臺灣高等法院97年度上訴字第2659號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 08 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第2659號上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　扶助律師吳鴻奎
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1769號，中華民國97年4月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第22347號、第24819號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○販賣第一級毒品暨定應執行刑部分撤銷。
丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，附表三、附表六編號一所示驗餘毒品共拾伍包（均含包裝袋），均沒收銷燬之，如附表四、附表七編號一、二、四所示之物均沒收，如附表五所示之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判所處之刑，與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑貳拾年，如附表三、附表六所示驗餘毒品共貳拾肆包（均含包裝袋），均沒收銷燬之，如附表四、附表七所示之物均沒收，如附表一、二、五所示之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○前於民國87年間，因肅清煙毒條例案件，經本院以87年度上訴字第980號判決判處有期徒刑3年1月確定，於88年1月21日入監執行，於89年5月29日縮短刑期假釋出監，所餘
期間付保護管束，於91年1月25日縮刑期滿執行完畢（於本
案事實欄㈠所示部分構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例第2
條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，未經許可不
得擅自販賣，竟分別基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列行為：
㈠基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國94年3月間某日，在丙○○位於桃園縣平鎮市○○○
路35號住處，以每包甲基安非他命新臺幣（下同）1,000
元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○1次。
㈡另基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，均以每包甲基安非他命500元之價格，首於96年6月下旬某日，在丙○○位於桃園縣平鎮市○○○路35號住處，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○1次；次於96年7月間某日，在丙○○位於桃園縣平鎮市○○○路35號住處，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○1次；復於96年8月22日，在乙○○位於桃園縣平鎮市○○○路45號住處，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○1次；末於96年8月30日（公訴人誤載為29日），在乙○○位於桃園縣平鎮市○○○路45號住處，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○1次
。嗣為警於96年8月30日下午4時許，在桃園縣平鎮市○○路2巷3號前查獲，並在丙○○所駕駛之車牌號碼5705-QN
號自用小客車扶手置物箱內扣得第一級毒品海洛因14包（合計淨重16.45公克，空包裝重7.04公克，純度25.42％，純質淨重4.18公克）、第二級毒品甲基安非他命9包（淨
重8.9042公克，取樣0.0514公克鑑析用罄，餘8.8528公克）、裝盛前開毒品所用之黑色皮包1只、分裝袋25個、分
裝器4支及與本案無關之注射針筒2支。
㈢基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於96年6
月中旬某日起至96年9月19日止，經甲○○以其持用之門
號0000000000號行動電話撥打丙○○持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話向丙○○購買第一級毒品海洛因，雙方即約定由甲○○在指定地點等候，由丙○○自行或委由不知情之第三人駕駛自用小客車至約定地點，甲○○則行至車邊，丙○○再打開車窗由縫隙交付毒品與甲○○，並向甲○○收取價金，以此方式在桃園縣楊梅鎮某處、桃園縣平鎮市○○路山子頂工業區某處及桃園縣中壢市等處，出售第一級毒品海洛因與甲○○共10次（包括96年9月17日早上約8點、96年9月19日早上約8點及96年9月
19日晚上約7點至7點40分等3次，其於96年8月30日被查獲扣得海洛因毒品，有如上述，其96年9月販賣之海洛因毒
品係另行取得者），其中價格1,000元之交易次數為8次、價格500元之交易次數為2次。嗣甲○○於96年9月19日因
持有第一級毒品海洛因為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（原毛重0.4公克，嗣因鑑驗使用0.020公克），經
甲○○陳稱該包海洛因係向丙○○所購得，而為警於96年10月13日晚上10時許，在桃園縣平鎮市○○路○○段375
巷8弄9號住處查獲丙○○，並扣得丙○○所有供犯本件販賣第一級毒品犯行所用之UTEC廠牌行動電話1支（原配用
門號0000000000號）及MOTOROLA廠牌行動電話1支（原配
用門號0000000000號）。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文
。又刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度台上字第1653號判決意旨參照）。經查：
㈠本件證人乙○○、甲○○於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，且辯護人於本院審理時主張渠等於偵查中筆錄沒有證據能力，惟本院審酌證人乙○○、甲○○均分別自陳係向被告丙○○購買第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之人，陳述乃親身經歷本案發生經過之全貌，渠等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且證人乙○○、甲○○於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之
