臺灣高等法院97年度上訴字第2494號

• 裁判案由: 侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 08 月 07 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第2494號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○（原名林金江）
樓
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第931 號，中華民國97年4 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵緝字第91號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。偽造之「金江企業社」、「乙○○」印章共貳顆，四維創新材料股份有限公司所持有「金江企業社與四維創新材料股份有限公司民國九十三年四月三十日合約書」其上偽造之「金江企業社」、「乙○○」印文各貳枚，及甲○○所持有之該份合約書壹份均沒收。
事 實
一、甲○○（原名林金江）原為成立於民國（下同）92年5 月26日，地址設於新竹縣竹北市○○路○ 段2 號（整編前之門牌
號碼為新竹縣竹北市崇義里7 鄰拔子窟45號1 樓）之金江企業社之負責人，嗣金江企業社因缺乏資金周轉，甲○○乃經由友人賓旭東之介紹，邀請乙○○投資合夥，同意由乙○○擔任企業社負責人，甲○○則負責對外工程承攬及施作事宜，乙○○遂於92年10月間出資新臺幣（下同）30萬元，並於92年10月6 日起完成變更登記擔任金江企業社之負責人，嗣再陸續出資至少80萬元參與該企業社之經營，緣自93年2 月起，乙○○因太太生產緣故暫時休假未進入企業社上班，甲○○竟以乙○○無故未到企業社上班為由，禁止乙○○進入金江企業社內，而乙○○亦於93年4 月21日寄發存證信函予甲○○表明其為金江企業社負責人，甲○○不得擅自以金江企業社之名義為一切事宜之立場，詎甲○○於同年4 月23日收受送達上開存證信函後，明知乙○○已不同意其以金江企業社之名義對外為一切事務，竟因金江企業社需與既有客戶四維創新材料股份有限公司（以下簡稱：四維公司）簽訂追加工程契約，於未經得乙○○同意之情況下，基於偽造私文書之犯意，先委託不知情之某不詳刻印店偽造「金江企業社」、「乙○○」印章各1 顆，再委請不知情之另一名合夥人陳添福於93年4 月30日冒用金江企業社負責人乙○○之名義，於該1 式2 份之合約書上「工程完工期限」欄、「乙方簽章欄」蓋用上開偽造之印章，而接續偽造「金江企業社」、「乙○○」印文各4 枚（即1 份合約書上偽造之「金江企業社」、「乙○○」印文各2 枚），而偽造金江企業社與四維公司簽訂上開合約書之私文書，並將其中1 份交付四維公司而行使之，致生損害於金江企業社、乙○○及四維公司，嗣乙○○接獲國稅局補稅通知，發覺有異乃前往四維公司調閱上開契約書，發現其負責人私章遭到偽造，始悉上情。
二、案經乙○○訴由新竹縣警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5第1項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分（有罪部分）：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何偽造私文書之犯行，辯稱：伊僅負責金江企業社之工地工程，不負責簽約業務，前揭追加契約係另一名合夥人陳添福自行向告訴人乙○○索取印章與四維公司所簽立，與伊無關，伊並未偽造私文書云云。惟查：
