾因違反區域計畫法案件，經臺灣新竹法院判處有期徒刑3月確定，於90年6月8日易科罰金執行完畢
），再由甲○○雇用不知情之丙○○、乙○○（已於97年11月4日死亡，另為不受理判決）擔任挖土機司機，並雇用有
犯意聯絡之李國誠、溫錦祥（均經本院前審撤銷改判有期徒刑6月，緩刑3年確定）擔任砂石車司機，甲○○與李國誠、溫錦祥均明知系爭土地為主管機關依山坡地保育利用條例核定公告之山坡地，未經地主何鷹家等共有人同意，亦未聲請核准，不得擅自從事採取土石之工作，竟與夏樹榮共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於系爭土地附圖Ｂ所示位置，由甲○○擔任現場監工，丙○○、乙○○則以挖土機挖掘土石而竊取之，李國誠、溫錦祥並駕駛砂石車將竊得之土石載運，以每立方米280元之價格販賣予彭永熾經營砂
石場（即「欣綸企業社」、「欣倫企業社」），共同竊取價值約2萬6814元之土石（即95.765x1x280=26814.2）。李國
誠、溫錦祥並以砂石車載回沙質泥土回填至附圖Ｂ土地，以免挖掘之坑洞太大，引人注目而遭察覺。嗣91年12月25日14時30分許，經徐武基會同新竹縣警察局竹北分局山崎派出所警員閻昱程、新竹縣環境保護局稽查員官振豐再次前往系爭土地，查悉甲○○、丙○○、乙○○、李國誠、溫錦祥上揭犯行，並當場扣得丙○○、乙○○所有挖土機各1台（型號
200、300），及李國誠所駕駛之車號HN–461號（燁龍汽車
貨運股份有限公司所有）、溫錦祥所駕駛之AM–632號（鴻
富通運股份有限公司）營業用砂石車各1部。夏樹榮於91年
12月26日前往新竹縣警察局竹北分局山崎派出所投案，警方於當日上午9時30分許，會同夏樹榮、甲○○及新竹縣環境
保護局稽查員王冠翡等，再次前往系爭土地現場勘查。迨何啟銅自越南返台，92年1月8日上午9時30分許，會同徐世憲
、徐武基、夏樹榮、代書徐繼相，前往系爭土地，始知夏樹榮為實際行為人，而非何啟銅。新竹縣政府乃將先前對何啟銅之行政處分撤銷，於92年1月15日以夏樹榮未依水土保持
法規定，先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，而擅自開挖山坡地及回填土方為由，對夏樹榮開具違反水土保持法案件處分書，處罰鍰12萬元，並命立即停止一切非法開發、使用行為。
三、案經新竹縣警察局竹北分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按92年9月1日前仍有效施行之刑事訴訟法，本於職權主義之效能，是凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人、未經具結之證人或同案被告等陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷（最高法院95年度台上字第6629號、97年台上字第1755號判決意旨可參）。本案係於92年6月9日起訴繫屬於原審法院，有原審法院送審收案戳記足憑（見原審卷第1頁），同案被告夏樹榮、溫錦祥、李國誠
、許勝超以被告身分於警詢、偵訊之陳述；證人何啟銅於警詢、偵訊之證詞；證人徐武基、閻昱程、官振豐、王冠翡、徐繼相、徐世憲、夏樹榮於偵訊之證詞，均係於92年9月1日刑事訴訟法修正前依法定程序製作，依刑事訴訟法施行法第7條之3規定及前開說明，本有論理之證據能力。且本案上訴人即被告甲○○、丙○○均於本院審理時明示捨棄詰問同案被告、共同被告（本院更㈡卷第66頁反面），應認已保障被告2人於訴訟上之程序權（最高法院95年台上字第6675號、
第6673號判決要旨可參）。且本院審酌上揭證人、同案被告於警詢、偵訊筆錄作成之情況，均係出於自由意志，又無證明力顯然過低等情形，認均適當，應皆有證據能力。
三、刑事訴訟法第213 條規定，履勘本案犯罪現場，暨依刑事訴訟法第41條、第42條規定製作之勘驗筆錄暨勘驗現場照片等，核與法定程序無違，自屬實施刑事訴訟程序公務員，依據法定程序所取得證據，有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固坦承有於上開時地，雇工挖取土石而為警查獲之情事，惟矢口否認有違反山坡地保育利用條例、竊盜犯行，辯稱：夏樹榮有提供合法申請資料，伊主觀上不知該挖取土石係違法，亦無竊盜故意云云。經查：
㈠坐落新竹縣新豐鄉○○段810地號土地，於65年4月29日公布施行山坡地保育利用條例後（嗣於75年1月10日、87年1月7
日、89年5月17日、91年6月12日修正公布），經行政院於68年11月21日以台68經字第11701號函核定，台灣省政府於69
