臺灣高等法院97年度上訴字第1992號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1992號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第180 號，中華民國97年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第22597 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於行使偽造私文書無罪部分撤銷。其餘上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於民國93年7、8月間，向告訴人甲○○佯以：欲出資新臺幣（下同）700萬元，邀甲○○出資300萬元，合資設立資本額1,000 萬元之展圓科技股份有限公司（下稱展圓公司），由被告擔任負責人等情，致甲○○陷於錯誤，分別於93年12月某日及94年1月3日，各交付被告150萬元。因被告實際未出資700萬元，且將甲○○交付之300萬元挪為己用，為掩飾上開犯行，明知展圓公司應收之股款，股東應實際繳納，竟於94年1 月13日向陳素雲借款300萬元，匯入展圓公司籌備處設於陽信商業銀行復興分行帳號00000000000號帳戶（下稱展圓陽信帳戶）內，取得存款證明後，委託不知情之董豐盛製作展圓公司之資產負債表、股東繳納現金股款明細表等申請文件，持向經濟部表示收足股款，並辦理設立登記，致經濟部據此即於94年1月25日核准設立登記，因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財、違反公司法第9條第1項前段公司負責人違反公司應收股款，股東未實際繳納，而以申請文件表明收足等罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑法第339 條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即已意圖為自己不法所有或圖得財產上之不法利益，為其構成要件。又依一般社會經驗，民事債權、債務人間有未依債之本旨履行給付者，其原因非止一端，茍無證據證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，尚不得據此債信違反之客觀事態，即推定被告自始即有不法所有之意圖而逕以詐欺罪責相繩。三、公訴人認被告涉犯詐欺、違反公司法等罪嫌，無非係以被告供述、甲○○指訴、證人陳素雲、王力禾、彭文德、董豐盛之證述，展圓公司設立登記資料、展圓陽信帳戶交易明細表、94年1 月13日匯入展圓陽信帳戶款項來源帳號資料、匯款單及公務電話紀錄表、被告93、94年財產所得資料、王力禾、周雯玲及袁應明93年度財產所得資料等為其主要論據。被告經合法傳喚雖未到庭，然其於原審對於邀甲○○投資300 萬元，共同成立資本額1,000 萬元之展圓公司，並已收受甲○○交付300萬元，復委託彭文德轉委請董豊盛辦理展圓公司資本額300萬元之設立登記事宜。展圓公司資本額係向陳素雲借得供驗資用，旋返還予陳素雲等事實坦承不諱，惟堅決否認有何詐欺、違反公司法等犯行，辯稱：展圓公司籌備設立時，由伊、其妻張小珊、母王力禾、姊周雯玲、姊夫袁應明共同出資，總計支出房租、押金、生財設備、進貨等高達800多萬元。因無足夠現金供驗資，亦不知可採實物出資方式辦理公司設立登記，經會計師建議，遂借款週轉供驗資用，伊確無詐欺、違反公司法等犯行等語。四、經查： (一)詐欺部分 ⑴展圓公司資金由王力禾提供約500 萬元予被告，並由被告或王力禾陸續自王力禾開立之中國國際商業銀行（現改為兆豐銀行，下稱兆豐銀行）帳號00000000000 號美金帳戶內提領，另由周雯玲提供資金等事實，業經被告供述在卷，核與證人王力禾所為證述相符，並有王力禾兆豐銀行上開美金帳戶，自93年10月13日至94年1月31日期間，陸續提領美金計164267.37元，有兆豐銀行96年12月31日（96）兆銀國兌字第01070 號函附客戶存款資料明細表及外匯活期存款取款憑條存卷可參（原審卷二第102至110頁），以當時匯率計算（最高為33.890元、最低為31.790元，有我國與十六個主要貿易對手通貨對美元之匯率日資料存卷可參），折合新台幣約5,222,059元至5,567,021元。參以被告於華南商業銀行開立活期儲蓄存款帳號000000000000號帳戶內於94年1 月17日、同年月21日分別由周雯玲轉帳存入5萬元及19萬1千元等情，有華南商業銀行信維分行95年3月2日95華信維字第41號函附被告上開帳戶存款往來明細表在卷可稽（交查卷第18至20頁）。