規定，自均得為證據。
㈡至乙○○、甲○○於警詢中所為證述雖均屬傳聞證據，辯護人於本院審理時亦主張警詢筆錄無證據能力，惟該警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，且原審法院審理中業已傳喚乙○○及甲○○、本院審理中傳喚甲○○到庭作證，原審及本院並准許被告分別對乙○○、甲○○當庭就先前陳述進行詰問，此有原審及本院審判筆錄在卷可考。即已賦予被告對於證人乙○○、甲○○對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法第159條規定之立法意旨原即在保障被告之
對質詰問權以觀，證人乙○○、甲○○於審判外之警詢中所為之證述既已經被告於原審及本院審理中經交互詰問予以核實，則乙○○、甲○○於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，業已治癒，應可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之必要。至證人乙○○、甲○○警詢中所述與審判中不符之部分，查證人乙○○、甲○○於警詢中之證述，係於距案發時刻較近之所為，渠等於案發後密接時間接受員警詢問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，復稽以後述之理由，顯可認實具有較可信之特別情況。另參諸證人乙○○、甲○○嗣於檢察官訊問時及法院審理中屢屢翻異前詞一情，渠等警詢時所為之證述實為證明犯罪事實存否所必要，是證人乙○○、甲○○警詢中所述與審判中不符之部分，依刑事訴訟法第159條之2，應有證據能力。
二、另本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據）等證據，檢察官、被告及其選任辯護人並未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），亦均認為有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由
一、事實欄㈠部分
㈠訊據上訴人即被告丙○○固坦承曾於事實欄㈠所示時、地，向證人乙○○收取現金1,000元後，交付第二級毒品
甲基安非他命1包與乙○○之事實，惟否認有何販賣第二
級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我是幫乙○○調毒品，並不是販賣給乙○○云云。惟查，上揭犯罪事實，業據證人乙○○於檢察官訊問時證稱：「在我二年前觀察勒戒之前，有向丙○○買過安非他命，後來斷斷續續向丙○○購買。」等語甚明。至證人乙○○嗣於原審法院審理中雖復就其曾於94年間執行觀察、勒戒前，交付金錢予丙○○，並自丙○○處取得甲基安非他命毒品之期間、次數、金額等節，證述明確，惟改稱：「我在94年入勒戒所，是在該次被抓之前二個月請被告幫我調。在94年我被抓之前，只請被告幫忙調過一次，我說請被告幫我調1,000元的就是
這一次。」等語在卷。經查，證人乙○○前於94年間，曾交付1, 000元與被告丙○○，並自被告丙○○處取得第二級毒品甲基安非他命1包之事實，業據被告丙○○及證人
乙○○陳明在卷。而證人乙○○與被告丙○○二人原為妯娌關係，相識已逾10年，雙方並無怨隙，此亦為證人乙○○與被告丙○○於警詢及原審偵審中所不否認，且證人林淑美於檢察官偵訊時稱丙○○與乙○○兩人關係很好（見96偵24819卷第187頁），足認二人互動良好，證人乙○○實無設詞誣攀被告丙○○之必要及動機。是倘證人乙○○於前開時、地，確係託請被告丙○○代購第二級毒品甲基安非他命，徵諸後述乙○○就「請人代購」及「向該人購買」二詞之意不致混淆誤為等同之情，則乙○○於警詢中自當即刻據實以告，避免被告丙○○徒然背負販毒刑責，豈有可能竟反杜撰前開第二級毒品甲基安非他命係向被告丙○○所購一情，致陷丙○○於販毒重罪之理？足認證人乙○○於原審法院審理中所證，其於94年間觀察勒戒前二個月交付被告丙○○現金1,000元，係請託被告丙○○代
為調購甲基安非他命一節，顯係迴護之詞，洵無足採。
㈡又證人乙○○前於94年5月19日下午4時許，為警查獲施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並經原審法院以94年度毒聲字第1284號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於94年11月21日入勒戒處所，此經原審法院調取臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字2896號偵查卷宗核閱無誤，是證人乙○○係於94年為警查獲前二個月即94年3月間，向被告丙
○○購買價格1,000元之第二級毒品甲基安非他命1包乙節，堪以認定。
二、事實欄㈡部分
㈠訊據被告固坦承有如事實欄㈡所示，曾於向證人乙○○收取現金500元後，交付第二級毒品甲基安非他命1包與乙○○，先後共有4次之事實，惟否認有何販賣第二級毒品
甲基安非他命犯行，辯稱：我是幫乙○○調毒品，每次乙○○拿500元給我，我也會自己貼500元，去外面拿1,000
元的甲基安非他命回來，再分一半給乙○○云云。惟查：上揭犯罪事實，業據證人乙○○於警詢中證稱：「我從幾年前開始吸食安非他命，我所吸食的毒品均是直接向丙○○購買的，我從96年6月下旬開始向丙○○購買安非他命
，總共4次，以500元到1,000的代價向丙○○購買1小包安非他命。」等語；於檢察官訊問時證稱：「我的毒品是向丙○○購買，地點在丙○○位於桃園縣平鎮市○○○路35號的住處，我都向她購買安非他命。林淑美到我家向丙○○拿毒品，就是丙○○在我家客廳睡覺那一天，我也有向丙○○購買安非他命，購買500元。我確定我只有向丙○
○購買安非他命，沒有向其他人買過毒品。」等語在卷。至證人乙○○嗣於原審法院審理中雖復就其於96年6月下
旬起，曾交付金錢予丙○○，並自丙○○處取得第二級毒品甲基安非他命之期間、次數、金額等節，證述明確，惟改稱：「我在96年6月下旬之後，才又開始請被告幫我調
安非他命，一直到我96年8月30日被抓當天為止，總共請
被告幫我調過4次，每次都是調500元。被告是在她的住處交安非他命給我。96年6月下旬我請被告調過一次，再下
來就是隔月，正確日期我不記得了。另外一次是在林淑美被抓的那天，我請被告幫我調，被告拿到我家來。最後一次請被告幫我拿安非他命則是在96年8月30日我自己被抓
