97年度上訴字第2035號｜刑事：違反藥事法等｜裁判日期：97 年 10 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第2035號上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　王雅婷律師林詮勝律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1125號，中華民國97年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第14871、22850號、95年度偵字第9729號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於乙○○部分撤銷。乙○○共同連續販賣偽藥，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，附表一編號㈠所示之物均沒收；又連續販賣偽藥，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，附表一編號㈡所示之物均沒收。應執行有期徒刑拾月。附表一編號㈠、㈡所示之物均沒收。事實一、乙○○為鼎尚國際股份有限公司（設臺北市○○區○○街198號1樓，下稱鼎尚公司，鼎尚公司因其執行業務犯販賣偽藥罪部分，未據起訴）業務經理，為從事藥品批發盤售之人，明知附件1所示之商標，係經南河貿易股份有限公司（下稱南河公司）向經濟部智慧財產局（下稱智財局）註冊取得商標專用權，再由南河公司移轉予獲中央衛生主管機關行政院衛生署《下稱衛生署》核准輸入「力美肝軟膠囊」（LEMOBEX）之元聖企業有限公司（下稱元聖公司）使用該商標專用權（註冊號數、專用商品、專用期間均詳如附件1所示），非經專用權人之同意或授權，不得於同一或類似商品上，使用相同或近似於前揭商標之圖樣，並明知丁○○（所涉販賣偽藥部分，業經原審分別判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月、1年4月，減為有期徒刑8月，應執行有期徒刑1年4月，緩刑5年，並應於判決確定後3月內向財團法人罕見疾病基金會捐款新台幣30萬元確定）所提供經核准之「力美肝軟膠囊」（LEMOBEX）藥品真品及成分表與其所任職之鼎尚公司自美國合法進口之「黑補軟膠囊」（Hapavita）僅係形狀、顏色及成分相近，所含有效成分並不相符，竟因丁○○要求其尋找成分相近之藥品，即與丁○○共謀將鼎尚公司合法進口之「黑補軟膠囊」（Hapavita）混充「力美肝軟膠囊」（LEMOBEX）販售以牟取不法利益，而共同基於販賣仿冒商標商品、販賣偽藥及冒用他人藥物名稱暨販賣該藥物之概括犯意，由乙○○於94年2月間將鼎尚公司所進口之黑補軟膠囊委由不知情代工廠在膠囊印上白色「LMB」（此字樣在乙○ ○及丁○○行為時並無商標專用權人取得註冊或延展）英文字樣之14萬顆黑補軟膠囊混充「力美肝軟膠囊」，以每顆新台幣（下同）1.8或1.9元之價格出貨與丁○○，再由丁○○自行分裝並印製上有附件1所示商標之標籤後貼於包裝上混充「力美肝軟膠囊」在雲嘉地區對外販售予該地區各家診所，供患者使用。迨94年4月間，因元聖公司之另一經銷商普利斯公司發覺而向丹妮爾公司反應，丁○○始將批發予各地區診所之上開混充之「力美肝軟膠囊」盡速回收。二、乙○○又明知附件2至5所示之商標，分經德商亞培股份有限公司（下稱德商亞培公司）、法商賽諾菲安萬特公司之前身法商辛達拉勃公司向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權，於本案案發時均仍於專用期間內，德商亞培公司並授權美商亞培股份有限公司（下稱美商亞培公司）使用該商標專用權（相關註冊號數、專用商品、專用期間均詳如附件2至5所示），非經專用權人之同意或授權，不得於同一商品使用相同之註冊商標圖樣，詎其明知真實姓名不詳自稱「陳國華」之成年男子所兜售之低價「使蒂諾斯」（STILNOX）、瘦身藥品「諾美婷」（REDUCTIL），係來源不明，未經衛生署核准擅自製造之偽藥（乙○○不知「使蒂諾斯」藥品含有第四級毒品「NITRAZEPAM/硝西泮），竟仍基於販賣仿冒商標商品、販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物之犯意，先向「陳國華」取得之外觀有附件2至5所示商標藥品之樣品向丁○○推銷，由丁○○將上開藥品樣品交不知情之診所、藥房試售，確認有利可圖，再於94年7、8月間向「陳國華」購得「史蒂諾斯」約5千多顆、「諾美婷」約2、30盒，以「使蒂諾斯」每顆3元、「諾美婷」每盒500至600元之價格售予丁 ○○轉售圖利。