且被告供述，伊用華南銀行個人帳戶付錢給廠商等語（交查卷第44、45頁）。佐以證人即展圓公司初期店長劉家麒證稱：伊任職期間，營運前被告負責採購，營運後，部分由被告訂購，部分由伊訂購，進貨時，都由伊確定訂單及接貨，以成本來說庫存約5、600萬元。在光華商場附近，廠商均要求新開店家以現金支付，不可開票，故貨款均以現金支付。伊與被告聊天時，提及被告之姊周雯玲有資助被告，故周雯玲會來店裡詢問營運狀況，她認為伊做不好，跟伊談解職或離職的事情，伊遂於3 月底先卸任店長改為銷售，之後才離開。支付貨款的現金，或由被告，或由周雯玲，或由被告女友拿現金給伊，甲○○也曾經拿小額的1、2萬元給伊等語（原審卷二第88至92、94頁）。益證王力禾、被告提領美金、周雯玲轉帳存入被告華南銀行帳戶等情，應係投資展圓公司之事實，要屬無訛。 ⑵被告籌備展圓公司而承租店面所需之押租金、租金、裝潢費用、購置傢具、文具、招牌等雜支費用等共計1,824,514 元，有房屋租賃書、工程合約書及購買憑證存卷可參（原審卷一第227至279頁），且展圓公司自93年11月12日至94年1月31日間進貨金額約達5,701,962元（原審判決誤載為5,768,472 元），有庫存明細、進貨金額明細表暨各項進貨憑證附卷為憑（原審卷一第152至226頁）。觀諸為數不少之估價單、銷貨單、借出憑單、出貨單等交易憑證均詳載出貨日期，並蓋有各往來公司之戳印。且甲○○證稱：展圓公司店面係承租，有透過仲介，故有仲介費，簽訂租約時伊在場，伊未曾支付押金、仲介費等語（原審卷二第44、45頁），核與被告提出房屋租賃契約書、華南銀行支票存根聯等用以證明展圓公司須支出店面押租金、租金之資料相符。復依劉家麒結證：伊從94年1 月1日至同年4月30日擔任店長，負責店內的全部事務；店剛開的時候，以成本來說庫存約5、600萬元。因在光華商場附近，廠商都均要求新開店家以現金支付貨款。展圓公司店面原是開咖啡廳，遂有重新裝潢。伊擔任店長時，員工有6 人；庫存均放店裡，但伊在的時候，店裡還有另外隔一間小房間來擺放庫存，被告有提另有內湖可以擺貨。每天公司的帳，伊在的時候，都是伊負責等語（原審卷二第88至90頁）。亦與被告提出因裝潢而簽訂工程合約書、金坤宏業股份有限公司出具應收帳款對帳單明細等資料吻合，堪認被告所提為籌備展圓公司之進貨、裝潢、採購等交易憑證為真正。綜上，以展圓公司於光華商場附近開設店面販售電腦相關產品，則籌備事務自應包括承租店面、裝潢、訂貨、備貨等事務，是被告在設立展圓公司設立時，確實存有價值約5、600萬元之備貨，且因承租店面、裝潢與員工薪資等支出，總計約支付逾700萬元無誤。是被告辯稱在設立登記前將其應出資之700萬元支應於籌備所需各項費用，要與常情不悖。 ⑶甲○○陳稱：伊經過評估，且曾陪同被告進行採貨程序後，認有投資成功的機會才願意出資300萬元（交查卷第12頁）。則甲○○於投資之初，既已評估風險而決定入股，要難認受邀參與投資時有何陷於錯誤之情。參以展圓公司於94年1 月獲准設立登記後，即於光華商場開設店面經營，迄至本件訴訟期間，方停止營業等情，已據被告陳述在卷，核與證人陳全寶、劉家麒證述甚詳（原審卷二第81至97頁）。並有兆豐銀行95年3月2日（95）國台存字第00141號函所檢附展圓公司設於兆豐銀行之活儲（帳號00000000000）、支存（帳號00000000000）及外匯（帳號00000000000 0）等帳戶之客戶存款資料明細表、客戶歷史檔交易明細查詢表足按（交查卷第23至40頁），及展圓公司之營利事業所得稅申報資料、財務報表、資產負債表等件可稽（附於卷外證物袋內）。且甲○○於展圓公司設立之初，曾參與店面承租，並經常到公司關心備貨及營運狀況，而展圓公司為建立進銷貨之檔案管理，由甲○○決定所採購之電腦軟體，並曾協助進銷貨電腦資料之記錄等事實，亦經劉家麒證述在卷（原審卷二第90、91、94至96頁）。甲○○亦不否認購入軟體後曾幫忙建檔進銷貨資料，且其妹曾於展圓公司設立之初，任職展圓公司，其弟擔任展圓公司股東等情（原審卷二第47、49、96頁）。佐以證人陳全寶陳稱：我剛進公司的時候就看過甲○○，聽老闆介紹，他是公司副總，惟不是很常來店裡等語（原審卷二第86頁）。足證甲○○既擔任展圓公司之副總經理，且參與經營公司，對於展圓公司有實際經營之情，要難諉為不知。則被告既實際籌備展圓公司而將股款支應於備貨、裝潢、人事成本等支出，並經營長達約年餘，縱事後經營不善致無獲利，僅屬投資失利之範疇，客觀上要難認被告自始即有不法所有意圖。 ⑷展圓公司登記資本額雖僅為300萬元，且係於94年1月13日向陳素雲借款匯入展圓陽信帳號內供驗資，並於同年月19日返還予陳素雲，而於同年月25日獲准設立登記等事實，固經證人陳素雲證述在卷，並有陽信商業銀行復興分行95年6 月29日陽信復興字第950040號函附展圓陽信帳戶客戶對帳單列印、存款送款單、陳素雲之身分證影本暨印鑑卡等資料為憑（交查卷第90至92、109至121，原審卷二第26至28頁）。