臺灣高等法院97年度上訴字第202號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 09 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上訴字第202號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丙○○
指定辯護人　義務辯護人張金盛律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1556號，中華民國96年11月8日第一審
判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4522號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈、槍枝主要組成零件及經中央主管機關查禁，非供正當使用具殺傷力之刀械，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟：
㈠於民國（下同）94年間，自不詳之人處，取得具殺傷力之仿COLT廠MKIV/SERIES 70型半自動手槍製造之槍枝1 枝（槍枝管制編號：0000000000）、具殺傷力之仿德林吉雙管手槍製造之槍枝1 枝（槍枝管制編號：0000000000）後，放置在臺北縣板橋市○○○路89巷4弄5之1 號住處，而未經許可擅自持有之。
㈡又於94年年底某日，在臺北縣板橋市○○路○段209號其所經
營之模型玩具槍店內，以6,000 之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿華」之成年男子，購入屬槍枝主要組成零件之土造金屬槍管7支及具傷殺力之口徑9mm之制式子彈5 顆、直徑9mm之土造子彈2顆、口徑9mm空包彈殼加裝直徑約9mm金屬彈頭而成之改造子彈1顆、直徑8mm之土造子彈5 顆（合計共13顆），而未經許可擅自持有之。
㈢另於94年4 月間某日，在臺北縣板橋市○○路某處，拾獲具殺傷力之十字弓1 把，即將之攜回上址模型玩具槍店內放置，而未經許可擅自持有之。
㈣再於95年2 月間某日，在臺北縣林口靶場內，利用其在射擊協會練習打靶之機會，擅自將具有殺傷力之12GAUGE 制式霰彈2 顆攜出靶場帶回上址住處放置，而未經許可擅自持有之。
㈤嗣於96年2月12日晚上9時30分許，經警持搜索票在丙○○上開住所內，查獲其持有之上開具殺傷力之槍枝2 枝、屬槍枝主要組成零件之土造金屬槍管7 支、具傷殺力之子彈共13顆（經採樣4顆於鑑驗時試射擊發，尚餘9顆扣案）、具殺傷力之霰彈2 顆；另在其所經營之上開模型玩具槍店內，查獲其持有之上開具殺傷力之十字弓1枝。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丙○○固坦承有於上開時、地持有具殺傷力之槍枝、子彈、霰彈、十字弓及槍枝主要組成零件槍管之事實，惟矢口否認涉有持有具殺傷力之槍枝之犯行，辯稱：查獲槍枝中1 枝（指仿COLT廠MKIV/SERIES 70型半自動手槍製造之槍枝）是在94年間向星宏（實為星虹之誤）玩具公司買的，另1 枝（指仿德林吉雙管手槍製造之槍枝）是在88年間，在臺北市饒河夜市一家玩具店買的，購買時並不知道該槍枝有殺傷力云云。經查：
㈠上開犯罪事實㈡、㈢、㈣部分，業據被告於檢察官偵查、原審審理及本院準備坦承不諱，並有具殺傷力之口徑9mm 之制式子彈5顆、直徑9mm之土造子彈2顆、口徑9mm空包彈殼加裝直徑約9mm金屬彈頭而成之改造子彈1 顆、直徑8mm之土造子彈5顆（合計共13顆）、槍枝主要組成零件之土造金屬槍管7支、霰彈2顆及十字弓1枝扣案足資佐證。又上開子彈、槍管、霰彈，經送內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認為：⑴、送鑑子彈8顆：其中5顆，均認係9mm之制式子彈，認均具殺傷力；其中2顆，認係直徑約9mm 金屬彈頭之土造子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中1 顆，認係由口徑9mm空包彈殼加裝直徑約9mm金屬彈頭而成之改造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力。