臺灣高等法院97年度上訴字第3499號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3499號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　謝啟明律師杜英達律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　洪健樺律師陳和貴律師陳君慈律師上列上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度金訴字第1號，中華民國97年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20561 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○連續違反公司之董事獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之在證券商營業處所買賣之股票賣出之規定，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。甲○○連續違反從公司董事獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之在證券商營業處所買賣之股票賣出之規定，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。事實一、乙○○原為股票上櫃公司智基科技開發股份有限公司（下稱智基公司，上櫃股票交易代號：6294）之董事長，甲○○則為智基公司之董事，兩人均為證券交易法第157條之1第 1款所列之內部人。緣智基公司於民國93年4月30日下午2時54分，依據該公司召開之第 3屆第16次董事會決議發布「公告本公司93年度原財務預測不適用」之訊息，表示因92年第 4季全球數位相機市場銷售不如預期，市場價格滑落，毛利降低及新產品推出時程延後等因素，智基公司原93年財務預測基本假設發生重大變動，導致營收獲利低於預測，原預測93年營業利益為新台幣（下同）4億2841萬元，稅前淨利3億7097萬6000元，更新後預測數營業利益降為9683萬 9千元，稅前淨利更大幅降為 745萬元。上開消息公布當日智基公司股價即以跌停價19.2元收盤，其後三日亦以跌停價作收，再與當時大盤及同類股比較，智基公司股票股價因上開消息之發布有明顯下跌之情形，是上開智基公司公告調降財務預測係屬有重大影響股票價格之消息。二、詎乙○○、甲○○於事前獲悉上開重大影響股票價格之消息後，竟於該消息尚未公開前即於集中市場出售智基公司之股票：㈠乙○○部分：智基公司於93年4月初完成該公司93年度第1季自結報表，經簽證會計師葉冠妏審閱後，認該公司第1 季營收未達全年度財務預測4分之1，乃要求智基公司當時之總經理蔡添進辦理更新財務預測，蔡添進於93年4 月14日向當時智基公司之董事長乙○○報告後，即於同日指示該公司資訊部門，於當日15時開放該公司主機伺服器之「預算系統」，供各部門更新財務預測資訊。詎乙○○於知悉上開智基公司即將調降財務預測之重大消息後，竟仍指示亦由其擔任負責人之晶訊科技股份有限公司之不知情員工王美麗，基於概括之犯意，連續自93年4月14日起迄上開重大消息於同年月30日下午2時54分智基公司正式對外發布止，自王美麗之寶來證券板橋分公司0000000號帳戶賣出其所持有之智基公司股票100張。 ⒉甲○○部分：上開智基公司即將更新財務預測（即調降財測）之計畫，於蔡添進向被告乙○○報告後，被告乙○○即指示其特別助理陳仲平，將上開調整財務預測案納入該公司93年4 月30日該公司第3屆第16次董事會議程，並由陳仲平於93年4月23日以電子郵件寄發予該公司所有董監事。