的當天，我跟她調安非他命，她拿來我家。」等語在卷。經查：證人乙○○於原審法院審理中證稱：「（審判長問：如果說如你所言是請被告幫你去調，很顯然，是你請被告幫你買，而不是你向被告買，是否如此？）是的。（審判長問：向被告買與請被告幫你買意義不同，是否知道？）現在知道，我以前以為拿錢給她請她幫我買，就是跟她買。（審判長問：這麼說，你請左鄰右舍幫你到市場買雞，你會認為你是向你的左鄰右舍買雞？）不會。（審判長問：有關安非他命部分，你為何會將請人幫你買，跟你向別人買，混為一談，而買雞的部分不會？）因為我想我拿錢給被告，被告拿東西給我，就是我跟被告買。（審判長問：有關雞的部分為何你不會這樣想？）我誤解意思了。（審判長問：所以雞的部分不會誤解，而安非他命的部分就誤解了？）不是這樣講。」」等語在卷，是證人乙○○其顯然就「幫忙代購」係委託人出資，委由受託人向第三人購買所需物品，該第三人始為物品賣方，受託人並非擔任賣方角色；「購買」則係由買方將金錢交付與賣方，由賣方直接出售物品等意義，均能區別清楚且毫無混淆。而乙○○既就「幫忙代購」與「購買」用詞區別知之甚明，且在警詢及檢察官訊問時，就與被告丙○○之間毒品往來情形，均稱「向丙○○買」，足認證人乙○○於警詢及檢察官訊問時所稱「向丙○○購買」一節，其意即指丙○○即係販售第二級毒品甲基安非他命與證人乙○○之人，而絕非「請丙○○幫忙買」一詞之誤用。再者，被告丙○○於96年8月31日警詢中及原審法院96年12月12日訊問時，
分別陳稱「我並沒有販賣安非他命給乙○○，是因為乙○○幫我帶小孩，我就會主動拿出毒品，我與乙○○一起在她家吸食。」、「安非他命的部分，我去乙○○家用的時候，乙○○自己會拿來用。」，表示其係無償提供第二級毒品甲基安非他命與證人乙○○施用，而始終未曾提及有何受證人乙○○之託，代乙○○購買毒品之情形，衡諸常情，倘被告丙○○確僅代證人乙○○向第三人購買甲基安非他命毒品以供乙○○施用，則被告丙○○至多構成持有或幫助施用第二級毒品之犯行，其刑責遠低於轉讓或販賣第二級毒品罪。則被告丙○○就此有利於己之證述，於警詢之初即迫不及待極力主張，猶恐未及，豈有反而供稱自己係免費提供甲基安非他命與乙○○施用，以致本身至少涉犯轉讓第二級毒品罪之理？堪認被告丙○○所稱其係受證人乙○○之託代為購買第二級毒品甲基安非他命一事，純屬無稽，證人乙○○所證並非向丙○○「購買」，僅係請被告丙○○「幫忙代購」以取得第二級毒品甲基安非他命一情，顯係迴護之詞，不足採信。是被告丙○○確曾於上揭時、地，以每次500元之金額販售第二級毒品甲基安
非他命與證人乙○○共4次一節，應堪認定。
㈡至證人乙○○於原審法院審理中一度證稱：「96年8月30
日我被抓的當天下午，我是跟被告一起去保齡球館拿安非他命，當天我拿500元給被告，被告出面買，拿回來之後
就是1包，拿完之後，被告開車載我去接我們二個的小孩
下課，再開車載我跟我小孩回家。」云云。惟查：證人即查獲乙○○之員警林慶欣於原審法院審理中證稱：「本件我們剛開始是先查獲到林淑美，她有咬出說她的毒品是跟乙○○所購買，我們就向法院聲請搜索票，到乙○○她家去搜索，我們持搜索票去乙○○家的時候，乙○○人不在家，我們有看到丙○○載她回來，我們要追丙○○已經來不及了，然後乙○○就進去了，進去之後，我們看到她進門我們就跟著進去。搜索過後乙○○我們就帶回去，我們在外面要回去的時候，發現丙○○開著她的自小客車，然後當場查獲。」等語明確。而被告丙○○於96年8月30日
為警查獲當時，經警於其所駕駛之車牌號碼5705-QN號自
用小客車扶手置物箱內扣得如附表六編號二所示已分裝完畢之第二級毒品甲基安非他命9包，其量充裕，且該批毒
品係被告丙○○於兩星期前即已取得嗣且自行分裝之情，此並據其於偵查中供明（見偵字第22347號卷第45頁），
因之，既早已備置如此多量之甲基安非他命並分裝完妥，被告丙○○大可取用其車上之甲基安非他命逕行販售與證人乙○○即可，核無向乙○○收取500元價金後再他人購
買甲基安非他命以便轉售與乙○○之必要。是證人乙○○前開所證，實與常理有違，殊難採信，堪認其事後翻異其詞，稱於96年8月30日當天係與被告丙○○同赴保齡球館
，由丙○○出面代乙○○向他人購買甲基安非他命一節，顯係為虛飾其前開所證被告丙○○僅係代其調購毒品云云，所為迴護被告丙○○之杜撰之詞，洵無足採。再者，證人乙○○證稱：「林淑美到我家向丙○○拿毒品，就是丙○○在我家客廳睡覺那一天，我也有向丙○○購買安非他命，購買500元，被告拿到我家來。」等語。查案外人林
淑美因持有第一級毒品海洛因，為警在桃園縣平鎮市○○○路41號前查獲之日期為96年8月23日凌晨，此有林淑美
該次遭查獲之警詢筆錄一份在卷足憑，另揆諸後述證人乙○○於原審法院審理中證述被告丙○○第一次轉讓第一級毒品海洛因供其施用之時間，證人乙○○係證稱：「第一次是在林淑美被抓的那天晚上8、9點，林淑美是在96年8
月23日凌晨被抓，我是在8月22日晚間抽的。」，由此可
知林淑美為警查獲之時間固為96年8月23日凌晨，惟就證
人乙○○之認知而言，係屬96年8月22日深夜，故乙○○
所指稱「林淑美被抓的那一天」，實均係指96年8月22日
甚明。且被告丙○○於96年8月22日晚間已赴證人乙○○
住處過夜，亦據證人乙○○於檢察官訊問時證述在卷，是被告丙○○曾於96年8月22日販賣第二級毒品甲基安非他
命與證人乙○○1次，堪以認定。另就乙○○最後一次向
被告丙○○購買第二級毒品甲基安非他命之次數、日期及價格，證人乙○○固於警詢時一度證稱：「我從96年6月
下旬開始向丙○○購買安非他命，總共4次，以500元到
1,000的代價向丙○○購買1小包安非他命。」；於檢察官訊問時則係證稱：「我向被告丙○○買過5、6次。我在96年8月28日或29日有向丙○○購買過安非他命，價格每次
500元到1,000元。」云云。惟乙○○向被告丙○○購買第二級毒品甲基安非他命之次數，業據乙○○於警詢及原審法院審理中分別證稱僅有4次無訛，是該次檢察官訊問時
所稱5、6次之交易情節，顯係誤指。又乙○○於原審法院審理中，業已明確證稱：「（審判長問：你警詢中稱最後一次請被告幫你調安非他命的日期是96年8月28日，你剛
剛說是記錯了，應該是30日才對，為何你在偵查中作證時，也會發生同樣的錯誤，記錯成28日或是29日，也不說是30日？）我可能記錯了。因為我是記得是我兒子開學的那天。我兒子開學的那天也就是我被抓的那天。」等語在卷，是證人乙○○顯僅能確認其遭查獲當天即係最後一次向被告丙○○購買第二級毒品甲基安非他命之日，而就該日之確切月份日期未能記憶，是堪認證人乙○○末次向被告丙○○購買第二級毒品甲基安非他命之日期，即為乙○○遭查獲之96年8月30日，至證人乙○○前次所稱「在96年8月28日或29日有向丙○○購買安非他命」一節，應係推測誤記所致，公訴人以證人乙○○誤記之時間而認乙○○末次向被告丙○○購買甲基安非他命之日期為96年8月29日
，此部分認定亦有錯誤，應予敘明。又證人乙○○所稱曾向被告丙○○購買價格1,000元之第二級毒品甲基安非他
命，僅指事實欄㈠所示之該次交易，業據證人乙○○於原審法院審理中證述在卷，是尚難僅以證人乙○○於警詢及檢察官訊問所稱「價格每次購買量500元或1,000元」，即認被告丙○○於96年6月下旬某日起至96年8月30日，尚有何以1, 000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命與證人乙○○之情事。
