97年度上訴字第1315號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：97 年 05 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1315號上　訴　人即　被　告　甲○○ （另案於臺灣桃園監獄執行中）選任辯護人　黃俊六律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第673號，中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第25665號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，扣案第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重0.02克）及包裝袋一個均沒收銷燬，磅秤一個及帳單二紙沒收，未扣案新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案第二級毒品甲基安非他命四包（共驗餘淨重0.3781公克）及包裝袋四個均沒收銷燬，磅秤一個及帳單二紙沒收，未扣案新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，扣案第二級毒品甲基安非他命四包（共驗餘淨重 0.3781公克）及包裝袋四個沒收銷燬，磅秤一個及帳單二紙沒收，未扣案新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年，扣案第一級毒品海洛因一包（淨重0.02克）、第二級毒品甲基安非他命四包（共驗餘淨重 0.3781公克）、包裝袋五個均沒收銷燬，磅秤一個及帳單二紙沒收，未扣案新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。事實一、甲○○有多次前科，其中因施用第二級毒品，經原審法院以90年度易字第2782號判處有期徒刑7月確定，又因持有第一級毒品，經同院以90年度壢簡字第668號判處有期徒刑5月確定，因贓物案件，經同院以90年度壢簡字第1059號判處有期徒刑4月確定，3罪定執行有期徒刑1年3月，甫於民國92年7 月31日執行完畢。二、甲○○明知海洛因為第一級毒品，不得販賣、持有、施用，竟基於營利之概括犯意，於其95年5月2日另案當庭獲釋後某日起至同年6月間某日止，向不詳之人販入海洛因後，部分供己施用，其餘以磅秤秤量，自95年5月2日起至同年6月間某日止，在桃園縣龍潭鄉○○路「新東陽電子遊戲場」旁某公廁，或其同鄉○○村○○路158號住處樓下附近等地，以1小包新臺幣（下同）500元或1,000元價格，連續販賣予鄒佳真7次（5月間3次，2次500元，1次1,000元；6月間4次，3次500元，1次1,000元，共得款4,500元，均未扣案）。三、甲○○亦知甲基安非他命（下稱安非他命）為第二級毒品，不得販賣、持有、施用，另基於營利之犯意，於其95年5月2日另案當庭獲釋後某日起，至同年6月間某日為止，向不詳之人販入安非他命，除部分供己施用外，其餘以磅秤秤量，於95年10月底某日，在其上開住處樓下，以500元價格，販賣1小包予林鳳。又於95年11月5日，基於營利犯意，在同一地點，以500元之價格販賣1包予林鳳。四、嗣警員以林鳳之夫黃振浤為搜索對象，於95年11月15日下午5時許搜索林鳳在桃園縣龍潭鄉○○路86號之住處，雖未搜得與毒品相關之不法事證，但警察詢問在場之林鳳及鄒佳真其等施用毒品之來源，得知其2人係向甲○○購買，林鳳遂配合員警要求，以家用電話聯絡甲○○到場，甲○○適欲前往該處探訪林鳳，且即將抵達，因而在電話中告知林鳳自己就在附近，不久，甲○○即自行走入林鳳住處，為埋伏之警員在甲○○身上扣得海洛因1包（驗餘淨重0.02克）、安非他命4包（共驗餘淨重0.3781公克）。旋甲○○帶同警員前往其東龍路住處，在其同意下搜索扣得吸食器1組、行動電話1具及其所有供販毒所用之磅秤1個、帳單2張。五、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：一、證人鄒佳真之警詢陳述：鄒佳真之警詢陳述查無刑事訴訟法第159條之2例外容許之情形，應無證據能力。