甲○○原即為智基公司之董事，且該公司自93年1月至同年3月22日之董事會，甲○○均有參與或派代表與會，原本即知悉智基公司93年第1 季營運不佳，自93年1 月30日起即指示不知情之員工張靜芳使用張女之母施滿之統一證券公司敦南分公司151034號帳戶，小量賣出其所有寄放於該帳戶之智基公司股票；至93年4 月14日智基公司開始進行財務更新作業後，甲○○利用前開帳戶賣出智基公司股票之幅度即開始加大，迄93年4 月23日甲○○知悉上開93年4 月30日之董事會議程後，仍基於概括之犯意，指示不知情之張靜芳連續自上開帳戶積極賣出智基股票，至上開重大消息於同年月30日下午2 時54分智基公司正式對外發布止，甲○○計自上開帳戶賣出智基公司股票 424張。三、案經法務部調查局北部地區機動工作組移請台灣板橋地方法院檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。而所謂「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院九十四年台上字第六二九號判決意旨參照）。查證人王美麗之警詢筆錄，被告乙○○及其辯護人雖否認其證據能力，惟證人王美麗均未陳述警方製作筆錄過程有強暴、脅迫等不當取供情事，依此警方製作筆錄之原因、過程及其功能等，其信用性，並無瑕疵可指，此外，證人王美麗於歷審就本件內線交易之陳述，雖均有遮掩、迴護之情，惟其於警詢中所提及寶來證券帳戶係依被告乙○○之指示開立，該帳戶只有交易智基公司股票，出售智基公司股票後，得款需匯入其聯邦商業銀行中和分行帳戶，且該帳戶若有大額資金進出，必須經過被告乙○○之同意等語，本院認證人王美麗本無誣陷被告乙○○之理，且此部分陳述與客觀事證較為相符，較之原審審理中翻異之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實所必要，依法有證據能力。㈡本件認定事實所引用其他卷證資料（智基公司93年度原財務預測、93年4月30日下午2時54分智基公司發布之「公告本公司93年度原財務預測不適用」之訊息、智基公司93年4 月30日第3 屆第16次董事會會議紀錄、王美麗所開立寶來證券板橋分公司0000000 號證券帳戶存摺影本、聯邦商業銀行中和分行000000000000號帳戶存摺影本、中華民國證券櫃檯買賣中心投資人單一股票交易明細表二份、施滿所開立統一證券公司敦南分公司151034號證券帳戶存摺影本等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告二人及其辯護人於本院審理終結前就此部分之卷證資料之證據能力均表示無意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159之5之規定，均有證據能力。貳、認定本件犯罪事實所憑證據及理由一、訊據被告乙○○、甲○○均堅詞否認有何內線交易之犯行，被告乙○○辯稱：蔡添進並未於93年4 月14日向我報告將辦理更新財務預測之事宜，亦未於93年4 月26日公司預算系統結果出來後告訴我將調降財務預測。我是93年4 月23日秘書陳仲平將文件拿給我看時才知道同年月30日召開之董事會將討論財務預測調整案，但沒有附件，無從判斷財務預測將調升或調降。我早於93年1 月14日即全權委託王美麗處理華晶開發顧問股份有限公司（下稱華晶公司）所有之300 張智基公司股票，出售之張數、價格均由王美麗決定，我也從未告知93年4 月30日即將調降財測事實，並非利用王美麗之帳戶出售智基公司股票等語；被告甲○○則辯稱：㈠智基公司於93年4月30日下午2時54分發布「公告本公司93年度原財務預測不適用」之消息，非屬「重大影響其股價之消息」；㈡其至93年4 月30日董事會開會討論時，始知悉智基公司93年度原財務預測不適用之訊息等語。