⑵、送鑑改造子彈5顆，認均係直徑8mm金屬彈頭之土造子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。⑶、槍管7支，認均係土造金屬槍管。⑷、霰彈2顆，認均係12GAUGE制式霰彈，認均具殺傷力。有內政部警政署刑事警察局96年3 月13日刑鑑字第0960028134號槍彈鑑定書1 件在卷可稽，另上開土造金屬槍管7 枝，確屬槍砲彈藥刀械管制條例所公告查禁之槍砲主要組成零件，亦有內政部97年6月10日內授警字第0970870837 號函附卷可稽。另上開扣案之十字弓，經台北縣政府警察局鑑定結果，確係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械十字弓，復有該局96年3 月21日北縣警保字第0960032387號函1 件在卷足佐。足認被告此部分之自白與事實相符，堪予採信。
㈡上開犯罪事實㈠部分，被告為警查獲時所持有之上開槍枝2
枝，經送內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法、動能測試法鑑驗結果，認為：⑴、槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000 ），認係仿COLT廠MKIV/SERIES 70型半自動手槍製造之槍枝，經檢視，槍管為塑膠材質，經裝填適用子彈（直徑6.0mm、重量0.88g鋼珠）試射結果，測得鋼珠發射速度為352
公尺/秒，計算動能為54.52焦耳，單位面積動能為192.82焦耳/平方公分。⑵、槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係仿德林吉雙管手槍製造之槍枝，經檢視，槍管為塑膠材質，經裝填適用子彈（直徑6.0mm，重量1.8g 金屬彈頭）試射結果，測得彈頭發射速度為85 公尺/秒，計算其動能為6.5焦耳，單位面積動能23焦耳/平方公尺。而依據日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20 焦耳/平方公分，即足以穿入人體皮肉層。此有上開內政部警政署刑事警察局96年3月13日刑鑑字第0960028134號槍彈鑑定書1件附卷可稽。又內政部警政署刑事警察局鑑驗時使用所謂之「性能檢驗法」，係指實際操作檢測送鑑槍枝之機械結構與功能是否完整良好，如其結構完整且擊發功能良好，則認該槍枝可供擊發適用子彈使用。而槍枝之機械結構檢測包含槍機、滑套（轉輪）之材質，滑套、撞針之運作情形，板機與擊錘運作、連動情形，撞針之力道等與擊發子彈時可能牽涉之運作部位有關為主。鑑定過程中，鑑定人員如認槍枝之結構與功能有疑義，例如發現槍枝具塑膠槍管、槍管（或槍機）閉鎖不良等情形，依據該局標準作業程序，則改以「動能測試法」鑑定，由該局鑑定人員自行製作適用子彈進行試射，以鑑定該槍枝是否足堪擊發具殺傷力之子彈。此復有內政部警政署刑事警察局95年6月6日刑鑑字第0950064928號函足參，為本院職務上所已知之事實。是被告持有之上開槍枝2 枝，經內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法、動能測試法鑑驗實際試射之結果，所擊發之彈丸（鋼珠、子彈）單位面積動能既分別達192.82焦耳/平方公分、23焦耳/平方公分，顯均逾足以穿入人體皮肉層之單位面積動能20 焦耳/平方公分，是上開二枝槍枝可發射金屬或子彈且具有殺傷力之事實，應屬無疑。而被告係經營模型玩具槍店為業之人，此為被告所供承，並有營利事業登記基本資料查詢表一件附於原審審理卷足佐，衡情是其對槍枝是否可能具有殺傷力一節，應較一般人更具有辨識能力，是其辯稱不知上開槍枝具有殺傷力云云，尚非足採。至被告取得上開槍枝2 枝之時間及對象一節，其於警詢時僅供稱：「是之前留下來的」等語（見偵查卷第13頁），其後於偵查中先則供稱：「是我以前留下來的」、「其中一把是94年3 月份開店時，一個老先生給我的」等語（見偵查卷第78頁），後則改稱：「是94間向廠商華山進貨進來的」、「完整的（指槍枝）都是跟廠商進貨的」等語（見偵查卷第103頁），再於原審審理中供稱：「（仿COLT