年2月6日以69府農山字第120166號公告為法定山坡地，並有新竹縣政府94年2月24日府農保字第0940030604號函覆上開
地號土地，為依山坡地保育利用條例第3條第3款規定所劃定公告山坡地在案（本院前審卷第237頁），其土地保育、利
用，應依山坡地保育利用條例規定甚明。
㈡同案被告夏樹榮於91年11月13日被查獲後，於91年12月25日上午，雇用被告甲○○擔任現場監工，再由被告甲○○雇用被告丙○○、乙○○擔任挖土機司機，雇用已判處有罪確定被告李國誠、溫錦祥擔任砂石車司機等情，業據被告甲○○供承：伊是夏樹榮僱用擔任現場監工，再由伊雇用丙○○、乙○○擔任挖土機司機，雇用李國誠、溫錦祥擔任砂石車司機。挖取乾淨的土石運出，載運乾淨土方進來回填。1立方
米的砂石賣280元，夏樹榮從中抽取80元，其餘的費用均歸
伊所有。僱用怪手、貨車運費、伙食費、租用地上鐵板等的費用均歸伊負擔（本院前審卷第36頁）。被告丙○○、同案被告乙○○供稱：共同擔任開挖土機的司機，是甲○○在91年12月25日雇用，挖取乾淨的土石方，且載運乾淨土方進來回填。提供自己挖土機，8個小時7千元，7千元包含便當、
挖土機的運費（本院前審卷第37頁）。同案被告溫錦祥供稱：是駕駛自己的拖車載運砂石，係甲○○在91年12月25日雇用，載運土方進去，並且把土石載運出去，當天土方載入3
趟，土石載出2台就被查獲（本院前審卷第37頁）。同案被
告李國誠亦供承：伊是開砂石車的司機，在91年12月25日受僱，工資跟砂石車老闆算，當天作就被查獲，伊土方只有載入1台，土石載出2台等語（本院前審卷第37頁）。且所述互核相符。
㈢本院前審於93年12月14日上午10時履勘系爭土地，得知現場留有坑洞一處（如附圖Ｂ），坑洞旁有土堆一堆，挖掘附圖Ｂ所示坑洞檢視，該被挖掘坑洞土石摻有天然級配，挖掘如附圖Ｃ所示土堆之土石檢視，該土堆之土石均摻有沙質的泥土，有履勘筆錄可憑（本院前審卷第95至98頁）。當時到場被告甲○○、丙○○、乙○○、李國誠、溫錦祥等5人，於
本院履勘現場均稱：挖掘土石的位置，即如豎立竹子上端綁紅線的位置、範圍（即附圖Ｂ所示，本院前審卷第97頁）。被告甲○○並稱：伊是現場監工，係夏樹榮指示挖掘的範圍，伊等在現場如附圖Ｂ所示位置用挖土機挖掘土石天然級配，再用附圖Ｃ所示細沙、砂石回填到Ｂ點因挖取天然級配所造成的坑洞（本院前審卷第96、97頁）。同案被告李國誠稱：這細沙是從欣倫砂石場載2車過來準備要回填挖取溜地之
天然級配後填平之用，這細沙成分是砂石場經過過濾以後摻有混泥土的細沙作為回填之物（本院前審卷第96頁）。同案被告溫錦祥稱：這細沙是從欣倫砂石場載3車過來準備要回
填挖取溜地之天然級配後填平之用（本院前審卷第96頁）。又證人即當地村長黃宏澄於本院證稱：第1次與第2次去現場查看，都是在挖取土石（本院前審卷第55頁）。證人閻昱程於本院履勘現場時證稱：伊在91年12月25日下午2時16分到
現場，會同新竹縣新豐鄉公所農業課徐武基到現場查察取締時，李國誠、溫錦祥說要將挖掘的土石運送到苗栗縣西湖箱子鴨母坑棄土場處理，但經伊會同李國誠、溫錦祥到苗栗縣西湖箱子鴨母坑棄土場查證時，實際上並未運送到此地處理，而是送到欣倫砂石場處理（本院前審卷第98頁）。同案被告李國誠、溫錦祥均坦稱：挖掘的土石是運送到欣倫砂石場處理，不是運送到苗栗縣西湖箱子鴨母坑棄土場處理（本院前審卷第98頁），有本院前審履勘筆錄可憑，並有現場照片在卷足佐（本院前審卷第101至106頁）。堪認被告甲○○、丙○○、乙○○、李國誠、溫錦祥等5人，以挖土機挖掘附
圖Ｂ位置之天然級配後，載運至彭永熾經營之欣倫砂石場，再由該砂石場載回細沙，先放置在附圖Ｃ位置，供回填到Ｂ點因挖取天然級配所造成的坑洞之事實無誤。
㈣依新竹縣新豐鄉公所陳報本件山坡地違規使用查報情形為：⑴91年11月13日查報，違規使用情形為未經申請經有關單位核准，逕行開挖取石違反山坡地水土保持規定，經該所於91年11月13日上午10時會同山崎派出所前往取締並通知立即停止開挖。
⑵91年12月25日查報，違規使用情形為本案前經會同警方查處，並經新竹縣政府處理違法罰款在案，不得開挖，但使用人夏樹榮等5人未經申請私自開挖丸石運走以泥土倒回
，違反水保規定，經該所91年12月25日下午2時會同山崎
派出所取締查處，並將現場人員夏樹榮等人送辦等情，有新豐鄉公所91年11月13日、91年12月25日「山坡地違規使用查報表」2紙影本可據（第79號偵卷第35頁、原審卷第
171頁）。
經本院勘驗時檢視卷存取締查處時現場照片（上揭偵卷51頁、54頁、55頁、138、139頁下方、原審卷172頁上方等照片