（一）據證人即告訴人乙○○於原審審理時證稱：93年1 月間，因伊幫太太坐月子，開始請假，一直請到2 月底，2 月底伊要進企業社，就被被告所請之會計阻擋，在請假期間企業社之小章均由伊保管，而大章放在企業社內，當中只有約在在2 月底，陳添福要領3 月份之發票時，有來向伊拿過小章1 次，事後有將小章還給伊。而金江企業社與四維公司前揭合約上之小章並非伊所有，伊之小章是圓形楷體，與系爭契約書上之小章係圓形篆體不同等語（見原審卷第59頁、第60頁、第66頁、第124 頁），且有金江企業社92年10月6 日新竹縣政府營利事業統一發證變更登記申請書、商號讓渡證、金江企業社與四維公司93年4 月30日合約書各1 件在卷可稽（見93年發查他字第132 號卷第47頁、第48頁、第58頁）。
（二）又證人乙○○於偵查中固曾證稱：被告在金江企業社內負責對外之業務，伊無法招攬業務，故有授權被告可對外簽約、招攬生意及尋找工人等語（見偵查卷第25頁）。惟查：告訴人乙○○自93年2 月間起，即遭被告禁止進入金江企業社辦公，期間乙○○多次嘗試進入企業社，還曾與被告另外聘請之總務郭敏雄發生肢體衝突等情，此除據證人乙○○、郭敏雄到庭證述明確外，亦不為被告所爭執，且告訴人因而對被告提出不得妨礙其進入金江企業社之民事訴訟，亦經原審法院以93年度訴字第452 號判決告訴人勝訴確定在案，有該民事卷宗影本1 件在卷可稽。再被告於93年4 月16日寄發存證信函予告訴人，以告訴人於同年2
月間擅自離職為由，要求告訴人將所保管之帳目送回企業社內，而告訴人亦於同年4 月21日以存證信函通知被告，表明伊為金江企業社負責人之立場，且告知被告一切行為均係無權管理之意旨等情，而被告亦於同月23日收受該存證信函，有存證信函及送達回證等件在卷可憑（見93年發查他字第132 號卷第16頁至第19頁）。顯見被告於93年2
月間已因經營權之問題與告訴人交惡，且告訴人於同年4
月間即已通知被告不得擅自處理金江企業社一切業務，是縱認告訴人曾經授權被告得以其名義對外簽約，然自被告收受告訴人寄發之存證信函開始已不得再以金江企業社或乙○○之名義與他人簽約。準此，被告於93年4 月30日以金江企業社及乙○○之名義與四維公司簽立追加契約，難謂係有權代理，至為明確。又觀諸上開金江企業社92年10月6 日變更登記申請書、商號讓渡證，其上之「金江企業社」章，印章長、寬各約為2.1 公分，印跡較為粗大開闊，然系爭合約書上之「金江企業社」章，其長寬各僅約1.8 公分，印跡較為細瘦典雅，其中「金」字筆法結構尤其不同；另變更登記申請書、商號讓渡證上之「乙○○」負責人章係圓形楷書體，與系爭合約書上之圓形篆書體，2
者顯然不同，則系爭合約書上「金江企業社」、「乙○○」之印文顯非告訴人乙○○原所持有之真正印章所蓋用，亦甚明確。
（三）被告雖辯稱：本件係由金江企業社之另一名合夥人陳添福負責簽約，伊並不知情云云。然查：金江企業社之名義負責人雖為告訴人乙○○，惟據證人郭敏雄證稱：該企業社之一切工程均係由被告負責接洽後，並擬妥契約後，再委由伊出面與對方簽約，或由被告處理妥適之後，將契約拿回公司交給伊歸檔等語（見原審卷第97頁）；另陳添福於告訴人請假期間，僅於93年2 月間曾向告訴人索取小章請領發票，告訴人未曾授權陳添福或其他人簽約等情，亦據告訴人乙○○證述綦詳（見原審卷第58頁至第60頁），顯見金江企業社對外一切簽約均係由被告全權負責談判及擬定契約條件，證人郭敏雄或陳添福只是於被告擬妥契約後出面與對方簽約，此由被告於原審審理時自承：金江企業社與四維公司所簽訂之系爭契約係由伊看過再交由陳添福簽立等語（見原審卷第99頁），益徵明確。準此，上開契約堪認係被告負責與四維公司接洽及擬定契約內容，案外人陳添福僅係承被告之託出面簽約而已，其對於系爭契約之擬定既未參與，自不可能私自偽造「金江企業社」、及「乙○○」之印章去簽訂系爭契約，是被告自不得以系爭契約並非伊所簽訂，因而卸免偽造之責任。