廠MKIV/SERIES 70型半自動手槍製造之槍枝）是在94年間向星宏玩具公司買的」、「（仿德林吉雙管手槍製造之槍枝）是在88年間，在臺北市饒河夜市1 家玩具店買的」等語（見原審96年6月21日準備程序筆錄第3頁），於本院準備程序中另稱：「當初一老先生拿商品來展示，好看而已，當初收的人不是我，他後來還有出現，我不知道他住哪裡」等語（本院卷第41頁），是被告就上開槍枝2枝之取得，有「其中1把是之前留下，另1把是94年3月間某位老先生所贈送」、「94年間1次向廠商華山玩具公司購入」，及「分別於88 年間向台北市○○街夜市某玩具店購入、94年間向星宏玩具公司購入」、「某位老先生拿來展示」等4 種不同供述，是就其供稱係向玩具公司購入取得上開槍枝云云，是否為真？尚非得遽以採信，況且證人即星虹玩具有限公司負責人乙○○於本院結證稱：其公司所製造之電動槍，槍管都是用銅管，打BB彈的動力都是用電池，換算（動能）大約2、3焦耳等語，核與被告前扣案之仿COLT廠MKIV/SERIES 70型半自動手槍製造之槍枝均為塑膠材質槍管之特徵不符，益證被告於原審審理所辯（仿COLT廠MKIV/SERIES 70型半自動手槍製造之槍枝）是在94年間向星宏（實為星虹之誤）玩具公司買的一語，應係臨訟虛擬，不足採信。又被告曾辯稱扣案槍枝之一為一老先生所贈，然其於本院審理改稱係老先生拿來展示，其前後之語已見歧異，況且，被告自承該老先生所交付之槍枝之目的僅在展示，非在寄賣，而被告即係經營模型玩具槍店為業務之需取得相關類型之玩具模型槍以供展示並非難事，豈可無故揭受陌生人士寄放展示，顯與常情有違，被告此部分所辯亦屬臨訟虛擬之語，要無足採。至被告於本院辯稱其曾將扣案之二枝槍（指仿COLT廠MKIV/SERIES 70型半自動手槍製造之槍枝、仿德林吉雙管手槍製造之槍枝）送到海山分局，交給交通隊警員甲○○，我原本交給他，跟他一起拿到派出所登記，因無庸登記而領回，伊無持有具有殺傷槍枝之故意云云，然經本院傳訊證人甲○○到院結證稱：被告於95年左右有帶一箱子綑起來，說要去偵查找承辦人登記槍枝，偵查隊在三樓，找不到承辦人，他把箱子放著說要下去，我沒有把箱子打開來看，箱子放了幾天，被告沒有來拿，我就把箱子帶去他店裡還他，伊沒有看箱子裡面是什麼東西，箱子是用透明膠帶黏死的等語，是本件扣案槍枝，顯然未有交警局登記，經告以無庸登記退回之情事，此外，並有台北縣政府警察局海山分局以97年7月1日北縣海警刑字第0970027382號函覆稱被告丙○○未曾搶械到該分局或所轄海山派出所辦理槍枝登記，益證被告辯稱其因將該槍枝送警局因警告以不用登記，故無持有具殺傷力槍枝之故意云云，顯與事實有間，亦無可採。至被告及辯護人聲請傳訊蘇湧翰以證明前開載回槍枝、子彈之事，惟如前述，被告並未辦理槍枝登記，且本欲辦理登記之物亦非由蘇湧翰領回，且蘇湧翰經傳未到庭，本院認前開事實已臻明確，已無傳訊之必要，併此說明。另被告於本院準備程序中庭呈自稱華山玩具公司所生產玩具子彈，然本院認該庭呈之玩具子彈與該扣案槍枝是否係被告購自華山玩具公司之情，並無關聯性，爰不為扣案調查，附此敘明。又就被告取得槍枝之時間上，並無其他證據佐證上開槍枝2枝，確係被告先後2次，依不同原因分次取得持有，自應採有利被告之認定（即其偵查中第2次之供述係94年間1次取得），而認其係於94年間，自不詳之人處，同時取得持有上開槍枝2枝，附此敘明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更之可言，不生新舊法比較適用之問題（最高法院88年度台上字第2968號、95年度台上字第2250號判決意旨參照）。本件被告最初持有槍枝、子彈、槍枝主要組成零件及十字弓之時間為94年間，最初持有霰彈之時間為95年2 月間，然其持有行為繼續至96年2 月12日始被查獲，無庸為新舊法律之比較適用，合先敘明。是核被告就上開犯罪事實㈠部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪；上開犯罪事實㈡部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4