二、證人林鳳之警詢陳述：證人林鳳於警詢證稱其最早於95年10月底，在被告家樓下，以500元向被告購買安非他命1包，95年11月5日亦在被告家樓下，用500元向被告購買安非他命1包等語（偵25665號卷 28至31頁）。於原審結證時改稱不曾向被告買過安非他命，祇一起出資合買云云（原審卷112頁）。其警詢陳述與審判陳述不相一致。查證人即警員王信評證稱：警詢筆錄均依照林鳳自由陳述而為記載，詢問過程有全程錄音，並讓林鳳確認筆錄後再簽名捺印等語，林鳳與王信評當面對質，亦承認王信評上揭陳述屬實（原審卷116至118頁），故林鳳警詢陳述之任意性已得確認。又警員本以黃振浤為搜索對象，因在場之林鳳及鄒佳真供述而查獲嗣後前往該處之被告（詳後述），林鳳因此接受警察詢問，其警詢時距案發時間較短，較不易衡量利害關係或匿飾迴護他人，亦即當時林鳳尚未受被告干擾，較無為人隱匿或為己脫罪之動機，且鄒佳真已於警詢中證述向被告購買海洛因，販賣海洛因罪之法定刑重於販賣安非他命，林鳳自無捏造向被告購買安非他命之必要，足見林鳳之警詢陳述具有較可信之情況，所為證詞為證明被告犯罪之必要關鍵證據，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。三、證人林鳳、王明吉、林嘉彬於檢察官偵查之證言：彼等證言均經具結（偵卷72至75頁、80至82頁），且無顯不可信之情形，應有證據能力。上揭林鳳於檢察官偵訊時之證言，經原審勘驗結果，偵訊筆錄部分記載較為簡略，細節方面略有誤植，應以原審當庭播放光碟勘驗後之問答內容為準（原審卷139至141頁）。四、證人林鳳、鄒佳真、王明吉、林嘉彬、謝海利、王信評、蘇明瑜於原審之證言：以上各人證言均經具結並接受詰問（原審卷91至103頁、106至128頁、132至150頁），皆有證據能力。貳、認定事實：一、訊據上訴人即被告甲○○除坦承於上揭時、地接獲林鳳電話，因其住家與林鳳家很近，其不久即進入林鳳家而被警查獲，扣案物均其所有等情不諱。然矢口否認涉有何犯行，辯稱：伊從未販賣海洛因予鄒佳真，也不認識鄒佳真，伊祇跟林鳳合買過安非他命，沒賣過安非他命給林鳳，因林鳳要的數量太小，無法購買，才2人合資購買云云。其辯護人辯以：林鳳於偵訊開始及審理中均有否認向被告購買安非他命，應以此部分證詞實在，鄒佳真警詢及審理中證詞均不實在，且僅有單一指訴，各警員之證詞前後矛盾，並不可採等語。二、惟上揭事實，業據證人林鳳於警詢、偵查，及證人鄒佳真於原審證述明確，且有搜索票、搜索扣押筆錄、現場照片為證，復有扣案海洛因與安非他命（均含包裝袋）、磅秤、帳單可資佐證。三、林鳳證稱：鄒佳真確在現場對警察承認毒品是向被告買的（原審卷116頁）。鄒佳真亦稱：當天警察有問我海洛因毒品來源，我說都是跟被告購買的，而且是買海洛因，從（95年）5月初起大概買了10次，但不到10次，5月份就是3次，2次500元、1次1,000元，6月份大概4、5次，3、4次是500元，1次是1,000元，都是在電動場公廁或是被告住處樓下早餐店，買500元袋口會剪角、1,000元就是完整1袋，我手機預付卡有錢就用手機打、沒錢就用公用電話打，都是我親自拿錢給被告，被告親自拿海洛因給我等語（原審卷118至122頁）。當時警員並未在林鳳住處、身上或鄒佳真身上查到與毒品有關之事證，鄒佳真即無捏造他人罪證推卸責任以求自保之動機或必要。且其2人就向被告購買海洛因或安非他命之時間、地點、金額等細節陳述詳盡，就被告遭警查獲、逮捕等經過所為證述，核與證人即警員謝海利、王明吉、林嘉彬、王信評、蘇明瑜於原審證述之情節大致相符。故林鳳、鄒佳真上揭證言堪以採信。又扣案毒品經鑑定結果為海洛因或安非他命，有法務部調查局鑑定書、憲兵司令部鑑識中心鑑驗通知書各1件存卷可證（原審卷34頁、偵卷61頁）。且扣案 2紙帳單中之1張筆跡與被告之筆跡相同，亦有調查局鑑驗報告書可參（原審卷66頁）。又被告坦承扣案2紙帳單（偵卷第42、43頁）係警員在其住處房間床頭櫃之置物箱內找到，其與林鳳為吸毒朋友，彼等吸毒者俗稱海洛因為「軟的」，安非他命為「硬的」或「糖果」等語無訛（本院卷第56頁）。證人林嘉彬亦證稱此2紙帳單在被告房間床頭櫃置物箱裡找到（偵卷第80至82頁）。