二、按91年2月6日修正公布之證券交易法第157條之1第1項規定，凡發行股票公司之內部人（insider）、消息竊用人（misap propriator）或消息受領人（tipee），獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出；此即一般所謂「禁止內線交易」規定。據上開規定可知，內線交易之構成要件包括：㈠行為人具有內部人或消息受領人之身分；㈡獲悉影響股票的重大消息；㈢消息未公開前買賣上市、上櫃股票或其他具股權性質之有價證券。茲一一檢驗被告乙○○、甲○○所為是否該當上開內線交易犯罪之構成要件：㈠被告乙○○、甲○○於93年4 月間分別為智基公司之董事長及董事，係91年2月6日修正公布之證券交易法第157條之1第1項第1款所定之內部人；智基公司93年4月初完成之第1季自結報表顯示第1 季營運情形與原本財務預測落差超過百分之20，該公司總經理蔡添進進而於93年4 月14日指示公司資訊部門於電腦主機伺服器上將「ERP 作業系統」中的預算系統開放，指示各部門主管將自行更新後的預估營收、成本、費用等資料上傳，經財務部彙總、查核後，由電腦主機自動編製更新後的損益表及相關營收數據，確實與原本財務預測有落差；又智基公司於93 年4月30日上午10時召開第3 屆第16次董事會，決議智基公司93年度原財務預測不適用，嗣於同日下午2 時54分公告上開訊息等情，為檢察官及被告等二人所不爭執，並有智基公司93年度原財務預測、93年4 月30日下午2 時54分智基公司發布之「公告本公司93年度原財務預測不適用」之訊息、智基公司93年4月30日第3屆第16次董事會會議紀錄等影本附卷可稽，堪信真實。㈡財務預測變動為91年2月6日修正公布之證券交易法第157 條之1第1項規定之「重大影響股票價格之消息」：按95年1 月11日修正前之證券交易法第157 條之1第1項所稱「有重大影響其股票價格之消息」，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，同條第4 項定有明文。衡諸財務預測制度之主要目的，在於促使公司即時揭露其財務資訊，使投資大眾及內部人員對等運用資訊，不致因資訊公開透明度之差異影響投資人之判斷，是財務預測雖有高度之不確定性，但在證券市場中，上市、上櫃公司之財務狀況，乃投資大眾所欲知悉且對其投資意願有重大影響之事項，揆諸上揭法文規定，財務預測變動自屬「重大影響股票價格之消息」。㈢上開「重大影響股票價格之消息」何時「獲悉」？ ⒈91年2月6日修正公布之證券交易法第157 條之1第1項係規定：「... 獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時... 」，文義上並未限制為「... 獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息（成立或確定）時... 」，合先指明。 ⒉被告二人雖主張上開「原財務預測不適用」之訊息，須俟93年4月30日智基公司第3屆第16次董事會決議通過「93年度財務預測調整案」時始成立或發生，在此之前重大影響股票價格之消息既尚不存在，自無內線交易之問題云云，惟按任何重大消息均有其形成過程，若固守僵硬的標準，認凡程序尚未完成，消息尚未確定者，均非內線消息，恐怕過於僵化，甚至導致有人故意遲延消息成立時點，為內線交易的操作預留更多空間，此種結果，顯與立法意旨相悖離（參照賴英照，股市遊戲規則－最新證券交易法解析，2006年8月初版3刷），自不足採。 ⒊按「財務預測表達之內容除預計財務報表外，尚應包括下列各項目：... 四重要基本假設之彙總說明。八編製更新財務預測者，應再增加下列項目：㈠逐項分析更新前後基本假設變動之情形及原因。㈡對營業毛利、營業損益、稅前損益與每股盈餘之影響。㈢更新前後營業毛利變動達百分之二十以上者，應按主要產品項目逐項作價量分析。