項之未經許可持有子彈罪、同條例第13條第4 項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪（起訴書漏引）；上開犯罪事實㈢部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3 項之未經許可持有刀械罪；上開犯罪事實㈣部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。犯罪事實㈡部分，被告係同時持有子彈及槍枝主要組成零件，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之未經許可持有槍枝主要組成零件罪處斷。被告所犯上開四罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（起訴書認被告94年間起持有具殺傷力之槍枝、子彈、十字弓之行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，尚有未洽）。
三、原審詳為調查認被告事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項、第13條第4項、第14條第3項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第7 款、第38條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條之規定，審酌被告前無犯罪紀錄（見卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚稱良好，及其犯罪之動機、目的、手段，其持有之槍枝、子彈、刀械、槍枝零件之數量，對社會治安所可能產生之危害非輕，兼衡被告係國中畢業之智識程度（見警詢筆錄）、犯罪後坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，並說明被告所犯未經許可持有槍枝主要組成零件罪、未經許可持有刀械罪、未經許可持有子彈罪部分，犯罪時間均在96年4 月24日以前，且無中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列不得減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款、第7 條、第11條之規定，減其宣告刑二分之一，並與所犯不得減刑之罪（未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪）所處之刑，定其應執行刑有期徒刑3 年10月，併科罰金新台幣7 萬元，及就罰金刑部分諭知易服勞役以新台幣1000元折算1 日。另就沒收部分明說明㈠扣案之具殺傷力之仿COLT廠MKIV/SERIES 70型半自動手槍製造之槍枝1 枝（槍枝管制編號：0000000000）、具殺傷力之仿德林吉雙管手槍製造之槍枝1枝（槍枝管制編號：00 00000000）、土造金屬槍管7支、具傷殺力之口徑9mm之制式子彈5顆、直徑9mm之土造子彈1顆（原扣案2顆，經採樣1顆試射，餘1顆扣案）、直徑8mm之土造子彈3顆（原扣案5顆，經採樣2顆試射，餘3
顆扣案）、十字弓1支及霰彈2顆，分別為具殺傷力之槍枝、槍枝之主要組成零件、具殺傷力之子彈及管制刀械，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。至原扣案具殺傷力直徑9mm之土造子彈1 顆、口徑9mm空包彈殼加裝直徑約9mm金屬彈頭而成之改造子彈1 顆、直徑8mm之土造子彈2 顆，因已於送請內政部警政署刑事警察局鑑定時試射擊發而喪失效用，所遺留之彈頭及彈殼，非屬違禁物，又非供犯罪所用或因犯罪所得之物，自無從併予宣告沒收。㈡至被告為警查獲時，另扣得之其餘槍枝6枝、空包彈2顆、建築工業用彈1包、子彈半成品1包，經鑑定結果，均認無殺傷力，與其餘另扣案之槍身4 枝、金屬管5支、槍管半成品4支、火藥1罐及電動螺絲起子1台、電動研磨機3台、固定器3台、切割器2台、鑽頭（已斷）3支、鑽頭18支、彈簧3條、銼刀2支等工具，均非違禁物，難認與本件被告犯行有關，不予宣告沒收，原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱允適，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
