97年度上訴字第2075號｜刑事：殺人未遂等｜裁判日期：97 年 07 月 01 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第2075號上　訴　人即　被　告　丙○○ 指定辯護人　法律扶助林添進律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第60號，中華民國97年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第28500號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、丙○○於民國（下同）96年7月間受僱於乙○○向甲○○承租坐落在桃園縣桃園市○○街61號所經營之「台西鵝肉店」，擔任廚師工作，任職1個多月後，因於任職期間屢遭顧客投訴有騷擾女顧客之情形，故遭乙○○解職，而懷恨在心，欲伺機報復。丙○○知悉乙○○於「台西鵝肉店」凌晨1時許打烊後有留在店內小憩之習慣，能預見如放火燒燬「台西鵝肉店」，滯留屋內之乙○○有可能發生死亡結果，而該結果縱使發生亦不違其本意，遂於96年11月18日基於放火燒燬「台西鵝肉店」現有人所在建築物之直接故意及殺人之間接故意，於當日凌晨3時9分許身穿黑色皮衣、灰色西褲、咖啡色拖鞋及頭戴灰色安全帽，自桃園縣桃園市○○○街188 號7樓租屋處出門，搭租屋處電梯下樓至1樓停放車牌號碼FAC －60 5號重型機車，騎乘機車出門，先於同日凌晨3時18 分許前往桃園縣桃園市○○○路102號之「力行加油站」，向該加油站員工李兆唐購買新臺幣（下同）120元之92無鉛汽油裝入非丙○○所有之塑膠容器2個內、80元之92無鉛汽油裝入該重型機車內後，丙○○遂騎乘機車攜帶上開裝油之容器，於同日凌晨3時29分轉往上址「台西鵝肉店」處，將所攜帶之汽油從「台西鵝肉店」後（東）側門縫往裏傾倒，再以非丙○○所有之打火機點燃放置於現場之紙箱丟入，隨即引燃汽油，幸在店內看電視之乙○○聽見不明聲響察覺有異，至側門查看，於火勢未擴大前逃出而未受傷，惟「台西鵝肉店」受到火勢燃燒，門窗玻璃均因火熱破裂不堪使用，店內裝潢、設備、餐具等物品亦全部燒燬。案發後丙○○迅即騎乘上開重型機車逃離現場，於同日凌晨3時33分許回到上開租屋處，嗣經警據報後循線於96年11月19日凌晨零時25 分許前往丙○○上開租屋處查獲，並扣得丙○○所有之黑色皮衣1件、灰色西褲（含皮帶）1件、咖啡色拖鞋1雙、灰色安全帽1個等物。二、案經被害人乙○○、甲○○訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：一、被告及辯護人於原審審理時固爭執：證人乙○○、李兆唐於警詢中之證述、證人乙○○、李兆唐、甲○○偵查中之證述為審判外陳述，無證據能力；被告對己不利之陳述係出自被警員刑求所致，不具任意性，無證據能力；力行加油站的發票並非案發前的加油發票，與本案無關，無證據能力；被告租屋處、台西鵝肉店附近路口監視器翻拍照片的日期、時間如正確，才能證明與本案有關聯性，始得作為證據等節。惟於本院審理時，僅表示證人乙○○、李兆唐、甲○○於警詢中之證述之證述為審判外陳述，無證據能力，其餘則不爭執。被告及辯護人既爭執證人乙○○、李兆唐、甲○○於警詢中之證述為審判外陳述，而上開證人於偵查中業經具結證述在卷，所證與警詢大致相同，是上開證人於警詢之證述並無何具有較可信之特別情況，亦非證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自不得作為本案證據。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審理中已表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。