九編製更正財務預測者，應說明錯誤之原由、性質及對營業毛利、營業損益與稅前損益之影響。」、「已公開本年度財務預測之公司，於公告季、半年度及年度財務報告時，應一併公告預計損益表原編製日期、歷次修正日期及截至該期財務報告止，與財務預測年度預測數相較之年度達成率及與截至當季預測數相較之季達成率。」、「已公開財務預測之公司，應隨時評估敏感度大之基本假設變動對財務預測結果之影響；當編製財務預測所依據之關鍵因素或基本假設發生變動，致稅前損益金額變動百分之二十以上且影響金額達新臺幣三千萬元及實收資本額之千分之五者，公司應依規定更新財務預測。」、「已公開財務預測之公司經發現財務預測應重編或須更新（正）時，應於發現之日起二日內公告申報說明原財務預測編製完成日期、會計師核閱日期，所發現基本假設重大變動或發生錯誤致原發布資訊已不適合使用之情事，及其對預計損益表各重要科目之影響金額，並於發現之日起十日內公告申報經會計師核閱之重編或更新（正）後財務預測。」、「已公開財務預測之公司，應按季比較稅前損益之實際數與預測數；截至當季止差異達百分之二十以上者，於申報當期財務報告時應說明未更新財務預測之依據並洽請會計師就未更新依據之合理性表示意見後一併公告並申報本會。」，財政部證券暨期貨管理委員會於91年11月14日以台財證六字第0910005765號令公告「公開發行公司公開財務預測資訊處理準則」第8 條第1項第4款、第8款、第9款、第13條、第15條第 1項、第17條、第18條分別定有明文。本件智基公司原編製93年度財務預測所依據之基本假設即公司營運狀態（營業收入、營業利益、稅前利益等）既已發生變動，致稅前損益金額變動達百分之二十以上，且影響金額達新臺幣三千萬元及實收資本額之千分之五，智基公司自應依上開規定更新財務預測。又證人即案發時之智基公司總經理蔡添進於原審審理時雖到庭結證稱：「當時我們和HP有 1個案子已經簽約且機種開發完成，另 1個案子則在洽談中，如果順利量產營收可破百億，這些都沒有納入原先的財務預測，所以我個人認為縱然第 1季有落差，但整年度還是看好」等語，以說明當時雖接獲會計師93年度第 1季公司財報不如預期，但該93年度財務預測仍可能無需調降之依據。然細譯證人蔡添進於原審審理時乃證稱：「...2002 年HP對智基公司的營收貢獻為 727,098元，2003年HP的二個機種對智基公司營收貢獻分別為1,744,837,300元及861,473,763元。... 超過25億元。2004年我們財務預測又放了1,358,760,000元，1,358,760, 000元與861,473,763元為同一機種。HP在92年10月給智基一個新的機種，這種機種給我們42萬 5千台，每台單價美金將近 270元左右，我估計營收會為智基公司帶來35億元的營收。... 接著在93年的第 1季年初，HP給我們一個新的機種，這個機種我們當時預估這個案子會給智基公司一個好幾十億的營收，所以我個人認為第一季的營收縱然有一點落差，但我們看起來是一片看好，我請所有同仁針對費用及營收重新作財務預測評估。... （你在93年4月14日前向乙○○報告內容是否確定要調降財務預測？）我不確定。會計師的建議是營收沒有達成。（你所謂不確定，是否因HP大案子會進來？）是的。而且是已經進行中，但是因為之前的財務預測都沒有評估到這部分內容。... （你是否有把HP大單子在發生中的事實告訴會計師？）我印象中沒有。... （26日截止預算系統所有的報表進來後，智基公司所作流程為何？）我們還是採取保守預測，所以當預測出來後跟原來的財務預測有落差的時候，我有很大掙扎，該不該將HP的案子放進去，會計師說通常公司會做一次調整。（在你的作法中，何時要將財務預測調降？）在26日的財務預測數字出來，加上我們HP新機種的情況，加上數位相機外在產業的環境，加上研發進度，我思考 1、2天後，決定做調降。... 