貳、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於94年12月間，在臺北縣板橋市某五金行，購買電動螺絲起子1台、電動研磨機3台、固定器3 台、切割器2台、鑽頭21支、彈簧3支、銼刀2支後，另於96年2月間，在臺北縣板橋市○○○路89巷4弄5之1號，將金屬槍身4支、手槍槍管16支予以貫通，並換裝金屬槍機座、撞針、彈簧，而製造槍枝，惟尚未改造成具有殺傷力之槍枝，又將火藥1罐及工業用子彈1包內之火藥、底火裝填至子彈半成品1
包，而製造具有殺傷力之子彈5顆（直徑8mm金屬彈頭之土造子彈），因認被告此部分行為另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1 項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪、同條例第12條第1 項之未經許可製造具有殺傷力之子彈罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號及76年台上字第4986號判例意旨可資參照。再按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
三、公訴人認被告涉有上揭罪嫌，無非係以被告於警詢及96年2
月13日偵查中之供述、扣案之金屬槍身4 支、手槍槍管16支、火藥1罐、工業用子彈1包內、子彈半成品1 包、電動螺絲起子1台、電動研磨機3台、固定器3台、切割器2台、鑽頭21支、彈簧3支、銼刀2支及內政部警政署刑事警察局96年3 月13日刑鑑字第0960028134號槍彈鑑定書1 件（鑑定結果直徑8mm 金屬彈頭之土造子彈具有殺傷力）等為其主要論據。訊據被告堅決否認涉有此部分之犯行，辯稱其未曾有改造槍枝、製造子彈之行為，其為警查獲所扣得之槍、彈等物品，均係購入時之原貌，槍身是其經營模型玩具槍店時，客人送修後所留下，子彈半成品也是向廠商進貨供店內販賣用之玩具子彈，火藥是之前從事統包件事工程時，工程上使用留下來的等語。
四、經查：
㈠被告於96年2 月13日為警查獲後警詢時供稱：「（問：你有無改造槍械及子彈）最近才開始改」、「我都拿華山牌FBI
型玩具槍來改造」、「我剛開始著手準備改造手槍，還沒有改造出成品，因為華山牌FBI 型式手槍現在是禁賣品，我只買到槍管」、「（問：華山牌FBI 型式槍來改造時步驟為何？）換金屬槍管、金屬槍機座、撞針、彈簧就可以把華山牌FBI 型式槍改造完成」、「槍管是我買來就這樣」等語（見偵查卷第11、12、13頁），顯見被告警詢時雖供稱其準備改造槍枝，並說明改造之步驟，但亦供明因其欲改造之槍枝是禁賣品，其僅購得槍管而已，且查獲之槍管是購入時之原貌，其並未加工等情，是被告上開供述至多僅足證明被告有為槍枝改造之準備行為而已（槍砲彈藥刀械管制條例並不處罰預備犯），並無從據以推論其已著手於改造槍枝。況被告為警查獲時所扣得之槍枝，經送鑑定結果，並無所謂之華山牌FBI型之槍枝，有內政部警政署刑事警察局96年3月13日刑鑑字第0960028134 號槍彈鑑定書1件在卷足佐，亦與被告警詢中所言相符。