三、事實欄㈢部分
㈠訊據被告固坦承曾於96年9月、10間，曾交付第一級毒品
海洛因與甲○○，次數約2、3次，且門號0000000000號之行動電話係其所使用之事實，惟否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我是因為甲○○在提藥，打電話叫我拿一點藥救他，我才把我自己在用的海洛因給他，我只是幫助他，沒有向他收錢云云。經查：上揭犯罪事實，業據證人甲○○於警詢中證稱：「我於96年9月19日晚間8時許，在桃園縣楊梅鎮○○街189巷五守國宅守衛室旁查獲
之第一級毒品海洛因1包，是在桃園縣平鎮市○○路工業
區消防隊前，向綽號『小蘭』之女子以500元購得，含袋
毛重0.4公克。」、「我都是用我所有之0000000000號行
動電話撥打綽號『小蘭』之女子所有之0000000000號行動電話聯絡『小蘭』。我從96年6月中旬至96年9月19日止，向綽號『小蘭』之女子購得海洛因大約有10次左右，我最記得的有96年9月17日早上約8點、96年9月19日早上約8點及96年9月19日晚上約7點至7點40分等3次。地點分別在桃園縣平鎮市工業區附近及我家樓下守衛室前面，及在『小蘭』之女子的住宅前面等地，每次向『小蘭』購買海洛因都是分別以新臺幣500元到1,000元之價格購得。經我指認警方提示之6名犯罪嫌疑人，我確定丙○○即為我所稱之
『小蘭』之人。」等語；於檢察官訊問時證稱：「我的海洛因係向『小蘭』購買，我以我的0000000000號行動電話撥打『小蘭』的0000000000號行動電話購買，每次500元
或1,000元，毛重0.3公克至0.4公克。『小蘭』是我的朋
友『小楊』介紹給我的。我去購買海洛因時，對方是開裕隆深色汽車，車上通常有2人，每次交易時，他們將車窗
開一點點，然後將毒品遞給我，我錢遞進去。」等語；於原審法院審理中證稱：「我有打過0000000000號及0000000000號等2支行動電話找過『小蘭』拿海洛因，『小蘭』
的電話是朋友給的，我朋友說會難過的時候可以打電話給她，可以跟她拿海洛因，要付錢。我的朋友是說我需要海洛因的時候可以打『小蘭』的電話，跟她買海洛因，我跟小蘭通話的情況除了買第一級毒品海洛因之外，沒有其他的事情。我是在為警查獲前2、3個月，開始向綽號『小蘭』的女子購買海洛因，應該是在96年6月中旬。購買之次
數應為10次，而非7次。10次裡面，價格1,000元的次數是8次、價格500元的次數是2次。地點是在桃園縣楊梅鎮某
處、桃園縣平鎮市○○路山子頂工業區、桃園縣中壢市路邊。交貨時『小蘭』那邊是開車過來，對方把窗戶搖下來一點，交錢交貨。車上有時候是1人、有時候是2人，過來的人有男有女，但把毒品給我的人都是女生。」等語明確。另查，被告丙○○所持用之門號0000000000號行動電話，確曾於證人甲○○所證其中3次向被告丙○○購買第一
級毒品海洛因之時段即96年9月17日上午6時53分、7時16
分、8時36分、8時48分；96年9月19日上午7時8分、9時32分，同日下午4時40分、4時57分、5時55分、6時33分、6
時35分、7時16分、7時26分、7時36分、7時51分、7時54
分、7時56分，分別撥打證人甲○○所持用之門號0000000000號行動電話通話聯繫，此有門號0000000000號、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單在卷可憑。又證人甲○
○於96年9月19日，在桃園縣楊梅鎮○○街189巷五守國宅守衛室旁為警查獲所扣得之白色粉末1包（毛重0.4公克，因鑑驗使用0.020公克），經送臺灣檢驗科技股份有限公
司鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分而呈陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：CH/2007/91272號）一紙附卷可稽，益徵證人甲○
○所證曾於96年9月19日以500元之價格向被告丙○○購買第一級毒品海洛因1包一節，堪信為真。準此，足認證人
甲○○前開所證，其曾於96年6月中旬某日起至96年9月19日止，在包括96年9月17日早上約8點、96年9月19日早上
約8點及96年9月19日晚上約7點至7點40分等3次時間，在
桃園縣楊梅鎮某處、桃園縣平鎮市○○路山子頂工業區、桃園縣中壢市路邊等地點，向被告丙○○購買第一級毒品海洛因共10次，其中價格1,000元之次數共8次、價格500
元之次數共2次之證述，核與事實相符，堪予採信。至證
人甲○○固於檢察官訊問時一度證稱，其係於96年9月間
起始向『小蘭』購買第一級毒品海洛因，交易次數為7次
，惟甲○○嗣於原審法院審理中業已證稱：「我是從被抓前2、3個月就開始買了，應該是96年6月，而且次數應該
是10次。」等語明確，所證並與距案發時間較為接近之警詢中所述相同，是證人甲○○於檢察官訊問時所證交易時間、次數，顯係誤記，無從信為真實。
㈡至證人甲○○於原審法院審理中固一度證稱其於96年9月
19日為警查獲時所扣得之第一級毒品海洛因1包，係撥打
門號0000000000號行動電話向綽號「阿猴」之男子所購買，惟證人甲○○於警詢及檢察官訊問中，非但均未曾提及「阿猴」該人，甚且於警詢中證稱：「沒有遇到『小蘭』我就沒有購買。」等語在卷，是證人甲○○撥打前開門號購買海洛因時，是否確曾由「阿猴」其人接聽販賣，已有可疑。況倘證人甲○○確係向綽號「阿猴」之男子購得海洛因，而非向綽號「小蘭」之女子購買毒品，則證人甲○○殊無竟能於警詢中憑空捏造「小蘭」一人，並且明確指稱「小蘭」即被告丙○○，所證「小蘭」之聯絡電話復恰巧與被告丙○○所持用門號相同之可能。再者，證人甲○○於本院審理時，起初堅稱其海洛因毒品之來源均係向「阿猴」購買，其於警詢時證稱毒品係向「小蘭」購買等情，係因身體不舒服隨意於筆錄上簽名所致，惟嗣於同日審理中復改稱確曾打電話向「小蘭」拿海洛因，但也有向「阿猴」拿云云，而屢以「海洛因是向『阿猴』購買」、「也有向『阿猴』拿毒品」等語，掩飾曾向「小蘭」購買第一級毒品海洛因之事實，堪認證人甲○○所證曾接聽被告丙○○持用之門號0000000000號行動電話並販賣海洛因與甲○○之「阿猴」其人，顯係臨訟杜撰以迴護被告丙○○之詞，洵無足採。
㈢又被告丙○○屢次辯稱其與證人甲○○電話聯絡，係因甲○○欲介紹某綽號「老哥」之友人販賣中古汽車與丙○○認識云云。惟查，證人甲○○於原審法院審理中初係證稱：「（檢察官問：你有沒有介紹什麼人要賣車給丙○○？）沒有。」、「（審判長問：你跟小蘭的電話有通話的情況，除了買海洛因之外，還有無其他的事情？）沒有。」等語明確，嗣於被告丙○○當庭表示其與甲○○係因買賣車輛之關係而有電話聯絡時，證人甲○○始附和被告丙○○所言而改口陳稱：「我有打過小蘭的電話談車子的事情，打了好幾次，但只是幫他起個頭接觸一下，之後他們自己去聯絡。」云云，證人甲○○就是否曾居間介紹被告丙○○向友人購車一節，所證前後迥異，已有可疑，是被告丙○○所辯其與證人甲○○之間係因介紹車輛買賣而聯絡一節，是否屬實，亦難驟信。且縱被告丙○○所辯證人甲○○曾居間介紹友人販售中古車與被告一情為真，證人甲○○亦僅係替被告丙○○與該名綽號「老哥」之人居中牽線，爾後車輛買賣事宜均由丙○○與「老哥」自行商討，甲○○並未為此頻繁以電話與被告丙○○聯絡，是被告丙○○所辯其與證人甲○○之通聯目的僅係因中古車之介紹買賣一節，顯係圖卸之詞，洵無足採。