），照片所示卡車上顯皆為乾淨而屬天然級配土石，而非垃圾，有本院前審勘驗筆錄在卷足憑（本院前審卷第182、183頁）。由新豐鄉公所於現場查處所開具上揭山坡地違規使用查報表所載及現場所攝照片，可知承辦人員至現場勘查結果，不論是91年11月13日，或係被告等人於91年12月25日所涉行為，被告等人均係在挖取土石（再以泥土倒回），而非清理廢棄物，至堪明顯。
㈤證人彭永熾係砂石場（即欣綸企業社、欣倫企業社）實際負責經營之人，91年12月25日當天，被告甲○○除向其購買土沙18台用以載回採取天然級配之土石供現場回填外，當日所採取之天然級配均係載運並販賣到證人彭永熾所經營之砂石場，此部土沙與土石互為買、賣，並無載運、收取垃圾之事實，業據證人彭永熾於本院前審證述綦詳（本院前審卷第58至59頁）。參以被告等人當日被取締移送檢察官偵訊後，被告甲○○為備當天辦理交保手續之用，隨即央請證人廖振柚前往彭永熾之砂石場先行請領當日販賣土石款項中之10萬元（因尚未詳細結算，故僅先取10萬元）準備辦理交保，有廖振柚前往向彭永熾請領砂石款項支出傳票影本在卷足憑（本院前審卷第69頁）。至隔日准予交保，廖振柚才將前述款項帶至地檢署先為甲○○、溫錦祥、丙○○3人辦理交保（上
揭偵卷第71至73頁），待甲○○交保免予羈押後，再由甲○○至提款機領錢為乙○○、李國誠2人辦理交保（同偵卷第
74、75頁），此部分事實，業據被告甲○○等人以書狀陳述在卷（本院前審卷第65頁），自足以佐證證人彭永熾所言雙方確存有買土沙及賣土石之情，則被告等人挖取、販賣土石之情確係屬實。何況，挖取土石販賣係有利可圖之舉，而清運垃圾廢棄物卻係要付給他人（廢棄物清理場）費用的賠錢生意，且在行情上，係1車廢棄物的處理費要高過1車未清洗的砂石，惟本件並查無任何人曾支付出此清運廢棄物之費用，且「鴨母坑棄土場」在查獲日亦無與被告甲○○或同案被告夏樹榮有任何之往來，是日亦無本件所涉車輛進出該棄土場，亦有新竹縣竹北分局山崎派出所偵查夏樹榮傾倒廢棄案查證報告表附卷可憑（同偵卷第113頁）。足證被告等人確
係在採取販賣砂石，再購買土沙回填，而非在清運垃圾廢棄物，甚為明灼。
㈥被告等人挖取土石之範圍如附圖Ｂ所示，面積為95.765平方公尺，另供回填沙質泥土土堆如附圖Ｃ所示，面積為39.628平方公尺，均經本院於94年1月12日履勘明確，並囑新竹縣
新湖地政事務所實測得知，附圖Ｂ、Ｃ所示挖取土石之範圍及堆放回填之沙質泥土土堆位置，均位在新竹縣新豐鄉○○段810地號土地上，此有新竹縣新湖地政事務所93年12月14
日新湖地測字第0930005790號檢送土地複丈成果圖足據（本院前審卷第160至162頁）。而依被告甲○○於本院陳稱：當時現場大約挖深1公尺等語（本院上更㈡卷第67頁反面，因
本院前審至現場勘驗時，Ｂ、Ｃ處均已雜草叢生，已無從測知其挖掘之深度，故以被告甲○○之陳述為依據），故附圖Ｂ佔用之體積約達95.765立方米。再據被告甲○○及證人彭永熾所述（本院前審卷第36、58頁），1立方米之土石賣280元，堪認被告甲○○等人販售95.765立方米之土石，所得價金約為2萬6814元（即95.765x1x280=26814.2）。至於本院
於94年1月12日履勘時，發現現場留有附圖Ａ所示廢土一堆
（佔用面積116.296平方公尺），位在新竹縣新豐鄉○○段
817地號土地上（該地號土地所有權人為黃劉美智、劉仰軒
、劉思攸、李美玫等人共有，有土地登記簿謄本在卷足憑），現已雜草叢生，據新竹縣政府農業局徐世憲證稱：新竹縣新豐鄉公所農業課徐武基已於91年11月13日會同警方到過現場查報，並有在系爭土地上照像，照片在偵卷97、98頁，而偵卷54頁上方照片已顯示有廢土堆，如附圖Ａ所示，該廢土堆從照片研判，應係外來之廢土，伊是在91年12月6日據新
竹縣新豐鄉公所農業課查報，才到現場勘查，伊到現場勘查時，附圖Ａ位置之廢土堆就已經存在等語（本院前審卷第96頁），而被告甲○○、丙○○及同案被告乙○○、李國誠、溫錦祥等人，係於91年12月25日始受雇於夏樹榮或甲○○挖取土石，故如附圖Ａ所示廢土一堆，顯與被告甲○○等人無涉。
㈦被告甲○○等人於系爭土地上挖取土石，為事實上處分行為，依民法第819條第2項規定應得共有人全體之同意（參見土地法第34條之1），非共有人得單獨為之。而系爭土地之所
有權人為何鷹家、何啟杰、何啟政、何松雄、何起權、何啟堯、何啟桐、何鵬家、何玉卿、賴玉珍、何張元妹、何啟亮、何臺家、何啟境等人共有，有土地登記簿謄本在卷可憑（本院前審卷第176、177頁），何啟銅僅係共有人之一，其並無權單獨就系爭土地為處分行為。同案被告夏樹榮雖提出其與地主何啟銅就系爭土地整池工程所訂立之承包契約書（同上偵卷第41至48頁），惟夏樹榮於原審業已坦承此係其第1
次被查獲後，由其個人所擬、為了向縣政府申請溜地整地所訂立的假契約（原審卷160頁反面）。且據證人何啟銅於偵