（四）再被告復辯稱：系爭合約書上之「金江企業社」印章，係變更登記予乙○○前所使用之商號印章，並非偽造云云。然查：被告邀請告訴人乙○○出資後，業已提供金江企業社印章、被告印章、商號讓渡證等文件，交由乙○○於92年10月6 日持往新竹縣政府辦理負責人變更登記，金江企業社之商號印章則均未改變等情，業據證人乙○○到庭證稱：「（變更登記之後，你自己有再去刻1 顆大章？）沒有，我是直接向被告拿原來的大章去辦理變更登記，我沒有刻」、「（你當初去辦理變更登記時的情況為何？）我一個人拿了金江企業社的大章和我的小章及被告的小章去工商課辦，我去了兩次，因為第一次去他們要求我補讓渡書，大章我沒有變更過，只有變更負責人的小章，剛剛被告說我辦變更登記時，有變更大章的陳述是不實在的。（接管企業社之後，企業社的大小章你如何保管？）大章是放在企業社我的抽屜裡，我平時則會隨身攜帶我的小章，所以我被趕出來之後，我身上還有自己的小章，企業社的大章一直放在企業社裡。」等語明確（見原審卷第123 頁、第124 頁），且觀諸上開變更登記申請書變更登記前「金江企業社」印章，與變更登記後之「金江企業社」印章，二者確實相同而無變更，僅負責人「林金江」變更為「乙○○」，是告訴人上開證言乃與事實相符，堪以採信，被告此部分所辯自難採信。
（五）綜上所述，被告與告訴人於93年4 月間既已交惡，而告訴人已寄發存證信函通知被告不得擅自處理金江企業社之一切事宜，被告明知上情，竟未經金江企業社名義負責人乙○○之同意，冒用「金江企業社」及負責人「乙○○」之名義，與四維公司訂立上開合約，使金江企業社及乙○○日後可能因履行契約與四維公司發生爭訟，甚或負損害賠償責任，有礙其等於工程界訂約之信用及名譽，另亦造成四維公司於締約時，無法就訂約對象之真正性、信用、財力、日後履約能力等條件予以正確判斷，自足生損害於金江企業社、乙○○、四維公司等人。本件事證已臻明確，被告所辯無非畏罪卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告利用不知情之刻印店偽造「金江企業社」、「乙○○」印章各1 顆，及委由不知情之陳添福出面與四維公司簽約，係間接正犯。被告訂約時在系爭1 式2 份之合約書上之「工程完工期限」欄、「乙方簽章欄」蓋用上開偽造之印章，而先後偽造「金江企業社」印文之多次行為，均係利用同一犯罪機會接續為之，為接續犯，屬單純1 罪。被告偽告「金江企業社」、「乙○○」之印章，及以偽造「金江企業社」、「乙○○」之印章蓋用於合約書上，而偽造「金江企業社」、「乙○○」印文之行為，均係偽造該合約書之部分行為；又其偽造該合約書後，復將其中1 份交予四維公司而行使，其偽造私文書之低度行為亦為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告係利用不知情之陳添福出面與四維公司簽約，原審認係爭合約書係被告親自與四維公司所簽具等情，與本院認定不同，自有未合。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，及檢察官以後述理由，提起本件上訴，固均無理由（檢察官上訴部分，詳如後述），惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告惡意排除告訴人乙○○之經營權在先，嗣為遂行自己營運之目的，竟偽造金江企業社及乙○○之印章，進而擅以金江企業社、乙○○之名義與四維公司簽約，足生損害於告訴人乙○○、金江企業社及四維公司，惟斟酌系爭契約工程款總額僅約25萬5000元，金額非鉅，及犯罪之手段、被告與告訴人間之關係，與被告於犯罪後仍飾詞圖辯，態度不佳等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告行為後，刑法第41條關於易科罰金之規定業於94年2 月2日 修正公布，95年7 月1 日起施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，即被告行為時之易科罰金折算標準，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，然修正後之刑法第41條第1 項前段則規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,