應該在26日之後1、2天在30日之前向乙○○報告這件事。... （開會通知的業務報告，是否已經確定）我心裡面知道已經確定。（是否有別人知道這個狀況？）只有業務部相關的人知道，我們跟HP有簽保密協定。（HP的案子你是否有向董事個別提出報告？）不可能。... （作為一個專業經理人，當會計師說獲利少於兩成，你還會調升預測？）我沒有考慮，因為心裡面有矛盾，大環境不好是事實，但接到大單子也是事實。（接到大單子是否已經確定？）當時是確定的，因為新機種已開發完成，也已經作模子了，只是在93年 5月份HP決定退出高階數位相機市場。... （根據你剛所述，你說HP的案子只有業務門少數同仁知道，當初會計師第一季營收沒有達到預期，要開放各部門重新評估，ERP 系統評估出來的數字是否有包括HP的案子？）我沒有做任何限制，但是業務部那邊是否有將第三款、第四款的案子評估出來，我要去看報表才知道，我當初是指示他們按照保守的立場去做評估。... （當初你說最後ERP 結果出來跟原來差很多，你有掙扎是否將HP案子放入，難道不代表當初業務部門做ERP時根本沒有放入HP 的案子？）也許他們有放，但是我可以評估的更樂觀一點。... （4 月23日寄發董事會通知之前，乙○○、甲○○對HP案子瞭解程度如何？）細節他們不清楚，他們知道智基公司將有HP的大案子」等語，則證人蔡添進一方面稱93年4 月14日前向乙○○報告時，雖會計師說獲利少於二成，但尚未決定是否調降財務預測，乃因沒有評估到HP所給第三款、第四款機種之數位相機案子，進而開放ERP 系統重行評估。一方面又謂開放ERP 系統，我沒有做任何限制，但是業務部那邊是否有將第三款、第四款的案子評估出來，我要去看報表才知道，我當初是指示他們按照保守的立場去做評估，則其開放ERP 系統重行評估之實益為何？又其一方面稱我不知道業務部門有無以ERP 系統將第三款、第四款的案子評估出來，另一方面又稱當ERP 系統預測出來後跟原來的財務預測有落差的時候，我有很大掙扎，該不該將HP的案子放進去；及其一方面稱與HP有簽保密協定，只有業務部門少數同仁知道，不可能向董事提出報告，乙○○、甲○○亦僅知悉將有HP的大案子？另一方面又稱可以看報表即可知道業務部門有無將第三款、第四款的案子納入評估，顯均有矛盾，已非可信。又證人蔡添進雖稱HP所給第三款機種數位相機之案子當時已經簽約確定，惟又復稱HP認為我們價格太貴，希望調整價格，93 年5月份HP決定退出高階機種數位相機市場，則自93年 4月底財務預測調整時證人蔡添進仍表示可確定該案子成立，至93年5月份HP即決定退出，此期間未達1月，其變化程度之快，而無具體徵象，此在證人蔡添進未提相關意向書、及簽、解約等該案件全部進程，其真實性亦堪疑義。再者，智基公司因編製93年度財務預測所依據之基本假設即公司營運狀態（營業收入、營業利益、稅前利益等）已發生變動，致稅前損益金額變動達百分之二十以上，且影響金額達新臺幣三千萬元及實收資本額之千分之五，依前述即有更新財務預測之必要。而財務預測或更新財務預測則分別需對重要基本假設或錯誤之原因做說明，且縱已公開財務預測之公司，應按季比較稅前損益之實際數與預測數；截至當季止差異達百分之二十以上者，於申報當期財務報告時應說明未更新財務預測之依據並洽請會計師就未更新依據之合理性表示意見後一併公告並申報財政部證券暨期貨管理委員會（參閱上開法條），是以本件智基公司無論調升、調降財務預測，或未更新，依法均應申報（公告）之。則智基公司既與HP有簽保密協定，核與證人即國際華登公司投資經理陳在揚於原審審理中證稱：我的印象中並沒有蒐集到智基公司特定客戶訂單的利多消息，據我了解電子業這樣的消息也不能公開等語（見原審卷㈠第331 頁）相符，自難以申報（公告）之，又如何納入更新財務預測中說明？