訊時證稱：伊未與夏樹榮簽立該契約，申請書也不是伊所書寫，不知道夏樹榮在挖土石，直到縣政府寄通知要會同勘查，才知道上情等語（同上偵卷第147至148頁）。證人即代書徐繼相亦於偵訊時證稱：92年1月8日水利局徐世憲要求夏樹榮、何啟銅一同至現場會勘，何啟銅找伊一同前往，系爭土地之整池工程承包契約書是夏樹榮事後自己寫的，有可能是當時何啟銅出國，夏樹榮急著將此事解決，所以自己單方面擬定契約，何啟銅於92年1月初才從越南回國，該契約應係
夏樹榮在其第2次被取締前所擬定，伊並未幫他們擬定這份
契約等語（同上偵卷第219至220頁）。足見同案被告夏樹榮係自書該份契約而提出行使，欲以整地為名，實占用系爭土地，挖掘竊取土石出售牟利，其未經何啟銅等土地所有權人同意，並無使用權源，擅自竊取土石至明。
㈧證人夏樹榮雖於本院更審時證稱：契約書是伊先寫好，再委由代書交何啟銅簽名，但是不是何啟銅自己簽的，伊不知道，申請書也是伊先簽好名字再交給代書，後來伊才知道何啟銅的簽名是代書徐繼相簽的，伊拿到契約書後沒有再跟何啟銅確認，而契約內所載30萬元並未支付云云（本院更㈠審卷第71至72頁），但其所證上情，已與證人徐繼相於偵訊時所證上情，明顯未合，更與地主何啟銅所證，未能契合。再者，證人夏樹榮於偵訊時坦認向新竹縣政府新豐鄉公所申請之申請書係其所寫（同上偵卷第209頁），偵卷內復有該2份申請書在卷可憑（同上偵卷第38頁、212之1頁），佐以當時何啟銅於91年12月1日出國、12月28日入境，及代書徐繼相並
未受何啟銅委任，亦無收受夏樹榮任何好處，當無於未經何啟銅授權同意之情形下，冒觸法風險自行代為簽名之可能。故夏樹榮上揭證詞，顯係為脫免自己另涉偽造文書之刑責，無足採信。故夏樹榮就系爭整地契約、申請書，均係自行書寫，並未經與地主之何啟銅合法簽立，應堪認定。被告甲○○雖稱：夏樹榮有提供合法之申請文件云云，惟除上開溜地整池工程承包契約書、申請書以外，被告甲○○並未提出任何可正當使用系爭土地之文件供本院查證，而申請書與主管機關核准山坡地開發之公文，明顯不同，故被告甲○○上揭辯詞，僅係畏罪卸責之詞，不足採信。
㈨夏樹榮非法採取土石，已於91年11月13日經新竹縣新豐鄉公所農業課課員徐武基會同警方前往系爭土地查報，延至同年12月6日，新竹縣政府派農業局技士徐世憲前往系爭土地勘
查，於同年12月11日，開具違反水土保持法之行政處罰處分書乙節，業據證人徐武基、徐世憲證實（同上偵卷第128、
233至234頁），並有處分書可據（同上偵卷第213至216頁），夏樹榮僱用被告甲○○擔任現場監工，再由甲○○雇用被告丙○○、乙○○擔任挖土機司機，雇用同案被告李國誠、溫錦祥擔任砂石車司機，均在夏樹榮第1次非法竊取土石被
查獲之後。參以被告甲○○、同案被告夏樹榮被查獲時均偽稱挖掘的土石要運送到苗栗縣西湖箱子鴨母坑棄土場處理（實際上係運送到欣倫砂石場，同上偵卷第6頁反面、第27頁
反面），擔任砂石車司機之同案被告李國誠、溫錦祥於偵訊時均稱：挖掘之土石準備要載運至苗栗縣之鴨母坑棄土場（同上偵卷第69頁），溫錦祥甚至在本院前審履勘現場時坦承稱：此乃伊提供之建議，就伊認知，警察調查時只要稱挖掘的土石要運送到合法之苗栗縣西湖箱子鴨母坑棄土場處理，就會沒事等語（本院前審卷第98頁），可見甲○○、溫錦祥、李國誠、夏樹榮等人事先擬妥於警察調查時之因應（應付）方法，對非法採取土石，顯然知情，並具犯意聯絡至明。何況，被告甲○○於本院自承：伊等於系爭土地是邊挖掘土石之天然級配，邊以砂石回填坑洞，以免挖掘面積坑洞過大，引起別人的注目等語（本院前審卷第97頁），益徵被告甲○○確實知悉於系爭土地上採取土石，並未經系爭土地所有權人同意，亦未經主管機關核准，猶擅自為之，且將採取之土石售賣獲利，顯然對所採取之土石，有竊盜之不法所有意圖甚明。
㈩綜上所述，被告甲○○上開所辯各情，僅係推諉飾卸之詞，不足採信。辯護人雖聲請傳訊徐繼相，欲證明夏樹榮所提上揭系爭土地契約書上何啟桐之簽名係由徐繼相代簽，徐繼相並向夏樹榮稱系爭土地係何啟銅家族所有，何啟銅已取得共有人之同意，請夏樹榮依約於系爭土地上清運土石一事，惟此業為何啟銅、徐繼相於偵訊時所否認，徐繼相亦無偽造何啟銅簽名、印文之動機與目的，均如上述理由㈧，且本案事證已臻明確，殊無傳訊徐繼相之必要。故被告甲○○共同違反山坡地保育利用條例、竊盜之犯行，事證至為明確，堪以認定，應依法論科。
二、被告甲○○行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例業經修正，並自95年7月1日生效施行，有關本件情形：
㈠山坡地保育利用條例第34條第1項之在他人山坡地擅自採取