000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後易科罰金之折算標準，以修正前規定較有利於被告，爰依修正前刑法第41條第1 項之規定諭知易科罰金之折算標準。再被告上開犯行之犯罪時間係在96年4 月24日以前，且宣告刑並未逾有期徒刑1 年6 月；又被告於本案偵查中曾因逃亡，而於94年9 月20日經臺灣新竹地方法院檢察署以竹檢威偵深緝字第940 號發布通緝，嗣於95年2 月15日經逮捕到案，雖有該通緝書及緝獲筆錄在卷可參，然因其係於上開減刑條例實施日即96年7 月16日前遭通緝，且於該實施日前即遭受緝獲，核與中華民國96年罪犯減刑條例第5 條規定「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」之情形不符（最高法院81年度台非字第12號裁判意旨可資參照），是被告所犯上開犯行仍合於前揭減刑條例規定之減刑條件，爰依同條例第2 條第1項 第3 款規定減其宣告刑2 分之1 ，並諭知易科罰金之折算標準。
四、至被告偽造之「金江企業社」、「乙○○」印章各1 顆，雖均未扣案，然並無證據證明該偽造之印章業已滅失不復存在，應依刑法第219 條宣告沒收；另系爭合約書1 式2 份，其中1 份經被告交付移轉予四維公司，已為四維公司所有，自無庸宣告沒收，然其上偽造之「金江企業社」、「乙○○」印文各2 枚，應依刑法第219 條之規定宣告沒收；另1 份合約書係交由被告保管而為被告所有，且屬被告上開犯罪所得之物，亦無證據證明業已滅失而不存在，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收，至於其上偽造之「金江企業社」、「乙○○」印文各2 枚，即無庸重複宣告沒收，併此敘明。
參、實體部分（不另為無罪諭知之部分）：
一、公訴意旨另以：被告明知金江企業社之負責人已於92年10月6 日變更為乙○○，竟仍基於妨害乙○○行使權利及意圖為自己不法所有之概括犯意，自93年3 月間起即禁止乙○○進入金江企業社內，排除乙○○行使該企業社負責人之經營權利，並進而侵占該企業社93年度1 月份至6 月份之營業收入共計459 萬6292元，另因積欠樊榮企業有限公司（以下簡稱：樊榮公司）93年5 月份點工費9 萬7950元，竟於93年6 、7 月間擅自將企業社內車號0327-HM 自小貨車抵償予樊榮公司，而侵占該自用小貨車（起訴書就被告涉嫌侵占之範圍原尚載有營利事業登記證、公司印鑑章、發票章、發票本、進出貨帳簿、員工薪資帳冊等物品，因告訴人當庭自承該物品均係屬於企業社所有，業經公訴人於原審審理時當庭刪除更正），因認被告涉犯刑法第304 條第1 項之強制罪嫌、及同法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院51台上字第1300號判例意旨可資參照）。而刑事訴訟法第161 條已於91年2
月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128
號判例亦同此意旨）。