惟證人彭文德陳稱：王力禾打電話給伊，說她兒子要成立公司，資金都拿去買貨，詢問有沒有人可以借錢，伊遂介紹陳素雲。伊告知被告不管設立資本額多少，要銀行存款證明，並要送經濟部備查，被告方表示因進很多貨，資金不足。且因實物登記的方式太繁瑣，未曾建議被告以實物登記資本額等語（交查卷第267、280頁，原審卷二第116、117頁）。顯見被告係因展圓公司設立登記前，已將股款用於訂貨或支付設立公司所需相關費用，在現金不足，以實物出資之設立登記手續繁雜，乃接受彭文德建議，先向陳素雲借款300萬元，以順利辦理公司設立登記所需之存款證明，尚難謂展圓公司設立登記資本額不足額1000萬元，率爾認定被告有施詐之情。⑸綜觀各情，被告邀甲○○出資300 萬元後，即著手籌設並經營展圓公司長達年餘，且其出資遠超過所約定之700 萬元，僅因以實物出資手續複雜，為貪圖設立登記之便，僅登記資本額為300 萬元，實難認被告有何具體施用詐術之犯行。且甲○○於交付股款之初，已自行評估風險而決定入股，亦難認有何陷於錯誤之情，自不得僅以展圓公司事後經營虧損，遽認被告涉有詐欺犯行。是以並無積極證據足認被告主觀上有不法所有之意圖，客觀上有施詐行為致甲○○陷於錯誤之情。 (二)違反公司法部分按公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，公司負責人處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以上250 萬元以下罰金，公司法第9條第1項前段固有明文。觀諸此條立法原意，在於防止虛設公司及防範經濟犯罪之發生，故倘公司應收之股款，股東已實際出資，僅因便宜行事向他人借款取得存款證明辦理設立登記，要無虛設公司造成經濟犯罪之問題，自與上開法條規定有間。查展圓公司因在辦理公司設立登記前，應收之股款包含被告暨其家人、甲○○等股東所為之出資，均先用於訂貨或支付設立公司所需之相關費用，所餘現金不多，因而轉向陳素雲借款300 萬元供辦理公司設立登記所需之存款證明等情，已如前述，故展圓公司所並無應收之股款，股東並未實際繳納之情形，要難該當於公司法第9條第1項之罪。五、甲○○於本院提出補充告訴理由略以：被告進貨、裝潢等出資共7,526,476元，扣除甲○○出資300萬元，實際出資僅450 萬元，且既已進貨，必然有銷貨，公司再進貨時，可運用銷貨資金支付，故被告出資必定少於700 萬元。再被告及其家人既未出資700 萬元，竟登載被告及其家人與甲○○出資比例為73%、27%，顯有詐欺。末被告提出「INVOICE」並非為展圓公司進貨所開立，而係被告向技嘉公司訂貨運往巴拿馬之被告所設「Leo Vision」公司云云。然查：被告提出籌備展圓公司而承租店面所需之押租金、租金、裝潢費用、購置傢具、文具、招牌等雜支費用係自93年12月10日迄94年1 月31日止，而展圓公司進貨、備貨亦係自93年11月12日至94年1月31日止，所有支出已高達7,526,476元，已如上述。此費用並不包括在展圓公司設立開始營運後，陸續銷貨而有資金收入，再以販售所得資金進貨而循環運用公司資金情形在內。且展圓公司另於內湖有倉庫擺放庫存，惟觀諸上開雜支費用表並無此項支出，顯然被告所列雜支費用並未涵蓋全部。另展圓公司94年度營利事業所得稅網路申報資料，其中資產負債表已詳列存貨9,68 7,915元、應收帳款1,237,597 元，有資產負債表在卷為憑（交查卷第141頁），益證被告出資遠超過700萬元無訛。再股東名簿記載展圓公司股份為30 萬股，被告及其家人占73%，甲○○占27%，此與被告、甲○○間合意之股份比例相符，有設立公司股東簡易合約書影本在卷為憑，雖其上無甲○○簽署之紀錄，然甲○○陳稱，該合約書係被告應其要求方提出等語（原審卷二第38頁），堪認該股份比例係依其等合意所記載，否則，焉有被告於93年12月31日簽署執交甲○○後，甲○○仍於94年1月3日另交150萬元予被告之理。又被告是否在巴拿馬設立「Leo Vision 」公司，徒以被告名片影本不足為憑，且技嘉公司開立之「INVOIC」確定送貨至展圓公司自屬展圓公司之進貨。縱或「INVOIC」上載FOB或ON BOARD 45天記載，是否展圓公司另行銷售予其他境外公司，亦未可知。是以，甲○○所提補充告訴理由，尚難認定被告有何詐欺、違反公司法犯行。至查技嘉公司經本院函詢關於展圓公司進貨、退貨情形，迄今未為答覆，因事證已明，自無庸再予函詢。六、綜上所述，本件無積極證據足認被告邀甲○○投資展圓公司係出於欺罔手段，自不能僅以事後經營不善，遽以認定被告主觀上有不法意圖。