三、嗣因元聖公司之經銷商員工在嘉義縣朴子市鼎和診所購得上開印有「LMB」字樣之混充「力美肝軟膠囊」1盒後交由元聖公司邱偉倫提出檢舉，經法務部調查局臺北市調查處持臺灣臺北地方法院核發之搜索票於94年8月16日在丹妮爾公司位於雲林縣北港鎮○○路311號辦公處所搜索扣得印有「LMB」字樣之「力美肝軟膠囊」3,900顆、標籤3張；另於丁○○弟弟丙○○位於雲林縣北港鎮○○路255號住處扣得印有「LMB」字樣之「力美肝軟膠囊」537顆；再於乙○○處扣得外觀有附件5所示「STILNOX」字樣之「使蒂諾斯」47顆。四、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、被告丹妮爾貿易有限公司（下稱丹妮爾公司）因其代表人丁○○（下稱丁○○）執行業務犯藥事法第83條第1項販賣偽藥罪、第86條第1項冒用他人藥物名稱罪，公訴人認被告丹妮爾公司應依同法第87條規定科以第83條第1項販賣偽藥罪、第86條第1項冒用他人藥物名稱罪之罰金刑，而據以起訴，經原審以被告丹妮爾公司業於94年9月28日即本件95年7月11日起訴前經其主管機關經濟部核准解散之登記，有經濟部94年9月28日經授中字第09432902670號函稿，復經原審核閱前揭公司登記案卷無誤，而諭知不受理判決，公訴人不服提起上訴後，於本院審理中撤回上訴（見本院卷第95頁反面）。二、至本件認定事實所引用之卷證資料，被告及辯護人於本院審理時對其證據能力並不爭執（見本院卷第72至74頁），且被告二人之辯護人亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌卷內所有證據資料作成之情況，並無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，認具有證據能力，核先敘明。貳、實體方面：一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承確販售鼎尚公司所合法進口的黑補軟膠囊予丁○○所經營之丹妮爾公司，並向真實姓名年籍不詳自稱「陳國華」之成年男子販入「諾美婷」、「使蒂諾斯」後再售予丁○○販賣等情，惟矢口否認知悉上開藥品為偽藥，並辯稱：丁○○當時係拿印有LMB字樣之軟膠囊1顆及手寫之成份表，詢問有無類似之產品，並未告知該藥品為力美肝，而其係提供黑補軟膠囊予丁○○，該膠囊上之 LMB字樣係丁○○要求這樣做，丁○○知道，黑補軟膠囊與力美肝成分完全不同，其不知道丁○○將黑補軟膠囊分裝成力美肝。至於「諾美婷」、「使蒂諾斯」係在美國的華僑「陳國華」在美國向經營不善之藥局或賣場收購所得，成分與臺灣代理商銷售之「諾美婷」、「使蒂諾斯」相同，而原廠出口藥品之流程，係由原廠授權各國代理商，轉由中盤商、藥品公司、藥局或通路商分層包裝、銷售，且臺灣與其他國家之代理商，銷售同一原廠之藥品，含有包裝上之不同，但並非即為偽藥或禁藥云云。二、經查： (一)如附件1所示商標字樣係由南河公司註冊公告取得商標專用權（嗣移轉予元聖公司）；如附件2、3、4所示商標則由德商亞培公司註冊公告取得商標專用權後，授權美商亞培公司使用；如附件5所示商標圖樣係由法商賽諾菲安萬特公司經註冊公告取得商標專用權，專用期限至105年4月15日，而「力美肝軟膠囊」（LEMOBEX）為須由醫師處方使用之藥品，適應於維護肝臟正常功能，於71年3月9日由元聖公司獲衛生署核准輸入；「諾美婷」（REDUCTIL）為須由醫師處方使用之抗憂鬱劑，適應於體重控制計畫之支持療法-BMI大於或等於30KG/M2的營養型肥胖病人及BMI大於或等於27KG/M2 併有第二型糖尿病、高血脂等危險因子的營養型體重過重病人；「使蒂諾斯」（STILNOX）為須由醫師處方使用之第四級管制藥品，適應於失眠症等情，有如附件5所示之商標註冊簿節本、力美肝商標資料檢索資料、如附件2、3、4所示之商標註冊簿節本、力美肝商標註冊證、衛生署衛署藥輸字第09870號藥品許可證、衛生署網站資料一份在卷為憑（見偵字22850號卷第39、40頁、偵字14871號卷第83頁、第100至 102頁、第113頁、第114頁、警聲搜卷第20、21頁、第89至 95頁），足認附件1所示之商標係由南河公司向智財局註冊取得商標專用權，再由南河公司移轉予獲中央衛生主管機關行政院衛生署《下稱衛生署》核准輸入「力美肝軟膠囊」（LEMOBEX）之元聖公司使用，另附件2至5所示之商標於則係由德商亞培公司、法商賽諾菲安萬特公司向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權，於本案案發時，均仍於專用期間內，德商亞培公司並授權美商亞培公司使用該商標專用權（相關註冊號數、專用商品、專用期間均詳如附件所示），且上開「力美肝軟膠囊」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」均為藥事法第6條所規範之藥品，其中「使蒂諾斯」為第四級管制藥品。 (二)查「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」，藥事法第20條第1項第1款、第2款定有明文。本件係元聖公司邱偉倫所提出之印有「LMB」字樣之「力美肝」1盒係該公司經銷商員工在嘉義縣朴子市鼎和診所購得，復經法務部調查局臺北市調查處持臺灣臺北地方法院院核發之搜索票於94年8月16日在丹妮爾公司位於雲林縣北港鎮○○路311號辦公處所搜索扣得印有「 LMB」字樣之「力美肝」3,900顆、有附件1所示商標之標籤3張；另於丁○○弟弟丙○○位於雲林縣北港鎮○○路255 號住處扣得「力美肝」537顆等情，再於被告住處扣得外觀有附件5所示「STILNOX」字樣之「使蒂諾斯」47顆等情，業據證人邱偉倫指訴在卷，並有搜索扣押筆錄及上開「力美肝軟膠囊」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」等藥品扣案可稽，而上開所載扣案之藥品經送行政院衛生署確認，「力美肝軟膠囊」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」之藥品名稱均曾經該署核准同名藥品在案，但案內證物，其中「力美肝軟膠囊」鋁箔包裝與核准之瓶裝包裝不符；「諾美婷」外包裝標示之製造廠址、國別與核准不符，有衛生署94年10月11日衛署藥字第 0940042200號函在卷為憑（見偵字14871號卷第42、43頁）；扣案之「力美肝軟膠囊」均係原廠未開封檢體，均無標示許可證字號，檢體外包裝分別標示「Reductil SIBUTRA MINE HYDROC HLORIDE15mg（Knoll Australia Pty Limited）」、Stiln ox 10mg Zolpidem（LABORATOIR ES SYN THE LABO/SYNTHELA BOG ROUPE）」、「Lemobex（B.I.Twardy R.P.Scherer Gmb H West Germany）」及「Polih epar Forte（Mitim Farmac eu tici SNC.）字樣，亦有衛生署藥物食品檢驗局94年9月23日藥檢壹字第0949427281號函在卷可佐（見原審卷二第19 9頁）；另扣案外觀有「STILNOX」字樣之「使蒂諾斯」藥品於原審時經檢察官及被告與辯護人同意後由原審隨機抽樣，由告訴代理人送法國原廠鑑定結果均未含有「STILNOX/使蒂諾斯」真品藥品之有效成分-「Zolp idem/佐沛眠」，反而係含有毒品危害防制條例第四級第45 項「NITRAZEPAM/硝西泮（耐妥眠）」，有告訴人法商賽諾菲－安萬特公司96年12月13日刑事陳報狀所附鑑定報告等在卷可稽（見原審卷三第68至77頁），且參以衛生署96年7月3日衛署藥字第0960027281號函意旨略以，本案案內產品包裝方式均應與衛生署藥物許可證核准者相符，本案扣案之藥品如包裝種類不同，是否即可認為非許可證上所許可之藥品乙節，惠請法院就其來源認屬藥事法第20條第1項第1款之偽藥，抑或藥事法第22條第1項第2款之禁藥（見原審卷二第196 、197頁），是本院依上開函文綜合判斷，認扣案之「力美肝軟膠囊」係被告與丁○○以鼎尚公司合法進口之黑補軟膠囊混充，應為藥事法第20條第3款之偽藥；另扣案之「使蒂諾斯」與「諾美婷」部分無證據證明係未經核准擅自輸入，為來路不明，未經核准，擅自製造者，亦屬同法第20條第1 款之偽藥，且均未經附件所示專用權人同意使用各該商標，而係冒用他人藥物名稱無誤，被告雖辯稱上開扣案之「諾美婷」、「使蒂諾斯」並非偽藥云云，無非空言，不足採信。(三)被告雖又辯稱：其不知丁○○所提供印有LMB字樣之軟膠囊1顆及手寫之成份表之藥品係力美肝，也不知道她將黑補軟膠囊充當力美肝販賣，而其所提供予丁○○之黑補軟膠囊上之LMB字樣係她要求這樣做，這整件事均係丁○○所為，與其無關云云，但丁○○於原審時已坦承其係賣力美肝，被告賣給她的是黑補軟膠囊，其換上標籤，侵害他人之商標（見原審卷第170頁），且於原審時以證人之身分證稱：臺灣的力美肝進口商係元聖公司，元聖公司賣給裕心公司，其都是向裕心公司購買，後來裕心公司缺貨，客戶很急就拿力美肝瓶內之成分表與膠囊給被告看，成分表上有顯示是力美肝之成份，他說他回去查一下，後來就說這個成分已經開放為食品的營養成分可以進口，就向被告定14萬顆等語（見原審卷三第166、167頁），而被告於原審時以證人之身分證稱：丁○○當時交予其一份成分表及樣品，其回公司詢問藥劑師後向她表示公司合法進口之黑補軟膠囊之成分跟她拿的成分表內容差不多，她即表示購買，並要求其在膠囊上打在「L MB 」字樣，才會委託在臺中地區的一家代工廠幫忙印製後賣給她。