土石罪，其法定本刑中關於罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告甲○○。
㈡修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告甲○○。
㈢刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，原依罰金
罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日刪除）之規提高
100倍，而為以銀元100元、200元、300元折算1日，修正為
以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正前之規定
較有利於被告甲○○。
㈣本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，修正前之刑法較有利於被告甲○○，爰一體適用修正前之刑法。
三、被告甲○○與夏樹榮、溫錦祥、李國誠結夥擅自在他人山坡地內竊取土石使用，以販售牟利，係違反山坡地保育利用條例第9條第4款、第10條之規定，應論處同條例第34條第1項
之罪及刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪。被告甲○○
上揭違反山坡地保育利用條例及結夥竊盜之犯行，與夏樹榮、李國誠、溫錦祥間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○所犯上揭2罪，為1採取土石行為觸犯2罪
名，係想像競合犯，應從較重之擅自在他人山坡地採取土石罪處斷。公訴人雖漏未就結夥竊盜罪起訴，惟此部分與起訴之事實有裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，本院自得併予審理，附此敘明。被告甲○○有如事實欄所載之罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件擅自在
他人山坡地採取土石罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規
定加重其刑。
四、原審經審理結果，認被告甲○○罪證明確，予以論科，固非無見。惟①被告甲○○等人係竊取土石牟利，並非從事清除、處理廢棄物，原審認被告甲○○等人係違反廢棄物清理法第41條第1項規定，依廢棄物清理法第46條第1項第4款規定
科刑，顯有違誤。②原審認被告丙○○、同案被告乙○○（詳如後述）與被告甲○○為共同正犯，尚有未合。③原審未及比較刑法之共犯、罰金刑等新舊法之比較適用，亦非適法。④原審未及適用中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，亦有違誤。被告甲○○提起上訴，猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決此部分既有上開可議，即屬無可維持，應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○明知夏樹榮為竊取他人地表下層之乾淨土石外運以謀取暴利，竟與之共同犯罪，並雇用與其有犯意聯絡之溫錦祥、李國誠開車載運，對地主財產上造成之損害，兼衡被告甲○○犯罪動機、目的、手段及犯罪後飾卸其詞，無悔改之意等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑8月，以資懲儆。被告甲○
○犯罪時間在96年4月24日之前，核與中華民國96年罪犯減
刑條例規定相合，爰依法減刑為有期徒4四月，並諭知易科
罰金之折算標準。又山坡地保育利用條例第34條第5項沒收
之機具（非違禁物），未明示「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自應回歸刑法第38條第1項第2款規定辦理，即應以被告所有者為限始得宣告沒收。本件當場扣得挖土機各1台（型號200、300），分屬丙○○、乙○○所有，業據
被告丙○○、乙○○於警訊中供認無訛（同上偵卷第11頁、23頁），雖為載運土石之機具，但非屬被告甲○○所有，不能沒收之。至扣得李國誠所駕駛車號HN-461號砂石車1部，
車主為燁龍汽車貨運股份有限公司（設桃園縣平鎮市○○里○○街149號8樓），溫錦祥所駕駛AM-632號砂石車1部，車
主為鴻富通運股份有限公司（設苗栗縣苗栗市勝利里榮興1
之2號一樓），均非屬共同被告甲○○、李國誠、溫錦祥、
夏樹榮所有，業經李國誠、溫錦祥供明在卷，並有車號查詢汽車車籍資料2紙在卷足據（本院前審卷第277、278頁），