更何況依證人蔡添進前述，被告二人根本不清楚智基公司與HP關於第三款、第四款機種數位相機案件之實際進展，而被告二人在法務部調查局調查及檢察官偵訊時亦均未以此情抗辯，則被告二人在考量智基公司更新財務預測時，顯僅有會計師所核閱智基公司93年度第一季財財務報表遠不如原財務預測，且差異達百分之二十以上，依法應更新原財務預測等不利資訊，自應以接受會計師所形成上開訊息報告時，認定為其等獲悉「原財務預測應予調降」之重大影響股票價格消息之時間基準點。㈣被告二人知悉上開重大消息之時點，及其後有無在證券商營業處所賣出智碁公司上櫃股票之行為：㈠被告乙○○部分：關於會計師葉冠妏核閱智基公司93年度第一季財財務報表，不如原財務預測，且差異達百分之二十以上，依法應更新原財務預測等不利資訊，證人蔡添進得知後，已於93年4 月14日向當時智基公司之董事長乙○○報告等情，業據被告乙○○坦承不諱，核與證人蔡添進、葉冠妏於原審證述之情節相符，堪予認定。至ERP 系統重新評估，並無納入智基公司對HP銷售上開第三款、第四款新機種數位相機，以令大幅增加原預測營業收入之可能，已如前述，即不足動搖上開原財務預測過高，且差異達百分之二十以上，應予調降之必要。又被告乙○○身為智基公司之內部人（董事），既已於93年 4月14日知悉智基公司原財務預測不適用之重大影響股票價格消息，則依95年1月11日修正前之證券交易法第157條之1第1項規定及「揭露或棄絕」原則（disclose or abstain rule），其自知悉上開消息後，即不得在證券商營業處賣出智基公司之股票。惟被告乙○○竟利用王美麗所有之寶來證券板橋分公司0000000 號帳戶賣出智基公司股票，而該帳戶於被告乙○○在93年4 月14日知悉上開重大消息後至該消息於93年4月30日下午2 時54分公開之間，先後曾於93年4月22日賣出50張、23日賣出30張、29日賣出20張之智基公司股票，有中華民國證券櫃檯買賣中心投資人單一股票交易明細表附卷可稽（見調查局卷第136 頁），自已觸犯內線交易罪刑。又被告乙○○雖辯稱：我是華晶開發顧問股份有限公司（下稱華晶公司）董事長，智基公司上櫃前，華晶公司身為智基公司之大股東，必須提出部分持股強制集保不得賣出，是華晶公司為將來資金調度方便免於強制集保，故早於93年1 月14日即將華晶公司所有之300 張智基股票過戶到王美麗名下，全權委託王美麗處理，所有交易均是王美麗自己決定交易價格、時間及數量，我並未利用王美麗之帳戶買賣智基公司股票，亦從未告知王美麗智基公司將於93年4 月30日調降財測云云。而證人王美麗在原審審理中亦證稱：我是晶訊公司之財務經理，並在華晶公司擔任主管。乙○○將華晶公司所有之智基公司股票300 張全權授權給我處理，我則將之存放在寶來證券板橋分公司0000000 號帳戶，視公司資金運用需要陸續處分，處分後所得資金在我授權範圍內作為華晶公司或相關企業之運用。乙○○是全權委託我處理智基公司之股票，至於具體的處分行為是由我決定，當時我並不知道智基公司將調降財務預測的消息云云（原審97年1 月17日審判筆錄第4-9 頁），然一般公司資金調度，通常係以持用現金、支票等市場上流通且可直接表彰幣（票）面價值之物，以避免股票、土地等資產在轉換金錢時，因急需用錢或該市場價格低迷下，造成相當價差之損失，是被告乙○○、證人王美麗上開所辯，已屬可疑。再按一般公司處分投資股票，均須依交易金額上簽呈請示上級主管，公司通常亦會開會決定投資股票交易價格落在何股價間進行買賣，此觀證人陳在揚於原審審理時之證述即明（見原審卷㈠第331至332頁），而卷內並無證人王美麗具有證券交易員之資格，復無其從事證券交易業甚久或經常性處理股票事宜而獲利甚豐之實證，被告乙○○又豈會全權授權證人王美麗賣出上開股票。再者，上開智基公司股票100 張均係由王美麗所開立寶來證券板橋分公司0000000 號證券帳戶賣出，所得股款亦先行匯入王美麗所開立聯邦商業銀行中和分行000000000000號帳戶，有上開王美麗證券存摺影本、銀行存摺影本、及中華民國證券櫃檯買賣中心投資人單一股票交易明細表附卷可稽（見調查卷第52頁、第70至76頁），與華晶公司均無關聯性，則當初華晶公司過戶其所有智基公司股票予王美麗時，究係有無製作相關會計憑證、記入帳冊、及以何會計項目入帳？