四、另查甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」有行政院衛生署管制藥管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函示可憑。經查，證人乙○○所施用之第二級毒品均
僅向被告丙○○購買一節，業據乙○○證述如上，而證人乙○○於96年8月30日為警查獲所採集之尿液，經送臺灣檢驗
科技股份有限公司檢驗，經該公司以EIA酵素免疫分析法為
初步檢驗後，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗，檢驗結果確呈安非他命類（包括安非他命、甲基安非他命）陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一紙（報告編號：CH/2007/90166號）附卷可稽，另「施用甲基安非
他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylation）形成安非
他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出；又施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分。」有行政院衛生署管制藥品管理局上開函示可憑，是足認證人乙○○向被告丙○○所購買施用之第二級毒品為甲基安非他命無訛。本案被告丙○○及證人乙○○等所指之安非他命及相關筆錄，關於安非他命之記載，應係甲基安非他命之誤，附此敘明。
五、再查，販賣第一級、第二級毒品違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第一級、第二級毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，證人乙○○自被告處取得毒品之，次數甚繁。而被告丙○○與於原審法院準備程序中供稱，其與證人乙○○原為妯娌，現為鄰居，有時會請乙○○幫忙照顧小孩或寵物，二人沒有交惡；證人乙○○則於原審法院審理中證稱，與被告丙○○之交情比一般朋友好一點，偶爾會代丙○○照顧寵物，揆諸上情，被告丙○○與證人乙○○雖互動良好，惟二人並非至親，亦無緊密之情誼關係，則苟無利潤可圖，被告丙○○衡情應無甘冒遭查緝法辦重刑之風險而多次頻繁交付第二級毒品甲基安非他命與證人乙○○之理。再參諸證人甲○○於原審法院審理中證稱：「我有打過電話找過『小蘭』拿海洛因，電話是朋友給的，我朋友說會難過的時候可以打電話給她，可以跟她拿海洛因，要付錢。我的朋友是說，我需要海洛因的時候可以打『小蘭』的電話，跟她買海洛因。」等語，足認證人甲○○欲購買海洛因之初，僅透過識途之人提供被告丙○○之電話，嗣其即主動去電向被告洽購海洛因，職是，既非被告之至親或熟信之人居間介紹使彼二人認識，並因中間人之故致被告對甲○○具有一定程度之情面顧慮，抑且，甲○○復原與丙○○素昧平生，毫無任何緣由瓜葛及情誼，因之，被告丙○○茍無利得，絕無甘冒重典，而以原價販賣第一級毒品與素不相識之甲○○之可能。是本件被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，顯均具營利之意圖，堪以認定。
六、查被告丙○○於事實欄㈠行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行
後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2
條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35 條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：
㈠與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：
⒈修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：（銀元）一元以上。」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；修正後刑法第33條第5
款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，現行刑法中，有關於罰金刑之最低度刑及其計算單位之規定已有修正，自屬法律變更。
⒉累犯部分，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，95年7月1日施行之修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免
後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，換言之，依修正後之刑法，僅「故意犯」始有累犯之適用。
⒊就罰金刑之加減例，修正前刑法第68條規定「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後刑法第67條則規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，並刪除第68條有關罰金刑加減之規定，進言之，經修正後，罰金之最低度刑亦在加減之列。
⒋經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。
㈡毋須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：
刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，此部分自應適用修正後規定。七、核被告丙○○於事實欄㈠、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；於事實欄㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告丙○○於販賣第二級毒品甲基安非他命前後意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為；於販賣第一級毒品海洛因前後單純或意圖販賣而持有持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。而按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079 號判決要旨參照）