再被告實際出資超過展圓公司應收之股款，且甲○○亦繳足股款，亦難認有何違反公司法第9條第1項前段公司應收股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之罪。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指詐欺、違反公司法犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審基此認定為被告無罪之諭知，認事用法，均無不合。七、檢察官上訴意旨略以：被告自王力禾名下兆豐銀行帳戶內借出之金錢，並未用於出資展圓公司，乃係用來支應被告另行開設之他家國際貿易公司營運所需花費，設立展圓公司所支出之費用，均由甲○○出資之300 萬元支應，原審未察，遽認被告無詐欺犯行，與事實不符云云。然檢察官並未提出被告另籌設他家國際貿公司供查證，王力禾兆豐銀行帳戶美金存款是否提領用於該貿易公司，徒以憑空揣測，自難遽信。檢察官上訴指摘原判決不當，非有理由，此部分應予駁回。（檢察官係起訴被告犯詐欺罪與違反公司法罪，二罪有修正前刑法之牽連犯裁判上一罪關係，故雖只對詐欺罪提起上訴，本院仍應對違反公司法部分併予審判，附此敍明）。八、按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之範圍，乃指起訴書所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。本件起訴書「犯罪事實」載明：被告以詐術陷甲○○於錯誤，而交付投資金300萬元，且於設立展圓公司時，被告未實際繳納股款，而向陳素雲借款300萬元製造存款證明後，利用不知情會計師持向經濟部表示收足股款，辦理設立登記，因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺罪、公司法第9條第1項公司負責人違反公司應收之股款，股東未實際繳納，而以申請文件表明收足罪嫌，二罪有方法、目的之牽連關係。而原審檢察官於96年10月29日提出「補充理由書」，雖另載明被告為掩飾犯行，竟基於行使偽造私文書犯意，未經甲○○同意，於94年間，接續在展圓公司董事會議錄之記錄欄，盜蓋「甲○○」之印章各1次，並在展圓公司董事會議事錄簽到簿及董事願任同意書上，偽簽「甲○○」署押各1枚而偽造上開私文書，並委由不知情彭文德持向台北市商業管理處辦理公司登記而行使之，使不知情承辦人員將該不實事項登載於職務上所掌公文書，足生損害於甲○○及台北市政府對公司設立、管理之正確性，因認被告另涉刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪云云。然查本件起訴書記載被告所涉「犯罪事實」並未包含上開行使偽造私文書部分，且遍查全案卷證，公訴人亦無於審理期日以言詞就此部分追加起訴，而上開96年10月29日補充理由書亦非起訴書，尚無起訴或追加起訴效力可言。雖公訴人於原審97年2 月19日審理期日論告時，曾表示「針對偽造文書部分，雖然被告抗告已經有經過告訴人的授權... 」等語，惟究非明確表明追加起訴之意，復因起訴事實部分，經原審諭知被告詐欺、違反公司法均無罪，並經本院駁回上訴在案，則上開行使偽造私文書部分，亦無裁判上一罪為起訴效力所及之情形，該部分即未經起訴，自不得審判。原審就被告行使偽造私文書部分，遽行審理並判決無罪，有未受請求之事項予以判決之違法。檢察官以被告未經甲○○同意，擅自偽造私文書，並持以行使之犯行明確，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應撤銷，且因此部分無訴訟繫屬，依刑事訴訟法第268條規定，僅將此部分撤銷已足（最高法院78年度台上字第4448號、88年度台上字第7249號判決意旨參照）。九、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條，判決如主文。本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　30　　日刑事第二庭審判長法官呂丹玉法官林恆吉法　官李麗玲以上正本證明與原本無異。行使偽造私文書、違反公司法部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。詐欺部分不得上訴。書記官廖婷璇中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　30　　日

臺灣高等法院97年度上訴字第1992號

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