㈡被告於96年2月13日警訊中雖供承扣案子彈內有土造子彈5顆，是其所製造，是用玩具手槍裝飾彈裝填火藥及底火等語（見偵查卷第12頁），及其後移送檢察官訊問時供稱：「（問：何時改造槍械？以何方式改造？）上星期開始，大部分都是打通槍管，槍機換成金屬的，撞針看夠不夠力，目前還沒有完全改造成功」等語（見偵查卷第77頁），惟被告此部分著手改造槍枝未遂之自白，不僅與其上開警訊供述不符，且被告其後於檢察官第二次訊問及原審審理中，亦均否認有製造子彈、改造槍枝之行為，是被告之供述已然前後不一，自應調查其他事證，以查明其前有關製造子彈、著手改造槍枝未遂之不利己自白是否與事實相符。惟被告為警查獲時所扣得之槍枝、槍身、槍管、子彈等物，經送鑑定結果，並無以貫通槍管、換裝金屬槍機、更換撞針等方式予以加工改造之槍枝成品或半成品，且扣案直徑約8mm改造子彈5顆，則係金屬彈頭之土造子彈，亦非玩具槍裝飾彈加裝火藥、底火而成，亦有上開內政部警政署刑事警察局96年3 月13日刑鑑字第0960028134號槍彈鑑定書1 件足參，益證，被告於警訊時所為製造槍枝、子彈之方法與事實有間，自難採為認定被告有此部分被訴製造槍枝未遂、製造子彈事實之證據。再者，被告自93年3月1日起在台北縣板橋市○○路○段209號經營模型
玩具槍店，登記名稱為耀銘企業社一節，有營利事業登記基本資料查詢表1 件在卷可稽，故被告辯稱扣案之槍身是客人送修後所留下，扣案子彈半成品、工具係其營業使用等語，並非全然無據。另本院將扣案之半成品手槍、金屬槍身、槍管、土造子彈、彈頭、彈殼與扣案之工具即電動螺絲起子、電動研磨機、固定器、鑽頭、銼刀，以及將扣案火藥與土造子彈送請內政部警政署刑事警察局比對工具痕，以及土造子彈內火藥之成份，經比對結果，該扣案火藥與土造子彈內之火藥兩者之可塑劑（DOP、DBP）成份不同，扣案子彈亦非由玩具金屬彈殼加裝底火、火藥而成，另扣案槍枝並未發現另行換裝槍機、撞針、貫通槍管等情事，且相關半成品手槍、金屬槍身、槍管、土造子彈、彈頭、彈殼等證物上之工具紋痕，係重複性痕紋，無法比對鑑定，此有內政部警政署刑事警察局97年5月15日刑鑑字第0970047494號函1紙在卷可參，是扣案工具及火藥實無從為被告有製造槍枝、子彈犯行之積極證據。此外，查無其他任何積極證據足認被告確有著手於改造槍枝未遂或製造子彈之行為，是不能證明被告有此部分犯行，是原審以公訴人起訴被告製造具殺傷力之槍枝未遂之犯行部分，應依法為無罪之諭知。另以被告雖無製造上開直徑約8mm改造子彈5顆之行為，惟其持有上開子彈之犯行，業經本院為有罪之判決，有如前述，且公訴人起訴認被告製造子彈之犯行與上開持有子彈行為，有吸收犯實質上一罪之關係，就公訴人起訴被告製造子彈犯行部分，爰不另為無罪之諭知。至被告及其辯護人請求傳訊證人蔡淵宗以證明扣案之火藥係之前承包工程所遺留，惟本院認前開土造子彈內之火藥與扣案之火藥即非同一，且前開事實已臻明，實無傳證人蔡淵宗之必要，併此說明。
五、公訴人上訴意旨略以：㈠被告於警詢中供稱：（你有無改造槍械及子彈？）最近才開始改的；（你改造何種槍械？）拿華山牌FBI型式玩具槍來改造；（你所改造華山牌FBI型式改造槍有無殺傷力？）還沒試過；還沒改造出成品；換金屬槍管、金屬槍機座、擊針、彈簧就可以把華山牌FBI 型式槍改造完成，具有殺傷力等語，足認被告確已著手改造行為，原審認被告僅止於預備行為，顯然有誤。㈡被告於偵查中供稱：（何時地改造槍械、以何方式改造？）上星期開始，大部分都是打通槍管，槍機換成金屬的，撞針看夠不夠力，目前還沒有完全改造成功等語，與警詢中關於已著手改造槍枝之自白相符，原審竟以二者用語有些微差異，遽認被告前後供述不一，實難令人甘服。㈢本件除據被告自白及扣案槍彈外，尚有槍身4枝、金屬管5支、槍管半成品4支、火藥1罐及電動螺絲起子1台、電動研磨機3台、固定器3台、切割器2台、鑽頭3支、鑽頭18支、彈簧3條、銼刀2 支等物扣案足資佐證被告之改造槍彈行為，倘被告僅單純販賣玩具槍，何以持有該等改造槍彈機具？原審置此不論，顯有判決不備理由之違法。㈣觀諸卷附之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書該鑑定書，實無從得知扣案之改造手槍及槍身，是否未經貫通槍管、換裝金屬槍機或更換撞針，及扣案之子彈，是否非係玩具槍裝飾彈加裝火藥、底火而成，況該鑑定書係就扣案槍彈有無殺傷力而為鑑定，並未針對扣案槍彈有無可能係以貫通槍管、換裝金屬槍機、更換撞針、玩具槍裝飾彈加裝火藥、底火等方式改造而成出具意見，原審據該鑑定書推認扣案槍彈之改造方式與被告之改造手法全然不同，顯屬率斷。