亦不得宣告沒收。
五、另依水土保持法第32條第1項、第33條第3項之在私人山坡地未經同意擅自採取土石罪，均尚須有「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之具體事實存在為必要（最高法院86年度台上字第1622號判決參照）。山坡地保育利用條例第35條第3項之未依法擬具水土保持計畫罪，必須以發生
具體公共危險結果，始克成立，否則僅屬行政罰鍰範疇，此觀該法條第第3項自明（最高法院78年度台上字第756號、79年度台上字第5248號判決參照）。本件開挖土石行為，截至目前為止，尚無證據顯示有致生水土流失之情形，業經新竹縣政府94年2月24日府農保字第0940030604號函覆本院在卷
（本院前審卷第237頁），本件既無致生水土流失或已發生
具體公共危險之結果之具體事實存在，自無上開法律之適用，併此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：緣夏樹榮於91年11月13日，未事先向主管機關申請核准及許可，雇用具犯意聯絡之被告甲○○為現場監工，及雇用挖土機駕駛丙○○、乙○○，砂石車司機李國誠、溫錦祥，將不詳姓名人士以前非法傾倒在系爭土地上之建築廢棄磚頭、木板、布、塑膠管（袋）等物挖開，直接挖取系爭土地深層乾淨、具經價價值之土石外運謀利，迄至91年11月13日，經新竹縣新豐鄉公所農業課課員徐武基會同警方前往系爭土地查報而查獲。嗣於91年12月25日14時30分許，經徐武基會同新竹縣警察局竹北分局山崎派出所警員閻昱程等、新竹縣環境保護局稽查員官振豐等，再次前往系爭土地，查得被告甲○○、丙○○、乙○○、李國誠、溫錦祥除繼續從事上開行為外，尚至欣倫砂石場搬運土方，用以回填因開挖所造成之坑洞，且清除現場之建築廢棄物，裝載至砂石車上載運至苗栗縣西湖鄉之鴨母坑棄土場處理。因認被告甲○○此部分涉有違反廢棄物清理法第41條第1項規定，應依
廢棄物清理法第46條第1項第4款規定科以刑責。並認被告甲○○於91年11月13日夏樹榮該次查獲時，有與夏樹榮共同涉有違反山坡地保育利用條例第10條規定，應依山坡地保育利用條例第34條第1項規定科以刑責云云。
二、訊據被告甲○○矢口否認有違反廢棄物清理法之犯行，辯稱：是因為夏樹榮接到通知要伊把這塊地植生復舊，所以伊才會去現場處理，伊只是賺工錢，但是這些都是事業廢棄物，所以不需要取得廢棄物清除及處理許可文件即可處理等語。辯護人則主張：本件現場所涉之情節，實與置於一旁之垃圾無關，偵卷及原審卷內所附照片之內容，均為乾淨土石，並非垃圾。新豐鄉公所的『山坡地違規使用查報表』所示，可以證明被告等人於現場所涉犯事實與違反廢棄物清理法無關等語。
三、經查：
㈠按廢棄物清理法第41條第1項前段規定：「從事廢棄物清除
、處理業務者，應向直轄市、縣（市）主管機關或中央主管機關委託之機關申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件後，始得『受託』清除、處理廢棄物業務」，並於同法第46條第1項第4款就未依該法第41條第1項前段規定領有廢棄
物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物者，處1年以上5以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。依據法條文義之解釋，廢棄物清理法第46條第1項
第4款處罰之行為主體，係以從事清除、處理廢棄物業務者
為限，而廢棄物清理法所定之「業務」一詞，係指個人基於其社會地位繼續反覆以同種類之行為為目的之社會活動（最高行政法院88年度判字第800號判決可資參照）。是以，倘
非專以經營清除、處理廢棄物為業務之機構，或從事以反覆實施為他人清除、處理廢棄物為目的之社會活動之人，自非廢棄物清理法第41條第1項所稱之從事廢棄物清除、處理業
務者，即非同法第46條第1項第4款規定處罰之對象。又按廢棄物清理法第46條第1項第4款之清除、處理客體必須是該法所稱之「廢棄物」。而一般廢棄物或事業廢棄物，如依內政部89年5月17日訂頒「營建剩餘土石方處理方案」及91年9月17日公告訂頒之「營建事業廢棄物再利用種類及管理方式」等規範所公告之產物，為可再利用之資源，應非廢棄物清理法所指之廢棄物（最高法院92年度台上字第1548號、91年度台上字第7406號判決意旨參照），故就符合所公告之再利用種類或營建剩餘土石方種類者，固無違反廢棄物清理法第46條第1項第4款犯行可言。