其當時沒有拿黑補軟膠囊之原樣給她看等語（見原審卷三第158至160頁、第162頁），綜合上情以觀，丁○○既然提供力美肝之真正成分表及膠囊給被告，被告並詢問其公司之藥劑師後，仍應丁○○之要求尋找代工廠，幫忙在黑補軟膠囊上印製「LMB」字樣後再販售予丁○○，而鼎尚公司所營事業包括西藥批發業，被告係擔任鼎尚公司業務經理，為被告所不否認，顯見被告對於丁○○所提出之藥品為「力美肝軟膠囊」，且業經衛生署核准特定公司進口等情顯然知悉，是其辯稱其不知丁○○所提供印有LMB字樣之軟膠囊1顆及手寫之成份表之藥品係力美肝，也不知道丁○○將黑補軟膠囊充當力美肝販賣，整件事均係丁○○所為，與其無關云云，無非飾卸之詞，諉無足採。至丁○○於本院審理時證稱：其沒有告知被告所交付之樣品及手寫成分表係力美肝藥品，也沒有告知被告要製作力美肝之仿單及標籤云云（見本院卷第96頁反面、第97頁正面），證人即本件案發時任職鼎尚公司之藥劑師甲○○於本院審理時證稱：記得當時被告係拿一張手寫的成分表，我對照衛生署公告之維生素認定基準表，認為力美肝應屬於食品，被告所交付之成分表，並無力美肝字樣云云（見本院卷第98頁正面），然與上開證據不符，且參以被告所提出之辯護意旨狀內力美肝膠囊及黑補軟膠囊之成分表，黑保軟膠囊所含之VitaminB1、B2、B6、B12、Ch oline Bitartrate、Dl－methion ine、Nicotinamide等成分明顯比力美肝少，甚至力美肝所含有之Feltauri（Purified Dried Ox Bile）及Dehydroch olice Acid之成份，黑補軟膠囊完全沒有，若謂二者成分相同，顯與常情相違，是丁○○與證人甲○○於本院時所證述之情節，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。 (四)至被告另於94年8月間與另案被告呂森源共同涉犯販賣偽藥部分，固經本院以95年度上訴字第4527號判決有期徒刑1年6月，惟該案部分，其偽藥來源係被告向真實姓名不詳自稱「鄭文明」之成年男子購入，與本案來源為被告與丁○○共謀以鼎尚公司合法輸入之黑補軟膠囊上印製「LMB」字樣而混充「力美肝軟膠囊」販賣及向「陳國華」販入偽藥「史蒂諾斯」、「諾美婷」不同，且其上開另案販賣之藥品為含第四級毒品硝西泮等之藥品，與本案販賣之藥品並不相同，再者，被告於本案及上開案件中均否認涉販賣偽藥犯行，則參酌修正前刑法第56條刪除之立法理由，自不得從寬解釋被告之真意，認被告係基於概括犯意為之，是該案犯行應係本案犯行後另行起意，與本案無關，附此說明。 (五)按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，最高法院73年台上字第1886號判例意旨可資參照，是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可。本件係因丁○○以「力美肝膠囊」之真品及成分表要求被告尋找成分相近之藥品，被告始將黑補軟膠囊上印製「LMB」字樣交由丁○○分裝、印製標籤後再販賣予下游廠商，是被告明知丁○○欲以成分相近之藥品混充「力美肝膠囊」販賣予下游廠商，並找尋加工業者將黑補軟膠囊印製「LMB」字樣等事宜，其所應係參與犯罪構成要件之行為，而屬共同正犯。另被告販賣「使蒂諾斯」及「諾美婷」則係因其自「陳國華」處販入來路不明之藥品後向丁○○兜售，進而販賣予丁○○，其二人間係屬上下游之關係，自不成立共犯關係，且其販賣「使蒂諾斯」、「諾美婷」部分犯行之動機、方法均與其販賣「力美肝膠囊」偽藥之情形不同，亦難認係基於概括犯意為之，顯係另行起意，附此敘明。 (六)綜上所述，被告上開之辯解，均係卸責圖飾之詞，諉無足取，本件事證明確，被告之犯行已堪認定，均應依法論科。三、按94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之修正後刑法第2 條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。刑法有關連續犯之規定，於被告行為後刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，是經比較被告行為時及行為後之規定，被告行為後之規定對被告而言並無較有利之情形，自應適用被告行為時之規定論處。另被告行為後有關藥事法第83條第1項及刑法共同正犯、牽連犯、連續犯及宣告多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等規定，亦經刪除或變更，比較新、舊法結果，新法之規定均無較為有利被告，依修正後刑法第2條第1項之規定，應適用95年5月30日修正公布前藥事法第83條第1項及第86條及修正前刑法第28條、第55條、第56條、第51條第5款等規定，對被告較有利。