經查該2紙帳單上載有單位、金額及多人之姓氏、簡稱或綽號，亦有「硬」、「軟」、「大」、「小」、「半張」、「1張」等字樣，依其記載內容，可知「小」者1單位為500或400，「大」者1單位為1,000或 800，「硬」者1單位為1,000，且「小陳」、「阿進」等名字在2紙帳單中均曾出現，而小包500元或大包1,000元之記載，核與鄒佳真、林鳳所述向被告買毒品之價格互相一致，堪信該2紙帳單係被告所有，為其販賣海洛因或安非他命之相關紀錄無訛。再扣案磅秤體積甚小，係秤量較小、較輕之物品所用，販毒者以此種磅秤秤重、分裝毒品，應合於常理。復查被告坦承使用0000000000號、林鳳坦承使用0000000000號、鄒佳真坦承使用0000000000號電話，其中林鳳使用之0000000000號電話、鄒佳真使用之0000000000號電話，曾分別與被告使用之0000000000號電話通聯，亦有通聯紀錄等在卷可稽（偵卷57、60、92頁），故被告辯稱其不認識鄒佳真云云，即非實在。而林鳳、鄒佳真確有施用毒品，被法院判處罪刑之情形，復有本院被告前案紀錄表足佐（原審卷第73至78頁、80至83頁）。四、證人王明吉證稱：當天以林鳳之夫為聲請搜索票對象，林鳳也在監控範圍內，隊長（即謝海利）帶隊前往搜索，但查無毒品相關事證，後來其等問林鳳及鄒佳真有無施用毒品及毒品來源，2人均回答是被告，所以其等要求林鳳打電話約被告過來，林鳳於是撥電話給被告，後來隊長說被告待會會送毒品過來，隨後被告就自己打開1樓鐵捲門旁的小門走進來等語。核與證人謝海利所述：我們問林鳳毒品來源，林鳳說向甲○○買的，我們就請林鳳試著打電話給甲○○，林鳳與甲○○通完電話後告訴我們說甲○○人在附近，等一下就過來，我就安排同事埋伏在現場，印象中沒過多久甲○○兩手撐著拐杖進來，同仁就上前問他毒品，甲○○就從身上拿出毒品等情大致相符（原審卷93至98頁、109至112頁）。證人林鳳亦證稱：伊確在員警要求下打電話給被告，因當天有一個女孩子（按即鄒佳真）來找伊，警察到伊家查到這個女孩子，警察問伊二人毒品都是跟誰拿的，該女孩說都是跟甲○○拿的，…警察就叫伊指證，並叫伊打電話給甲○○來伊家，伊就打電話給甲○○，結果他已經在我家門口等語（原審卷114頁）。佐以被告始終辯稱是自己要去探視林鳳，才會前往現場，及林鳳並未證稱其有於電話中表明要買毒品，證人即警員謝海利、林嘉彬、王明吉、蘇明瑜等人亦稱不清楚林鳳打電話給被告時之交談內容，堪認被告本因他故欲至林鳳家，途中適逢林鳳撥打電話要求其前來，乃即到達林鳳家無訛，即乏積極證據足認被告當日係欲販賣毒品給林鳳，爰不認定95年11月15日當天被告有販賣毒品（未遂）之情。五、鄒佳真證稱係「95年5月初」向被告購買海洛因，並未明白指稱係「5月1日」，而被告於95年5月2日因他案執行完畢釋放出獄，有本院被告前案紀錄表可證。被告於95年5月2日始被釋出獄，鄒佳真所證購買日期「95年5月初」，於時間上並無何瑕疵可指。至被告謂「鄒佳真於警詢稱95年5月1日向被告買海洛因」云云，因鄒佳真之警詢陳述不得作為證據，已如前述，爰不予贅述。六、林鳳於原審之證言不足採信之理由：林鳳於原審改稱未向被告買過毒品，95年10月及95年11月係與被告合資購買安非他命，伊先把錢拿給被告，被告去跟藥頭拿，再用出錢的比例拿相當的毒品給伊，兩次都是500元，都是到被告家樓下把錢交給被告，被告拿了錢之後就離開，伊繼續在樓下等，差不多20分鐘左右，被告就回來，並叫伊等一下，他會先上樓，之後再由被告朋友下樓把安非他命拿給伊，伊會先跟被告電話聯絡問要不要一起去拿安非他命，在此之前是被告免費給我毒品等語。但原審隔離訊問被告，被告卻供稱：伊不曾免費提供安非他命給林鳳，有合夥買過毒品，幾次忘記了，是在2人錢不夠的狀況下一起出資去買，伊打電話給藥頭，藥頭方便的話伊就出面去買，有時候是林鳳出面去跟藥頭拿毒品，拿回來的毒品有時在伊住處分，有時候在林鳳家分等語（原審卷第112至116、122、123頁）。其二人就購買毒品之基本經過已有重大歧異。且林鳳僅將向被告「購買」安非他命一詞，改稱為「合資購買」而已，但關於時間、地點、金額、付款及交付毒品之方式、與被告聯絡之方法等基本情節仍大致相符，即林鳳仍指稱其將錢交給被告，被告收錢後不久，即交付安非他命，並非林鳳與被告一起交付金錢向他人購買，林鳳既未「目睹」被告向何人如何購買安非他命，其所稱「合資購買」，即非可信。參以原審勘驗林鳳偵訊光碟，檢察官之訊問語氣平和，無恐嚇、威脅、利誘的口吻，林鳳回答亦口齒清晰，語氣平和，未有不安、恐懼的語調，且確實採一問一答方式。