貳、實體方面：一、訊據被告丙○○於原審審理中矢口否認有何放火及殺人未遂犯行，並辯稱：我有在乙○○經營的「台西鵝肉店」工作，因為有一天我的乾女兒跟她同事到店裡吃飯，我用水向她們敬酒，乙○○以為我跟她們亂來，所以把薪水算給我後，將我解僱，我96年11月17日晚上11點多回家後，一直睡覺到96年11月18日早上5點多，我都沒有出門加油或到「台西鵝肉店」去，之後才知道「台西鵝肉店」被燒了云云。至本院審理時已坦承有縱火行為，惟辯稱：並無殺害乙○○之意，且乙○○亦毫髮無損云云，其辯護人為被告辯稱：被告係在臨中洲街之後側小門放火，乙○○經營之鵝肉店於打烊後，通常僅留櫃檯處之一盞小燈，被告實無從知悉乙○○是否有在其內，且乙○○打烊後，究在店內停留多久，被告亦無從知悉。果被告有殺人故意或未必故意，大可於逃生較易之鵝肉店臨中平街大門放火，顯見被告係基於洩憤之意為放火行為。至乙○○於原審審理時證稱，案發當時渠在內看電視，自外即可見其內有人云云，係臆測之詞云云。惟查：㈠「台西鵝肉店」於96年11月18日凌晨3 時29分許遭人縱火燒燬之事，業據證人乙○○於偵查及原審審理中結證：我半年前在桃園縣桃園市○○街61號開設「台西鵝肉店」，下班後我習慣在店內休息一下到清晨5、6點再走，96年11月18日凌晨3點多時，我聽到「碰」1聲，我跑到靠近停車場的側門去看，結果發現起火了，我在火還沒有很大時，從側門出來，看到1個人騎著機車從中州街跑掉等語（原審卷第61至67頁、偵卷第68、146至148頁），並有「台西鵝肉店」遭火燃燒後，店內門窗破裂、所有物品、裝潢、設備付之一炬之照片8張在卷可參（偵卷第75至76頁），可認「台西鵝肉店」因該火勢燃燒造成店內裝潢、設備、餐具等物品全部燒燬，門窗玻璃均因火熱而破裂不堪使用。㈡「台西鵝肉店」起火原因經桃園縣政府消防局調查後，發現起火戶桃園縣桃園市○○街61號「台西鵝肉店」內，前（西）側鐵捲門及物品有原色殘留，後（東）側裝潢及物品均受火熱不等程度燒損，用餐區物品、裝潢、鋼骨及鐵皮受火熱嚴重燒損，廚房及食材準備室內部物品僅上半部受火熱燒損、變色，用餐區火流是從東側向西側、南側向北側延燒，該鵝肉店後（東）側燒損情形以靠近店面後（東）側南端處較嚴重，火流是從「台西鵝肉店」後（東）側南端處向四周擴大延燒，起火處是在「台西鵝肉店」後（東）側南端處；起火原因排除危險物品自然引火、電氣因素引火、遺留火種或微小火源引火之可能性，起火處為裝潢木板，檢視燃燒殘餘物，未發現有任何引火物，依據其理化性質，若未施予外來火源，應不致自行引火燃燒，調閱位於停車場出入口之監視錄影畫面，11月18日凌晨3 時29分有1 男子靠近「台西鵝肉店」後（東）側，並於起火處引火燃燒，再採證「台西鵝肉店」用餐區後門（東側）燃燒殘餘物及地板，以GC－MS（氣相層析質譜儀）鑑析後，檢出汽油類混合物促燃劑成分，並參酌證人乙○○、李兆唐之證述綜合研判起火原因以人為以用汽油類混合物促燃劑縱火可能性較大等情，有桃園縣政府警察局桃園分局96年12月5 日桃警分刑字第0961055877號函附桃園縣政府消防局火災原因調查報告書1 份在卷可參（偵卷第86至143 頁），足認「台西鵝肉店」於96年11月18日凌晨3 時29分許因他人持汽油類混合物促燃劑在該店後（東）側處縱火而燒燬等情甚明。㈢被告於97年1月8日偵查及本院審理中，已坦承放火犯行，再查，被告於96年11月18日凌晨3時9分許（錄影畫面時間為凌晨3時21分，惟與正確時間有誤差，證人陳明忠、馬育聖已查詢117比對得出正確時間，經證人陳明忠於原審審理中證述明確）確實有穿戴整齊乘坐其當時之桃園縣桃園市○○○街188號7樓703室住處之電梯下樓，並騎乘FAC－605號重型機車出門，於96年11月18日凌晨3時18分許（錄影畫面時間為凌晨3時19分，惟與正確時間有誤差，證人陳明忠、馬育聖查詢117比對得出正確時間，經證人陳明忠、馬育聖於原審審理中證述明確）抵達桃園縣桃園市○○○路102號「力行加油站」加油，並將油加入塑膠容器內等情，有被告當時住處之監視錄影器翻拍照片12張、力行加油站監視器翻拍照片6張（偵卷第32 -1至39頁）在卷可稽，且證人李兆唐於偵查中亦證稱：監視錄影帶3時19分的照片內加油的員工是我，但我是否為被告加油，我不確定，當天對方先加沙拉油桶，再加寶特瓶，再加機車。