是核被告所為，係犯95年5月30日修正公布前之藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪（販賣「力美肝軟膠囊」部分與「使蒂諾斯」、「諾美婷」部分）、同法第86條第1 項之冒用他人藥物名稱罪（販賣「力美肝軟膠囊」部分）、同法第86條第2項明知為冒用他人藥物名稱之藥物而販賣罪（販賣「力美肝軟膠囊」與「使蒂諾斯」、「諾美婷」部分，起訴書漏載此部分法條）、商標法第81條第1款未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪（僅「力美肝軟膠囊」部分，一罪，起訴書誤載為第2款）、同法第82條明知為仿冒商標商品而販賣罪（販賣「力美肝軟膠囊」及「使蒂諾斯」、「諾美婷」部分，二罪，起訴書漏載此部分法條）。被告與丁○○就販賣偽藥「力美肝膠囊」部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依被告行為時之刑法第28條規定論以共同正犯；被告以一販賣行為販賣「使蒂諾斯」及「諾美婷」二種偽藥，為想像競合犯，應從一重處斷。被告先後多次販賣偽藥「力美肝膠囊」與「使蒂諾斯」、「諾美婷」之犯行，時間均各緊接，手段復亦相若，所犯構成要件俱屬相同，顯係基於概括犯意所為，應各依被告行為時刑法第56條有關連續犯之規定，分別論以一罪，並均加重其刑。被告販賣偽藥「力美肝膠囊」及偽藥「使蒂諾斯」及「諾美婷」，分別觸犯上開各罪名，其各罪名間，分別有方法、目的之牽連犯關係，應分別依被告行為時刑法第55條規定論以較重之販賣偽藥罪。被告所犯販賣「力美肝軟膠囊」偽藥及販賣「使蒂諾斯」偽藥二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。至公訴人起訴意旨雖指被告未經商標專用權人同意於黑補軟膠囊上印製如附件6、7所示之「LMB」商標字樣亦有違反商標法規定云云，然附件6所示「LMB」商標之註冊公告日為94年6月1日，附件7所示「LMB」商標之專用期限至92年8 月31日，有該2商標資料檢索服務可參，亦即在被告丁○○ 、乙○○上開行為時，附件6、7所示商標均不在專用期間，自難認此部分有冒用商標之嫌。再者，被告之犯罪時間均在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，均應依該減刑條例第2條第3項之規定，減輕其刑2分之1。四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告已與南河公司、元聖公司及美商亞培公司就侵害商標部分達成和解，原判決未及審酌，已有未合。（二）連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，被告行為時刑法第56條定有明文，則當連續犯罪之際，遇刑法有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷，被告係於94年2 月間販賣偽藥「力美肝軟膠囊」予丁○○，而丁○○係於94年4月間因元聖公司之另一經銷商普利斯公司發覺而向丹妮爾公司反應，始將批發予各地區診所之上開混充之「力美肝軟膠囊」盡速回收，是被告與丁○○販賣偽藥「力美肝軟膠囊」行為終了之時，係在94年4月回收時，另被告係於94年 7、8月販賣偽藥「使蒂諾斯」、「諾美婷」予丁○○，而藥事法曾於94年2月5日、95年5月17日、95年5月30日修正公布，自應分別適用95年5月17日修正公布前之藥事法第83條第1項及第86條處斷，原判決不察，均適用93年4月23日修正公布施行之藥事法第83條第1項及第86條處斷，亦有不當。（三）原判決認被告自「陳國華」處販入來路不明之藥品後向丁○○兜售，進而販賣予丁○○，其二人間係屬上下游之關係，而不成立力共犯關係，則被告賣予丁○○之「使蒂諾斯」及「諾美婷」，即係丁○○所有，不得於被告所宣告主刑項下一併宣告沒收，原審竟於被告所宣告之主刑項下一併宣告沒收，亦有違誤。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，但查原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，侵犯他人之商標權利甚鉅，嚴重破壞我國保護智慧財產權之國際形象，以及其所販賣之「使蒂諾斯」與「諾美婷」偽藥係來歷及成分不明，為消費者服用後，可能造成之危害難以預估，被告貪圖己利，無視其危險性，本不宜寬縱，但念其已與元聖公司、南河公司、美商亞培公司達成和解，有和解書在卷可稽（見本院卷第113反面、第114頁），並賠償損害等一切情形，分別量處有期徒刑1年2月、10月，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9 條、第10條第1項、第12條，分別減為有期徒刑7月、5月，並定其應執行刑10月。