。是販賣毒品罪之成立，本質上即具有反覆性，則本件被告丙○○於事實欄㈡、㈢所示時、地，基於反覆販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯意，於密切接近之時間內，分別多次出售第二級毒品甲基安非他命與乙○○、出售第一級毒品海洛因與甲○○，於行為概念上，應認分別僅成立販賣第二級毒品罪一罪及販賣第一級毒品罪一罪。惟被告於事實欄㈠、與事實欄㈡分別所為之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，相距已逾二年，時間相隔甚遠而無何密接情事，足認被告顯係另行起意而為事實欄㈡所示販賣第二級毒品之犯行，而與事實欄㈠之販賣第二級毒品罪間不具集合犯之關係，應予敘明。至被告丙○○所為如事實欄㈢所示，於96年6月中旬某日起至起訴書所載之96年9月間某日止，販賣第一級毒品海洛因與甲○○，且販賣次數除起訴書所載7次外，另有其餘3次犯行之部分，雖未據檢察官起訴，惟此與檢察官已起訴且經本院論罪之其餘販賣第一級毒品部分，既有集合犯實質上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理。被告前於民國87年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以87年度上訴字第980號刑事判決判處
有期徒刑3年1月確定，於88年1月21日入監執行，於89年5月29日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於91年1月25日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷足參。被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件
事實欄㈠販賣第二級毒品罪之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，就法定刑無期徒刑以外之其餘法定刑均加重其刑，法定刑無期徒刑部分依法不得加重，惟罰金部分僅加重最高刑度。被告丙○○所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。就事實欄㈢部分，本院審酌被告本身染患毒癮，亟需大量金錢供其施用毒品之用，又前夫廖金福死亡後獨立扶養子女，經濟壓力甚為沉重，其販賣海洛因之對象僅甲○○一人，所獲得之利益為新臺幣9,000元，與多次、大量出售海洛因，以賺取巨額價差
者，尚屬有別，因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，有法重情輕、堪予憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
八、就犯罪事實欄㈠、㈡部分，原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第47條、第38條第1項第2款之規定，審酌被告丙○○正值青壯，竟不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，即販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，嚴重損及國民健康，且犯後矢口否認犯行、心存僥倖，屢屢飾詞狡辯以圖卸責、態度非佳，兼衡被告販賣第二級毒品甲基安非他命之次數甚繁，惟各次之量甚少，並其素行、犯罪動機、手段等一切情狀，就事實欄㈠部分，量處有期徒刑柒年陸月，就事實欄㈡部分，量處有期徒刑拾年，並以被告丙○○於事實欄㈠所示犯行，販賣第二級毒品甲基安非他命與證人乙○○1次，價格1,000元；於事實欄㈡所示犯行，販賣第二級毒品甲基安非他命與證人乙○○4次，共計2,000元，此為被告販賣第二級毒品所得之財物，是均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規
定諭知沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告丙○○於事實欄㈡所示查獲時、地，為警於其所駕駛之車牌號碼5705-QN號自用小客車扶手置物箱內，扣得如
附表六編號一所示白色粉末14包（合計淨重16.45公克，空
包裝重7.04公克，純度25.42％，純質淨重4.18公克）經送
法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局96年10月26日調科壹字第09623074090號鑑定
書1份在卷可稽；扣案如附表六編號二所示顆粒9包（合計淨重8.9042公克，取樣0.0514公克鑑析用罄，餘8.8528公克）經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心96年11月7
日安鑑字第0960001728號鑑定書在卷可考。而被告丙○○為警查獲持有上開第二級毒品甲基安非他命之時間，距其於事實欄㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，相隔已逾二年，是殊難認前開扣案第二級毒品甲基安非他命與其於事實欄㈠所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命有何關連。經查，被告丙○○固於檢察官訊問時辯稱上開第一級毒品海洛因14包及第二級毒品甲基安非他命9包，係其分裝後便
於每次施用1包云云，惟查，被告丙○○倘係為分裝後便於
施用，則其於外出時當僅需攜帶該次外出期間內所需使用之量即可，以免萬一為警查獲，所有之毒品均遭查扣而損失甚鉅，復可避免因攜帶之毒品數量過鉅且經分裝，而遭疑有販賣毒品之嫌，而核無將全部分裝之毒品均攜帶外出之理，是被告丙○○所辯前開第一級毒品海洛因14包及第二級毒品甲基安非他命9包，係分裝後供己施用云云，顯與常情有違，
殊難採信，堪認被告分裝之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，應係逐一分裝後備供販賣所用，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，各於對其所犯相關罪行所
宣告之主刑項下分別諭知沒收銷燬之。另「本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留」等語，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第093623 96550函可資參照，是包裝袋與所裝盛之毒品並無法完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前