三、公訴人認為被告涉犯前揭強制罪嫌，無非係以告訴人乙○○之指述，及證人郭敏雄於原審審理中之證述等語資為論據，惟訊據被告堅詞否認有何強制犯行，辯稱：告訴人乙○○無故未到企業社上班後，因伊與告訴人間就合夥相關之事務尚需協調解決，惟恐告訴人任意進入企業社帶走相關文件，方交代郭敏雄倘伊不在場，不准告訴人進入企業社，惟並未唆使郭敏雄以強暴方式阻擋乙○○等語，經查：刑法第304 條第1 項之強制罪，係以「以強暴、脅迫妨害人行使權利」為要件，公訴人雖認被告妨害告訴人行使身為負責人應有之經營權利，然究竟被告係以何種「強暴、脅迫」方法，均未見起訴書說明，嗣經原審調查後，公訴人乃當庭補充此部分犯罪事實為：被告唆使郭敏雄以強暴之方式，妨害袁維翔進入公司行使權利等情。然查，告訴人乙○○曾多次嘗試進入金江企業社，均遭被告另外僱用之總務郭敏雄阻擋而未能進入，其中1 次告訴人不滿無理遭到阻擋，強行進入企業社，郭敏雄乃出手架走郭敏雄等情，固迭據證人於偵審時指述綦詳，且經證人郭敏雄於原審作證時肯認無訛，然依證人郭敏雄之證詞，被告僅交代伊非經其准許，不得讓告訴人乙○○進入企業社，並未唆使郭敏雄以暴力方式阻擋告訴人，又伊並不了解告訴人與被告間之經營糾紛，僅因受被告僱用，單純聽從被告之指示行事，與告訴人發生肢體衝突，係因告訴人屢次嘗試進入企業社，因而發生之偶發事件等情，均據證人郭敏雄於原審審理時證述：「（在金江企業社時有沒有看過乙○○？）我知道他和被告合夥，也知道他們之間有摩擦，3 月28日我去公司報到，下午乙○○就要來找被告，被告告訴我如果乙○○來，要我別理他。」、「（任職期間曾經見過乙○○幾次？）4 、5 次。第1 次就是我去報到的下午，我告訴被告，被告說如果乙○○要來，不要讓他進來，後來乙○○還有來幾次，說他是合夥人，要來拿東西，我告訴他被告不讓他進來，我們兩人曾經吵架過。」、「（如何阻止乙○○進來？）我擋他，要他不要進來，前3 次我都用口頭講，有1 次他還是進來，還有拿走東西，我事後有告訴被告，最後1 次乙○○很生氣，我就跟他有肢體衝突。」、「（被告有無指示以何種方式阻擋乙○○？）沒有。（你告訴被告乙○○有進來而且有拿走東西，被告如何指示？）他就說儘量不要讓乙○○進來，但他並沒有明確指示我用何種方式阻擋乙○○，因為乙○○三番兩次進來讓我很難做人，我才會自己起意把他抱出去。」、「（乙○○都說他是合夥人了…為何不讓他進去？）因為我是領被告薪水，老闆叫我不能讓他進來，我只好聽老闆的，我有告訴乙○○你們有糾紛，要自己找被告處理。」等語（見原審卷第94頁至第96頁），而告訴人乙○○當庭對於證人郭敏雄證述之上開衝突過程並無意見，再證人郭敏雄係因被告積欠數月薪資未發放而離職（見原審卷第98 頁）， 衡情自無迴護被告之可能，其前開證詞應屬可信。準此，被告禁止告訴人乙○○進入企業社行使負責人權利之行為，固有不當，然其既未唆使郭敏雄以強暴或脅迫方式，阻擋告訴人進入企業社行使權利，自難逕以刑法之強制罪相繩。檢察官上訴意旨認：被告既明確指示證人郭敏雄勿讓告訴人進入金江企業社，即包含以強制力阻檔告訴人入內之意思，況證人郭敏雄亦確實強行以肢體阻檔告訴人入內，顯已達到對告訴人施「強暴」、「脅迫」之程度，原審未察，竟認此尚未該當刑法第304 條強制罪之構成要件，認事用法顯有錯誤云云。惟查，被告既僅要求證人郭敏雄儘量不要讓告訴人進入企業社內，然對於如何阻止告訴人進入企業社之方法並未具體指示等情，已如前述，而證人郭敏雄究竟應如何執行被告之禁止命令，方法或有多端，即口頭勸說亦符合被告之指示方式，此由證人郭敏雄前揭證述：前3 次伊均係以口頭告知告訴人不准進入企業社內，最後一次係因告訴人強行進入企業社內搬東西，讓伊覺得很難難做人，始強行將告訴人抱出社外等語以觀，自難認被告有具體指示證人郭敏雄以強暴、脅迫之方式阻檔告訴人進入企業社內，自不能因證人郭敏雄對於告訴人強行進入企業社之舉動，讓其感覺難堪，而以強暴之方式妨害告訴人行使權利，即認被告應負刑法上之強制罪責，檢察官此部分上訴意旨，應有誤會，並無理由。
四、另檢察官認被告涉犯業務侵占上開0327-HM 自小貨車罪嫌，無非係以告訴人乙○○之指述，及證人即樊榮公司負責人於偵查中之證述為證。惟訊據被告則堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：上開自用小貨車雖係乙○○出資購買，然係供金江企業社使用之財產，93年6 、7 月間原本停放在桃園縣八德市○○路868 號工地內供企業社工程使用，因積欠下游廠商樊榮公司點工費用，遭樊榮公司要求於未清償點工費用前不得取回該車，伊並無侵占該車等語，經查：