另附表一㈠所示之物，為被告及丁○○所有且為渠等犯罪所用之物，業據被告及丁○○供承在卷；附表一㈡所示之物為被告所有，且為其犯罪所用之物，亦據被告供述在卷，應依被告行為後刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；其餘扣案如94年度綠保管字第2983號編號第五、六、七、九所示之物，不能證明與本案有關，又非違禁物，均不予宣告沒收。五、公訴意旨另以扣案之偽藥「使蒂諾斯」，經鑑定含有毒品危害防制條例第四級第45項「NITRAZEPAM /硝西泮（耐妥眠）」毒品，因認被告販賣「使蒂諾斯」部分另涉毒品危害防制條例第4條第4項販賣第四級毒品罪嫌云云。經查：扣案「使蒂諾斯」經鑑定結果確含第四級第45項毒品「NITRAZEPAM/ 硝西泮」，固有法務部調查局96年6月28日調科壹字第09622161680號鑑定書可稽（見原審卷二第164頁），然被告始終否認知悉上開藥品中含有第四級毒品，而本案經調查局監聽所得之監聽報告內容亦無確切提及毒品之談話，而僅提及「使蒂諾斯」、「Stilnox」、「管制藥品」等，有監聽報告內容可參（見警聲搜卷第70、71、74、79、81頁），自難認被告對上開扣案之「使蒂諾斯」偽藥含有上開第四級毒品有認識，並基於販賣第四級毒品之犯意而販賣。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人所指毒品危害防制條例第4條第4項販賣第四級毒品犯行，本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分與上開論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項、第86條第1項、第2項，商標法第81條第1款、第82條，刑法第2條第1項前段、第11 條前段、第38條第1項第2款，修正前刑法第28條、第56條、第55 條、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項、第12條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　16　　日刑事第十九庭審判長法　官　黃金富法　官　吳燦法　官魏新國以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官邵淑津中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　17　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前之藥事法藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。犯前二項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項及第二項之未遂犯罰之。藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金。商標法第 81 條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之1者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一　於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二　於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三　於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。第 82 條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處 1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。刑法附表一：㈠94年度綠保管字第2983號編號第十四、十六、廿六、廿九所示之「力美肝軟膠囊」偽藥（含藥品外包裝即鋁箔片）4,437顆及元聖公司提供之「力美肝軟膠囊」偽藥（含藥品外包裝即鋁箔片）1盒、「力美肝軟膠囊」偽藥標籤3張。㈡94年度綠保管字第2983號編號第8號之「使蒂諾斯」偽藥47顆。

臺灣高等法院97年度上訴字第2035號

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