段併諭知沒收銷燬之。另扣案黑色皮包1只、分裝袋25個、
分裝器4支，均係被告丙○○所有，業據被告供承在卷，而
被告丙○○為警查獲持有上開物品之時間，距其於事實欄㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，相隔已逾2年，
是殊難認前開扣案物品與其於事實欄㈠所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命有何關連。經查，前開扣案分裝袋25個，經原審法院當庭勘驗結果，其具2種不同尺寸，較大者7個、較小者18個，至被告丙○○固辯稱較小之分裝袋係其裝盛海洛因所用、較大之分裝袋則係其購買前開第二級毒品甲基安非他命9包時賣方所贈送，惟倘扣案較大之分裝袋7個，確係扣案9包甲基安非他命之賣家所贈，則其尺寸應與扣案9包甲基安非他命之分裝袋大小一致，然經原審法院勘驗結果，扣案較大之7個分裝袋尺寸均與扣案前開9包甲基安非他命之分裝袋相異，是被告丙○○上開所辯，實難驟信為真。是堪認前開較小之分裝袋18個、較大之分裝袋7個，分別係被
告丙○○所有，備供其裝用於事實欄於事實欄㈡所販賣之第二級毒品甲基安非他命所用之物。另「至分裝袋雖可供包裝毒品之用，然衡之一般社會經驗法則，上開分裝袋之用途，似非專供包裝毒品使用一途，尚可作為其他物品包裝之用，苟尚未使用，應祗能視為預備供裝用販賣毒品犯罪之物，與毒品危害防制條例第19條第1項規定所指供販賣毒品罪所
用之物，難謂相合。」（最高法院94年度台上字第4591號判決意旨參照），是扣案被告所有較大之分裝袋7個，係被告
所有預備供犯事實欄㈡所示販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依修正後刑法第38條第1項第2款之規定，各於對其所犯相關罪行所宣告之主刑項下分別諭知沒收。扣案分裝器4支
，係被告丙○○所有用以盛裝、分裝前開毒品，而供其犯事實欄㈡所示販賣第二級毒品犯行所用之物；扣案黑色皮包1只，係被告丙○○所有裝盛上開備供於事實欄事實欄㈡
所販賣之第二級毒品所用，而該毒品既係備供販賣，被告丙○○顯係基於販賣之意圖而持有之，故扣案黑色皮包1只即
係供被告意圖販賣而持有第二級毒品所用之物，是均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告丙○○所犯事實
欄㈡販賣第二級毒品罪所宣告之主刑項下均諭知沒收。又上開分裝器4支及黑色皮包1只既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。扣案注射針筒2支，係
被告丙○○施用第一級毒品海洛因所用之物，而與本件販賣第二級毒品罪無關，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦無偏重之情事。被告上訴否認販賣第二級毒品海洛因，核無理由，應該駁回。
九、就事實欄㈢部分，原審因而予被告論罪科刑，固非無見。惟原判決未審酌被告上開個人因素並予以適用刑法第59條之規定酌減其刑，自有未洽。被告上訴否認犯罪雖無可採，惟原判決上開部分既有可議，自應由本院將之上開部分暨定應執行刑撤銷改判。爰審酌被告有違反毒品危害防制條例犯罪前科，當知海洛因對人體身心健康危害之烈，不知引以為戒，竟進而為本件販賣海洛因之犯行，足以嚴重戕害他人身心，擴大毒品危害範圍，及其犯罪之動機、目的、手段暨犯後否認之態度等一切情狀，量處有期徒刑拾伍年。被告於事實欄㈢所示犯行，販賣第一級毒品海洛因與證人甲○○10次，共計9,000元，此為被告販賣第一級毒品所得之財物，應
依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如一部
或全部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案分裝袋25個，經原審法院當庭勘驗結果，其具2種不同尺寸，較大者7個、較小者18個，至被告丙○○固辯稱較小之分裝袋係其裝盛海洛因所用、較大之分裝袋則係其購買前開第二級毒品甲基安非他命9包時賣方所贈送，惟倘扣案較大之分裝袋7個，確係扣案9包甲基安非他命之賣家所贈，則其尺寸應與扣案9包甲基安非他命之分裝袋大小一致，然經原審法院勘驗結果，扣案較大之7個分裝袋尺寸均與扣案前開9包甲基安非他命之分裝袋相異，是被告丙○○上開所辯，實難驟信為真。是堪認前開較小之分裝袋18個、較大之分裝袋7個，分別係被告丙○
○所有，備供其裝用於事實欄㈢所販賣之第一級毒品海洛因所用之物。另「分裝袋雖可供包裝毒品之用，然衡之一般社會經驗法則，上開分裝袋之用途，似非專供包裝毒品使用一途，尚可作為其他物品包裝之用，苟尚未使用，應祗能視為預備供裝用販賣毒品犯罪之物，與毒品危害防制條例第19條第1項規定所指供販賣毒品罪所用之物，難謂相合。」（
最高法院94年度台上字第4591號判決意旨參照），是扣案被告所有較小之分裝袋18個，係被告所有預備供犯事實欄㈢所示販賣第一級毒品犯罪所用之物；較大之分裝袋7個，係
被告所有預備供犯事實欄㈡所示販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依修正後刑法第38條第1項第2款之規定，各於對其所犯相關罪行所宣告之主刑項下分別諭知沒收。扣案分裝器4支，係被告丙○○所有用以盛裝、分裝前開毒品，而供其
犯事實欄㈢所示販賣第一級毒品犯行所用之物；扣案黑色皮包1只，係被告丙○○所有裝盛上開備供於事實欄㈢及
事實欄㈡所販賣之第一級、第二級毒品所用，而該毒品既係備供販賣，被告丙○○顯係基於販賣之意圖而持有之，故扣案黑色皮包1只即係供被告意圖販賣而持有第一級、第二
級毒品所用之物，是均應依毒品危害防制條例第19條第1項
規定，於被告丙○○所犯事實欄㈢販賣第一級毒品罪及事實欄㈡販賣第二級毒品罪所宣告之主刑項下均諭知沒收。又上開分裝器4支及黑色皮包1只既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。扣案注射針筒2支，
係被告丙○○施用第一級毒品海洛因所用之物，而與本件販賣第一級、第二級毒品罪無關，爰不予宣告沒收。至證人甲○○於96年9月19日，在桃園縣楊梅鎮○○街189巷五守國宅守衛室旁為警查獲所扣得之白色粉末1包（毛重0.4公克，因鑑驗使用0.020公克），經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑
驗結果，確含第一級毒品海洛因成分而呈陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：CH/2007/91272號）1紙附卷可稽，該包第一級毒品海洛因既係被告丙○○所犯販賣第一級毒品罪售出之物品，且屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之