㈡本件依起訴書所載：「夏樹榮未事先向主管機關申請核准及許可，僱用具犯意聯絡之現場監工甲○○，挖土機駕駛丙○○、乙○○，砂石車司機李國誠、溫錦祥，將不詳姓名人士以前非法傾倒在系爭土地上之建築廢棄磚頭、木板、布、塑膠管（袋）等物挖開，直接挖取系爭土地深層乾淨、具經濟價值之土石外運謀利」，認受雇於夏樹榮之被告甲○○等人之目的，係直接挖取系爭土地深層乾淨、具經濟價值之土石外運謀利，僅其挖取乾淨土石之際，將不詳姓名人士以前非法傾倒在系爭土地上之建築廢棄磚頭、木板、布、塑膠管（袋）等物挖開而已，被告甲○○等人既僅挖取乾淨土石外運，該乾淨土石顯非「廢棄物」，縱挖取乾淨土石之際，將不詳姓名人士以前非法傾倒在系爭土地上之建築廢棄磚頭、木板、布、塑膠管（袋）等物挖開，未加清除、處理，自無所謂清除、處理「廢棄物」並以之為業之可言。再依被告等人所述，其等確係在現場挖取天然級配之土石後，販賣予欣倫砂石場，再由欣倫砂石場載回土砂回填現場之坑洞，並非在挖取、清運垃圾，均已如前述。至於附圖Ａ所示之廢土堆，據證人徐世憲所證，最遲於91年11月13日之前即已存在，顯非被告等人於同年12月25日被查獲之時所載運而來或擬將之載運他去。證人閻昱程亦證稱被告等人並未曾挖取、載運垃圾前往西湖鄉之鴨母坑棄土場。足見被告甲○○於現場所涉之情節實與置於一旁之垃圾無關，被告甲○○之行為即未違反廢棄物清理法之規定。
㈢原審判決理由一之㈣項固載：「再查，細觀上開所有查獲之現場照片中所拍攝到砂石車上載運之土石中，均有混雜著木條、廢棄磚頭、布、塑膠管、塑膠袋等垃圾，尤其偵查卷51頁、54頁、55頁、138頁、139頁、本院卷172頁等照片最為
明顯」云云。惟據本院前審勘驗原審判決書第7頁第㈣項所
載「偵查卷51頁、54頁、55頁、138頁、139頁、原審卷172
頁上方」等照片所示之內容，照片所示卡車上顯皆為乾淨而屬天然級配之砂石，並非垃圾，該等照片所示垃圾之內容其實皆係一旁之垃圾堆或遠處可見之堆放垃圾之處，此部分事實核與被告等人之犯行無關，顯不足以認定被告甲○○係在清運垃圾甚明。又證人黃宏澄係當地之村長，被查獲當日，被告等人一進到現場開始工作之時，證人即已到現場關切、查看，就證人所見，被告等人確係在採取砂石運出，而非在清運垃圾廢棄物，迨下午警察到場之時，證人黃宏澄又到場查看，被告等人仍係在清運深層乾淨之土石（即拖車上所載內容），而非在清運垃圾廢棄物，並明確證陳：到現場看到的垃圾，垃圾是別人偷倒的，而被告他們的挖土機是在挖石頭，不是挖垃圾及載垃圾，載運的貨車上面都是石頭（本院前審卷第55至57頁），足見被告甲○○確未涉違反廢棄物清理法之犯行。
㈣依證人即新豐鄉公所課員徐武基於偵訊時證稱：91年12月25日下午有人報案，伊等請警方配合共同前往，當時伊有拍照，發現卡車上都是載運砂石，並未載運廢棄物，現場之廢棄物是很久以前不知何人所偷倒的，並不是新倒的，91年12月6日那1次和12月25日之情形相同，都是挖取砂石，另外伊在現場看到一些黑色的土，應該是要拿去回填挖空的土地，他們的目標應該是要石頭，因為石頭比較值錢等語（同上偵卷第128頁）。證人即新竹縣竹北分局山崎派出所警員閻昱程
於檢察官訊問時亦證述：伊發現卡車上都是載運未清洗砂石，並未載運廢棄物等語（同上偵卷第129頁）。堪認被告甲
○○所載運者確為砂石，非廢棄物，現場堆積之垃圾廢棄物即與被告甲○○無關，被告甲○○確未違反廢棄物清理法之規定。
㈤案被告夏樹榮於91年11月13日被查獲後，另於同年12月25日上午，雇用甲○○擔任現場監工，再由甲○○雇用丙○○、乙○○擔任挖土機司機，雇用李國誠、溫錦祥擔任砂石車司機，業如前述，是被告甲○○於91年12月25日之前，並無與夏樹榮於同年11月間有於系爭土地挖取土石之行為，洵可認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○確有違反廢棄物清理法第41條第1項規定，亦無其他證據證明被告
甲○○於91年11月間有與夏樹榮於系爭土地挖取土石違反山坡地保育利用條例第10條之犯行。應認不能證明被告甲○○有此部分犯行。惟公訴意旨認此部分與前開有罪事實有裁判上一罪關係，爰不另為其無罪之諭知。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○、乙○○自91年11月間起，受雇被告甲○○，駕駛挖土機等機具，未先向主管機關申請核准，將不詳姓名人士以前非法傾倒在系爭土地上之建築廢棄磚頭、木板、布、塑膠管（袋）等物挖開，直接挖取系爭土地深層乾淨、具經價價值之土石外運謀利，迄至91年11月13日、12月25日經警查獲，因認被告丙○○、乙○○，涉犯廢棄物清理法第46條第1項第4款、山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，尤不得僅以被告之抗辯或反證不成立，持為認定犯罪之論據；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86