（一）按刑法上侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符（最高法院19年上字第1052號裁判意旨可資參照）；又各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第668 條、第671 條定有明文，因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物，苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有或為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持有之合夥財產，自不生侵占問題（最高法院88年度台非字第312 號判決亦同此意旨）。
（二）查本件車號0327-HM 自用小貨車雖係告訴人出資所購買，且登記於告訴人名下，然其係因入股金江企業社時，因企業社之需要而購買，且均供企業社施作工程使用，乃屬告訴人對於金江企業社出資之一部分，而為合夥之財產等情，業據證人乙○○於警詢時證稱：「92年9 月間林金江透過關係找我，稱他所經營的金江企業社因週轉不靈亟需新的資金挹入…我在聽完他的分析後，就答應以30萬元買下該公司經營權，他又稱要從事水電工作，需要購買車輛，於是他就將我投資的30萬元先買下0327-HM 自用小貨車，車主登記是我的名字…」等語（見93年度發查他字第132
號偵查卷第6 頁反面）；於原審審理時亦證述：「（0327-HM 自小貨車如何取得，作何用途？）92年我出資的那30萬元，用我的名義貸款購買的，買來之後提供公司使用」（見原審卷第65頁）；於原審上開另案民事案件審理中亦陳稱：「賓旭東及被告一同到我書店，希望我提供資金加入企業社，希望我在九月底先給他30萬元先買1 台貨車經營，我有先拿出30萬元買1 台貨車」等語自明（見該民事卷第85頁）；再者，於93年6 、7 月間，上開自小貨車原停放於桃園縣八德市○○路868 號工地內，因金江企業社積欠樊榮公司點工費9 萬7950元，經樊榮公司催討款項，被告方同意將該貨車留在工地，待清償樊榮公司點工費後再行取回，嗣於94年4 月間，告訴人乙○○即會同警方前往該工地取回該車等情，亦據證人即樊榮公司負責人樊書成於偵查中證述明確（見偵查卷第170 頁），核與證人乙○○於原審審理中證稱：「（你向樊書成取回系爭自小貨車時，他有無告訴你該車為何在他手上？）他說因為金江企業社積欠他點工的錢，所以他把車子開回去擔保」等語相符（見原審卷第65頁），而堪予認定。姑不論被告當時同意將上開自小貨車留置於工地，待清償積欠樊榮公司債務後再予取回之行為，是否已經符合設定質權之積極處分行為，縱然屬之，因被告主觀上認為上開自小貨車係金江企業社之資產，且係為擔保金江企業社積欠樊榮公司之合夥債務，是被告顯然並未有為自己不法所有之意圖，自難逕以侵占罪相繩。
五、另檢察官認被告涉犯侵占公司營業款罪嫌，亦無非係以告訴人乙○○之指述，金江企業社93年度1 至6 月份營業人銷售額與稅額申報書資為證據，惟訊據被告則堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：金江企業社於上開期間雖有申報上開金額之銷項發票，然其中多筆工程款因未經業主驗收合格，實際上並未請領款項，另上開93年1 月份至6 月份營業人銷售額與稅額申報書，僅係證明該期間企業社之營業收入，然經扣除進貨成本及各種開銷費用後，虧損累累，並未有任何盈餘等語，經查：
（一）刑法上業務侵占罪之成立，行為人除主觀上需有為自己不法所有之意圖外，客觀上亦需有「將自己因業務上持有他人之物變更為自己所有」之不法行為，亦即需有「不法侵占入己」之客觀行為，方屬該當，此觀諸刑法第335 條第1 項、第336 條第2 項關於普通侵占罪、業務侵占罪之構成要件自明。