。另包裝袋與海洛因並無法完全析離，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550函可資參照，業如上述
，是包裝袋與海洛因並無法完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬之。扣案UTEC廠牌行
動電話1支（原配用門號0000000000號）、MOTOROLA廠牌手
機1支（原配用門號0000000000號），均為被告丙○○所有
，業據被告丙○○於原審法院審理中供明在卷，而屬供丙○○犯本件如事實欄㈢所示販賣第一級毒品海洛因犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，
又上開行動電話2支既經扣案，在事理上即無全部或一部不
能沒收之虞，故無依同條項之規定「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。另被告丙○○所使用之0000000000號、0000000000號行動電話為遠傳電信股份有限公司之門號，此有通聯調閱查詢單1份在卷可稽。又「遠傳電信行動
電話業務契約第18條約定：本業務終端設備（手機及用戶識別卡）由用戶自行管理使用，故SIM卡於申辦手續完成時即
為申辦人所有。」，此有遠傳電信股份有限公司97年4月10
日遠傳（企營）字第09710300937號附卷可參。查本件行動
電話門號0000000000號之申辦人為「駱勇健」、行動電話門號0000000000號之申辦人為「全虹企業股份有限公司」，此有前開通聯調閱查詢單1份在卷可稽，是行動電話門號0000000000號、0000000000號之用戶識別卡（即SIM卡）所有權應分別歸屬「駱勇健」、「全虹企業股份有限公司」，是前開2門號之SIM卡均非被告丙○○所有，是均不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，附此敘明。並就撤銷改
判所處之刑與駁回上訴所處之刑定其應執行刑為有期徒刑貳拾年，如附表三、附表六所示驗餘毒品共貳拾肆包（均含包裝袋），均沒收銷燬之，如附表四、附表七所示之物均沒收，如附表一、二、五所示之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，刑法第59條、修正前第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如
主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　 　月　　15　　日刑事第十二庭 審判長法　官 蔡永昌
法　官 蘇素娥
法　官 陳榮和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林吟玲
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　 　月　　15　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────┬──────────────┐│編號│犯罪所得 │備註 │├──┼────────┼──────────────┤│ 一 │新臺幣1,000元 │事實欄㈠所示犯行 │└──┴────────┴──────────────┘附表二：
┌──┬────────┬──────────────┐│編號│犯罪所得 │備註 │├──┼────────┼──────────────┤│ 二 │新臺幣2,000元 │事實欄㈡所示犯行 │└──┴────────┴──────────────┘附表三：
┌──┬──────────┬────────────┐│編號│扣案毒品 │備註 │├──┼──────────┼────────────┤│ 一 │第一級毒品海洛因1 包│毛重0.4公克，因鑑驗使用 ││ │ │0.020公克，驗餘毛重0.38 ││ │ │公克。 │└──┴──────────┴────────────┘附表四：
┌──┬──────────┬────────────┐│編號│扣案物 │備註 │├──┼──────────┼────────────┤│ 一 │UTEC廠牌行動電話1 支│被告丙○○所有供犯本件事││ │ │實欄㈢所示販賣第一級毒││ │ │品海洛因犯行所用之物。 │├──┼──────────┼────────────┤│ 二 │MOTOROLA廠牌手機1 支│同上 │└──┴──────────┴────────────┘附表五：
┌──┬────────┬──────────────┐│編號│犯罪所得 │備註 │├──┼────────┼──────────────┤│ 一 │新臺幣9,000元 │事實欄㈢所示犯行 │└──┴────────┴──────────────┘附表六：
┌──┬──────────┬────────────┐│編號│扣案毒品 │備註 │├──┼──────────┼────────────┤│ 一 │第一級毒品海洛因14包│1、合計淨重16.45公克，空││ │ │ 包裝重7.04公克，純度2││ │ │ 5.42 ％，純質淨重4.18││ │ │ 克。 ││ │ │2、被告所有備供犯事實欄 ││ │ │ ㈢犯行所用之物 │├──┼──────────┼────────────┤│ 二 │第二級毒品甲基安非他│1 、合計淨重8.9042公克，││ │命9包 │ 取樣0.0514公克鑑析用││ │ │ 罄，餘8.8528公克。 ││ │ │2 、被告所有備供犯事實欄││ │ │ ㈡犯行所用之物。 │└──┴──────────┴────────────┘附表七：
┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│扣案物品 │備註 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 一 │黑色皮包1只 │被告所有盛裝其備供犯事實欄││ │ │㈡、㈢犯行所用，而基於販││ │ │賣毒品之意圖而持有之如附表││ │ │六所示第一級毒品海洛因及第││ │ │二級毒品甲基安非他命所用之││ │ │物。 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 二 │小型分裝袋18個 │被告所有備供犯事實欄㈢犯││ │ │犯行所用之物。 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 三 │大型分裝袋7個 │被告所有備供犯事實欄㈡犯││ │ │行所用之物。 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 四 │分裝器4支 │被告所有供犯事實欄㈡、㈢││ │ │犯行所用之物。 │└──┴─────────┴─────────────┘