共加了200元（機車80元、其他容器120元），加完油，對方還跟我要2張報紙等語（偵卷第68頁），亦有加油發票影本2張可佐（偵卷第85頁，發票時間為凌晨3時14分，惟與正確時間有誤差，經證人馬育聖於原審審理中證述明確），顯見被告當天確實有在凌晨3時許騎乘FAC－605號機車自住處離開前往力行加油站加油無誤。。再者，自「台西鵝肉店」附近之監視錄影畫面翻拍照片3 張（偵卷第62、63頁）觀之，「台西鵝肉店」起火後，確實有騎乘機車之人自該處離去，均與被告於偵查、本院審理中所供，有去「台西鵝肉店」放火之情及證人乙○○於原審審理中證稱，起火後有發現一騎乘機車之人逃逸等情相合，足認被告自白96年11月18日凌晨3時29分許「台西鵝肉店」遭縱火一事為其所為等情與事實相符，洵堪採信。㈣被告雖辯稱當時不知道乙○○在店內，也沒有殺害乙○○的意思云云，然查，證人乙○○於「台西鵝肉店」遭被告縱火之時，人尚在店內休息等情，業據證人乙○○於原審審理中證稱：「台西鵝肉店」是從下午3點半開始準備營業，從下午5點到凌晨1點營業，我習慣結束營業後在店內休息一下到清晨5、6點再走，96年11月18日當天也是如此，「台西鵝肉店」的兩邊及門都是玻璃，我留在店內時有將燈打開，從屋外可以看到屋裡的燈光，起火前我在店內躺椅上看電視，從外面可以看到我電燈亮著，電視開著等語（原審卷第62至66頁），被告在「台西鵝肉店」工作2月餘，對於乙○○之上開習慣應有所知悉，且被告於偵查中亦坦承：乙○○開門我才來上班，下班是乙○○關門，我下班後，乙○○還在裡面等語（偵卷第148頁），且亦能在店外從「台西鵝肉店」門窗玻璃發覺乙○○可能尚在店內之情形，又被告係於96 年7月間起在乙○○經營之「台西鵝肉店」店內擔任廚師，因被告屢遭投訴有騷擾女顧客情形，故乙○○將被告解雇，業經證人乙○○於本院審理中證述明確（原審卷第61頁），顯見被告係因遭乙○○解雇之事，心懷怨恨，雖被告與乙○○之恩怨尚不致被告萌生殺害乙○○之直接故意，然被告前往「台西鵝肉店」縱火前，既能預見乙○○可能尚滯留店內休息，如放火燒燬「台西鵝肉店」，滯留屋內之乙○○有可能因火災發生死亡結果，而該結果發生亦在所不惜，不違其本意，足認被告係出自於殺人之間接故意及放火燒燬現有人所在之建築物直接故意，持裝滿汽油之塑膠容器2個前往「台西鵝肉店」側門，點火燃燒致「台西鵝肉店」店內設備、裝潢、用具全遭燒燬，乙○○則迅即逃出，而未發生死亡結果，被告放火燒燬現有人所在之建築物及殺人未遂犯行明確，應依法論科。㈤被告於本院審理時雖辯稱，乙○○毫髮無損，其辯護人為被告辯稱：被告係在臨中洲街之後側小門放火，而非在逃生較易之鵝肉店臨中平街大門放火，且無證據顯示被告於放火之時確實知悉被害人在店內云云。惟查，刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之部位、用力之程度及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，最高法院著有20年非字第104號判例意旨可參。故被告是否涉犯殺人未遂犯行，自以被告有無殺意為斷，被害人是否生死亡之結果，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人行為之時間及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。查被告明知以持汽油往店內傾倒後，再點燃現場之紙箱丟入店內之方式放火，將即刻引起大火，如有人在店內，將生該人死亡之結果，仍不惜以此方式縱火，顯有將鵝肉店全部燒燬，並致店內之人死亡之意，亦足認其對被害人恨意極深，顯非如辯護人所辯，僅係一時洩憤之舉，而被告辯稱，未致被害人傷亡，故無殺意云云，亦無可採。