（二）查本件檢察官認被告侵占金江企業社93年1 月份至6 月份之營業金額，僅以該社93年度1 至6 月份營業人銷售額與稅額申報書為證。然查：營業人銷售額與稅額申報書（401 申報表），乃營業人不論有無銷售額，應以每2 月為1
期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額之申報書，其僅係屬於營業人該段期間之銷項、得扣抵稅額進項發票總額，並非代表該營業人之實際現金收入，亦無法依此估算該公司該段期間之盈餘利得，營業人該段期間是否有盈餘，需待整個營業年度結束，扣除進貨成本、其他管銷費用、損失、稅捐，製作營利事業所得稅結算申報書後方能計算等情，此除加值型及非加值型營業稅法第35條第1 項、所得稅法第21條、第67條、第71條等規定可資參照外，亦據證人即負責該報表申報之余惠津會計事務所員工余惠玲於原審審理時證述綦詳（見原審卷第92頁），是金江企業社於上開期間縱曾開具前揭銷項營業額之統一發票，因同時期可能尚有許多得扣抵之進項金額（即進貨及費用），並不代表企業社同時有該額度之現金流入，檢察官逕以該報表認定被告侵占其上之銷售營業額，已有未合。再者，金江企業社於93年年中即因經營不善而無法繼續運作，並積欠郭敏雄、陳添福、賓旭東及其他工人薪資，嗣於93年12月30日尚賴告訴人乙○○親自前往新竹縣政府辦理歇業登記等情，除據被告陳明在卷外，亦經證人郭敏雄於原審審理時證稱：「被告因為2 個月的薪水沒有發給我，所以我才離職…我問被告，被告說他經營不善…不只是我，連工人都沒有拿到薪水，我知道工人沒有拿到薪水，因為薪水是我發的…被告說有些工程款申請不到，有些工程延誤，業主不肯給錢」等語（見原審卷第99頁）、證人賓旭東於上開民事案件審理中亦證稱：「93年4 月間又到金江企業社上班，在那邊上班一段時間，林金江沒有支付我薪水，所以又離職」等語（見上開民事審理卷第83頁），另證人陳添福於上開民事案件審理中亦證述：「我是93年5 月離開的，93年2 月我幫他們去跑業務並未領薪水，又支出一些金錢，到5 月我撐不下去所以離開」等語（見上開民事審理卷第113 頁）。觀以上開營業人銷售額與稅額申報書，累計金江企業社於該段期間之銷售額度雖達459 萬6292元，然同時期之進貨成本及費用亦高達568 萬88 95 元，遠遠高於銷售金額，足見被告辯稱金江企業社93年1 至6 月該段期間經營困難，並無盈餘等語，應屬可採。則倘金江企業社之營業收入尚不足支付進貨成本、費用等開銷，而無結餘，被告如何侵占企業社該段期間之營業額；又倘被告有侵占企業社上開營業額，其又係如何將該款項侵占；又該侵占之款項現下落又係為何，以上各該節均未見檢察官舉證說明，自無法說服法院形成被告有罪之心證。
六、綜上，檢察官就被告所涉強制罪、業務侵占罪等罪嫌，均無法充分積極舉證，此外，本院亦查無其他積極證據證明被告犯罪，揆諸上開判例及說明，自應為被告有利之認定，惟檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為被告無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段，刑法第210 條、第219 條、刑法第38條第1 項第2 款、修正前刑法第41條第1 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　7 　　日刑事第三庭 審判長法　官　蔡秀雄
法　官　許文章
法　官　謝靜恒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳珮茹
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　7 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。