㈤被告供稱其尚未改造成功，且改造品未必存放於現場，豈可以未扣得改造品，即遽為無罪之諭知，為此就此部分提起上訴，求為另為適法之判決，然如前述，被告有關製造槍枝、子彈之自白與事實不符，自無從採為被告不利認定之證據，且扣案之工具非屬專供製造槍枝、子彈之器械，被告因他故持用，亦無從為被告有製造槍枝、子彈之積極證據，此外復查無其他積極之證據證明被告確有製造槍枝、子彈之犯行，是原審本諸證據法則及推理之作用，認被告此部分製造槍枝未遂及製造子彈之犯行，不能證明，原審因而就被告此部分被訴製造槍枝未遂部分為無罪之諭知，以及就被告被訴製造子彈之部分，因與前開論科刑之未經許可持有子彈部分有實質上一罪之關係，而不另為無罪之諭知，於法顯屬無違，公訴人猶執前詞提起此部分之上訴為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　19　　日刑事第十五庭審判長法　官 吳昭瑩
法 官 李正紀
法 官 李釱任
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪秋帆
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　19　　日附表：
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│ 犯罪事實 │ 原審判決主文 │
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│犯罪事實㈠ │丙○○未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷│
│ │力之槍枝，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣│
│ │陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │日；扣案具殺傷力之仿COLT廠MKIV/SERIES70 型半│
│ │自動手槍製造之槍枝壹枝（槍枝管制編號：110203│
│ │3613）、具殺傷力之仿德林吉雙管手槍製造之槍枝│
│ │壹枝（槍枝管制編號：0000000000），均沒收之。│
├────────┼──────────────────────┤
│犯罪事實㈡ │丙○○未經許可，持有槍枝之主要組成零件，處有│
│ │期徒刑壹年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服│
│ │勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑陸│
│ │月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以│
│ │新臺幣壹仟元折算壹日。扣案土造金屬槍管柒支、│
│ │具殺傷力之口徑9mm 之制式子彈伍顆、直徑9mm 之│
│ │土造子彈壹顆、直徑8mm 土造子彈參顆，均沒收之│
│ │。 │
├────────┼──────────────────────┤
│犯罪事實㈢ │丙○○未經許可，持有刀械，處有期徒刑肆月，減│
│ │為有期徒刑貳月。扣案十字弓壹支，沒收之。 │
├────────┼──────────────────────┤
│犯罪事實㈣ │丙○○未經許可，持有子彈，處有期徒刑陸月，併│
│ │科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣│
│ │壹仟元折算壹日；減為有期徒刑參月，併科罰金新│
│ │臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折│
│ │算壹日。扣案霰彈貳顆，沒收之。 │
└────────┴──────────────────────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項、第4項
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列零件者，第6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處 1 年以下有期
徒刑、拘役或新台幣50萬元以下罰金。