偵訊過程，林鳳原否認有向甲○○買過毒品之警詢陳述，檢察官遂提示警詢筆錄，詰問其警詢曾陳述向被告買2次安非他命，林鳳沒有為反對的陳述，尚為肯定之回答對，另檢察官詢問林鳳買賣毒品安非他命時間1次係95年10月底，1次係11月初，林鳳也沒否認，僅將「10月底」誤載為「10月初」而已（原審138至141頁、偵卷72、73頁），俱見林鳳於原審改稱係與被告「合資購買」之語，為迴護被告之詞，不足採信，應以其警詢、偵訊中證稱向被告「購買」安非他命之語距案發時間接近，較不易匿飾迴護之言為可採。七、被告之尿液檢驗結果雖呈現安非他命類及鴉片類（嗎啡）陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可稽。然施用毒品者非無可能基於營利犯意販入毒品後，部分供己施用，部分販賣予他人牟利，鄒佳真、林鳳每次均僅購買1包，價格500元或1,000元，其量尚微，扣案帳單上又有甚多販賣之相關紀錄，已如上述，是被告有施用毒品之事實，並不足為其有利之證明。證人林鳳、鄒佳真、王明吉、林嘉彬、王信評等人已於原審證述明確，被告請求再予傳訊，謂鄒佳真於警詢曾說被告在95年5月1日、5月16日、5月30日販賣海洛因，然95年5月1日其尚在監服刑，不可能販賣，律師閱卷時發現該警詢筆錄不見了，但刑事案件移送書仍記載「95年5月1日」販賣，可見該警詢筆錄應係被調包云云。惟鄒佳真於警詢係陳稱在「95年5月初」向被告買毒品，刑事案件移送書內載「95年5月1日」，衡情應係移送單位所誤載，至被告之犯罪時間，仍應以法院依憑卷內證據資料認定之時間為準，且本件事證已臻明確，自無再傳喚上揭證人予以調查之必要。鄒佳真曰6月間向被告買毒品4、5次，爰以有利被告原則，認定為4次，附此敘明。八、毒品為世界各國所嚴禁，我國法律對販毒者亦懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為。被告否認販賣毒品，無法查知被告販售給鄒佳真及林鳳之毒品之進價，致無從比較販入及賣出之價差，然毒品價格昂貴，被告本身有施用毒品惡習，所費當屬不貲，被告自承其當時因摔倒而不良於行，收入衡情有限，其與林鳳、鄒佳真又無何特別親誼關係，自無屢次無償提供毒品予林鳳2人，或以低於或等同於進價之價格轉讓予該2人之可能，故被告迭次販賣毒品予林鳳、鄒佳真均存有營利之意圖至明。九、綜上所述，被告所辯不足採信，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：一、被告販賣海洛因予鄒佳真後，刑法於94年1月7日修正，95年7月1日施行，有關被告涉犯販賣第一級毒品部分：㈠刑法第56條連續犯之規定經刪除，比較結果，以舊法論以連續犯一罪較有利於被告。㈡刑法第64條原規定：死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑，修正為：減輕為無期徒刑；第65條原規定：無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑，修正為：減輕為20年以下15年以上有期徒刑。比較結果，以舊法有利於被告。㈢刑法第33條第5款罰金最低額部分經修正提高，比較結果，以舊法有利被告。㈣刑法第47條累犯規定經修正，修正前不以再犯之罪係故意為限，修正後以故意再犯之罪為限始成立累犯，比較結果，以新法有利被告。㈤刑法第51條第5款經修正，以舊法規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」有利於被告。㈥以上綜合比較結果，就被告販賣海洛因予鄒佳真部分，以舊法有利被告，應整體適用舊法。被告販賣安非他命予林鳳部分，其行為時已在刑法修正之後，應逕行適用行為時刑法。以上二部分定應執行刑則適用有利於被告之舊法（參最高法院95年第8次刑庭會議決議）。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，及同條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣前、後持有毒品之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後7次販賣海洛因予鄒佳真，犯罪時間緊接、犯罪方法相同，又係犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論。