再依被告之放火方式觀之，在前門或後門為之，其即刻引起大火之結果並無不同，參以被告於偵查時已坦承：伊在鵝肉店工作期間，下班後乙○○還在裡面等語，證人即被害人乙○○亦於原審審理時證稱：鵝肉店的兩邊及門都是玻璃等語，已如前述，而被告行為當時為凌晨三時許，已是夜深人靜之時，若鵝肉店內無人無燈，被告僅為洩憤，朝店門縱火，破壞該店門面為已足，惟被告卻選擇在後側小門，以持汽油往店內傾倒後，再點燃現場之紙箱丟入店內之方式放火，足認被告顯係明知乙○○仍在店內，若在大門縱火，因兩邊及大門均為玻璃，且屋內有燈光，恐為在屋內之乙○○發現，故選擇在後側小門縱火，是辯護人為被告辯稱，無證據證明被告知悉被害人在屋內、被告在後側小門縱火，故無殺人故意云云，尚難採取。二、按「台西鵝肉店」為一層樓之鐵皮屋餐飲店，並未有人居住，惟案發當時乙○○人在店內休息等情，業據證人乙○○所證述甚明，亦有「台西鵝肉店」之照片可參。核被告丙○○所為，係犯刑法第173條第1項放火燒燬現有人所在之建築物罪（起訴書認被告所犯係刑法第173條第1項放火燒燬現供人使用之住宅罪，容有誤會，惟此部分尚不須變更起訴法條）；又被告基於殺人之間接故意，已著手放火行為之實施，惟未生乙○○死亡之結果，被告所為亦犯同法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。被告以一行為觸犯上開二罪名，應依刑法第55條論以想像競合犯，從重之殺人未遂罪處斷。被告既已著手殺人犯罪行為實施，而未生殺人結果，所犯殺人未遂罪，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。至辯護人為被告主張，被告年事已高，突被解職，生活陷入困頓，若因此受法定刑責恐嫌過重，應有刑法第59條犯罪情節顯可憫恕之情云云。查被告係因行為不檢，致被害人營業發生困擾始被解職等情，業經本認定如前，竟不知自我檢討，縱令被害人死亡亦不違其本意，於被害人打烊後在店內休息之際，持汽油往店內傾倒後，再點燃現場之紙箱丟入店內，旋引起熊熊大火，幸被害人警覺始未造成傷亡之結果，實難認其犯罪情節有何可憫恕之處，自難適用刑法59條為被告減輕其刑。三、原審因適用刑法第173條第1項、第271條第2項、第1項、第 55條、第25條第2項，爰審酌被告因遭乙○○解雇而懷恨在心，致為本件犯行，犯罪之動機、目的，及縱火後造成「台西鵝肉店」燒燬之被害人乙○○、甲○○（該店房東）財物損失情形，幸無人傷亡，兼衡被告年事已高，平日素行、智識程度尚可，惟犯罪後未坦承犯行等一切情狀，量處如主文有期徒刑7年6月所示之刑，並以被告犯罪所用以裝填汽油之塑膠容器2個、引燃火苗之打火機均未扣案，且不能究明確係被告所有之物，至於扣案黑色皮衣1件、灰色西褲（含皮帶）1件、咖啡色拖鞋1雙係被告平日穿著會用到之衣飾，灰色安全帽1頂亦係騎乘機車所需，難認係被告為放火、殺人犯罪所用之物，均不依刑法第38條第1項第2款諭知沒收。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴否認有殺人犯意，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　1 　　日刑事第十六庭審判長法官溫耀源法官許增男法官王敏慧以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官丁淑蘭中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　1 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第173條（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。

臺灣高等法院97年度上訴字第2075號

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