號、21年上字第474號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、本件公訴人認被告丙○○、同案被告乙○○涉有上開犯行，無非係以其等之供述、扣案機具、現場照片等（如上述起訴依據），資為主要論據。被告丙○○、同案被告乙○○均辯稱：伊等均係在91年12月25日為甲○○雇用到場開挖土機，並無從事廢棄物處理，伊等均不知該採取土石行為係未經同意、核准等語。經查：
㈠被告丙○○、同案被告乙○○於警詢、偵訊、原審及本院歷次均稱：伊等於91年12月25日早上始到現場施工，當天就被警方查獲等語，其等歷次供述均互核一致，核與同案被告甲○○偵審中供稱情節相符。證人夏樹榮亦證稱：伊雇用甲○○工作，甲○○再找工人等情，故難以推論被告丙○○、同案被告乙○○有與夏樹榮間有所聯繫，是本件申請書、整地契約之製作內容，被告丙○○、同案被告乙○○顯未參與或知情。且依其等至現場僅工作不到半日之客觀事實觀之，其2人對於現場他處堆置之廢棄物來源、堆置原因為何？被告
甲○○雇請其等施工前，有無取得相關許可文件？其等挖掘之土石由李國誠、溫錦祥駕駛砂石車載運至何處？販賣予何人等證明其等主觀上存有犯意之關鍵事實，應尚無清楚之認識，亦難遽予推認被告丙○○、同案被告乙○○必有此等事實之預見，自無從僅因其2人同意受雇於被告甲○○並約定
報酬，即推測、擬制其2人存有上開罪名之犯意，或與被告
甲○○等人間，有何共同犯意聯絡。
㈡依上揭理由壹、一、㈨所載，被告甲○○與同案被告溫錦祥、李國誠、夏樹榮事先已擬妥於警察調查時之因應方法，而為警查獲時均偽稱挖取之土石係載運至苗栗縣西湖箱子鴨母坑棄土場處理，認其等有主觀犯意已如前述。惟同案被告李國誠、溫錦祥2人均為砂石車司機，就挖取土石運送去向知
之甚明，核與被告丙○○、同案被告乙○○僅在現場以挖土機挖取土石工作，明顯有別，卷內證據亦無足證明卡車司機與挖取土石司機工作內容相同，且知悉土石運送、販賣之對象。故被告所辯不知情云云，自堪採信。且本件被告等人並非從事廢棄物清除、處理，亦無於91年11月間至系爭土地採取土石，均已詳如前揭貳（不另為無罪諭知部分）所述，此外，復查無其他積極證據足以證明被告丙○○、同案被告乙○○涉有公訴人所指之犯行，應認不能證明其2人犯罪。惟
同案被告乙○○業於97年11月4日死亡，故本院僅就被告丙
○○為無罪判決諭知。
三、原審疏未詳查，遽為被告丙○○有罪諭知，自有違誤。被告丙○○執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院就此部分撤銷改判，並依法為其無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，山坡地保育利用條例第34條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第55條、第47條第1項，修正前刑
法第28條、第321條第1項第4款、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例刪除前第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條
例第2條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　28　　日刑事第二庭審判長法　官　洪光燦
法　官 宋明蒼
法　官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官 陳盈璇
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　28　　日附錄論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第10條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1 款至第9款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條第1項：
違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
刑法第321條第1項第4款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：四、結夥三人以上而犯之者。