檢察官祇起訴被告95年5月初、同年月中旬、同年月底之3次販賣犯行，其餘4 次未據起訴，惟此4次與起訴部分有裁判上一罪關係，本院得一併審究。被告2次販賣安非他命犯行，犯罪時間不同，犯意各別，應分論併罰。被告有如事實欄所載犯罪科刑情形，有本院被告前案紀錄表可按，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上諸罪，均為累犯，除法定刑為死刑及無期徒刑部分外，均加重其刑。以上所犯3罪，應併合處罰。三、被告販賣第一級毒品部分，每次祇賣500元或1,000元，犯罪所得共僅4,500元，係零星販賣，衡情應未造成嚴重毒害之擴散，此與大量販賣第一級毒品者情形不同，綜合其犯罪情狀以觀，倘科以最低法定刑即無期徒刑，仍屬過重，而有情輕法重之憾，其犯罪情狀堪以憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。四、原審予以論科，固非無見。惟被告販賣第一級毒品部分，適用修正前刑法，並依第59條規定酌減其刑結果，最高祇能宣告有期徒刑15年，原判決竟宣告有期徒刑16年，已逾越法定刑，且刑法第47條累犯規定以新法有利被告，原判決認不生新舊法比較問題，均顯非適法；扣案帳單係被告販賣海洛因及安非他命記帳之用，原判決認與本案無關，因而未諭知沒收，亦非允洽；被告販賣第二級毒品部分，並無新舊法比較問題，原判決仍比較新舊法，認應適用行為時法，即有違誤；原判決未說明檢察官起訴以外之其餘4次販賣海洛因犯行何以得予審判之論據，同有未合。被告上訴否認犯罪，其上訴為無理由，已如上述，然原判決既有可議，仍無可維持，均應撤銷改判。五、審酌毒品之危害至大，施用者不只殘害自身，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，販賣毒品者以此牟利，散播毒害於國人，嚴重損人利己，惡性非輕。被告販賣海洛因予鄒佳真、販賣安非他命予林鳳，均造成毒害蔓延，且犯後未能坦承犯行，始終飾詞卸責，態度非佳，但終究查獲有據之販毒所得不高，且均僅售予單一對象等情，兼衡其素行不佳、其生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、販賣次數、犯罪所得等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以昭炯戒。扣案毒品驗餘部分應沒收銷燬，扣案毒品外包裝袋（海洛因1個、甲基安非他命4個），有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品之用，衡情與毒品難以強析離，亦應沒收銷燬。扣案磅秤1個，係供販賣海洛因或安非他命時秤重分裝之用，被告已陳明係其所有，扣案帳單2紙在被告房間床頭櫃置物箱內查扣，應係被告所有，為其販賣毒品記帳所用之物，均應沒收。未扣案之販賣海洛因所得共計4,500元、販賣安非他命所得共1,000元，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案吸食器1組、行動電話1具（含SIM卡1張），尚乏積極證據證明為被告販賣毒品所用，不予沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18 條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前第47條第1項、第56條、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　22　　日刑事第二庭審判長法官呂丹玉法官林恆吉法　官李麗玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳啟文中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1、2項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

臺灣高等法院97年度上訴字第1315號

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