又當王美麗將系爭股票處分後先匯入其上開銀行帳戶，再轉匯給謝西岱，則華晶公司又曾否依法記帳？在被告乙○○、證人王美麗均未能提出相關憑證以實其說（即「股款係華晶公司供作該公司或相關企業之資金運用」）下，自難憑信。末查，依證人王美麗於警詢中所稱：寶來證券帳戶係依被告乙○○之指示開立，該帳戶只有交易智基公司股票，出售智基公司股票後，得款需匯入其聯邦商業銀行中和分行帳戶，且該帳戶若有大額資金進出，必須經過被告乙○○之同意等語，顯見被告乙○○對於系爭智基公司股票有實質控制及決定權，再參以被告乙○○、證人王美麗於調查局調查後已更異陳詞、事後所辯不合情理之處、及智基公司董事（長）乙○○、甲○○在智基公司93年1、2、3月及第1季公司財報不佳之情形下，均僅單向一再賣出所持智基公司股票，並無買進之行為，且均在該公司召開之第 3屆第16次董事會決議發布「公告本公司93年度原財務預測不適用」之訊息前，即已將其分別存放在王美麗、施滿（張靜芳之母）名義下之股票大部分均銷售一空（按被告甲○○有小部分在93年 5月初賣出），有中華民國證券櫃檯買賣中心投資人單一股票交易明細表各 1份附卷可稽，均足認證人王美麗就本件先後於93年 4月22日賣出50張、23日賣出30張、29日賣出20張之智基公司股票，顯係依被告乙○○之指示而為，始能在重大影響其股票價格之消息發布前 1天售罄所持有之全部股票。至證人王美麗因尚乏積極證據證明被告乙○○於指示其賣出上開股票之時，確曾向其表明智基公司將發布上開重大影響其股票價格之消息，自不能認屬共犯，併此敘明。㈡被告甲○○部分：被告甲○○固否認在93年4 月30日召開董事會之前知悉智基公司將調降財務預測，並辯稱：我秘書黃慕萍有看到開會通知並跟我報告，但我沒有看到附件，且調降財測之討論案是在董事會現場才發的云云，然依93年4月23日上午9時23分所寄發召開董事會之電子郵件，確有含93年3 月資產負債表、損益表、93年4 月16日第三屆第16次董事會議程、委託書等附件，有上開電子郵件列印資料附件可稽。而上開電子郵件附件之93年4 月16第三屆第16次董事會議程，亦確載有本年度財務預測調整案，亦有該議程資料在卷可佐，足認已完成上開電子郵件之遞送。被告甲○○雖以其未見到上開附件置辯，惟按「董事會之召集，應載明事由，於七日前通知各董事及監察人。但有緊急情事時，得隨時召集之。」、「董事會開會時，董事應親自出席。但公司章程訂定得由其他董事代理者，不在此限。」、「董事委託其他董事代理出席董事會時，應於每次出具委託書，並列舉召集事由之授權範圍。」，公司法第204條、第205條第1項、第3項分別定有明文。是以智基公司董事會之召集，顯係以「議程」載明其召集事由，而以該次董事會之重要性、及是否有出席之必要，均可以依議程所載之內容決之，且縱被告甲○○不欲出席，而欲委託其他董事代理出席，依法仍應列舉各召集事由之授權範圍，是被告甲○○辯稱其未見上開附件之議程云云，應屬虛妄。參以智基公司董事（長）甲○○、乙○○在智基公司93年1、2、3月及第1季公司財報不佳之情形下，均僅單向一再賣出所持智基公司股票，並無買進之行為，且均在該公司召開之第3 屆第16次董事會決議發布「公告本公司93年度原財務預測不適用」之訊息前，即已將其分別存放在施滿、王美麗名義下之股票大部分均銷售一空（按被告甲○○有小部分在93年5 月初賣出），有中華民國證券櫃檯買賣中心投資人單一股票交易明細表各1 份附卷可稽，再稽以被告甲○○於偵查中供稱：「〔你在該（施滿名下）帳戶之股票是否已經賣完？〕都賣完了，最後一筆是93年5月初。（從93年1月30日至5 月初共賣幾張？）1160張」等語，而對照被告甲○○自93年4 月23日收受召開有關財務預測調整案之董事會議程後，至同年月29日止，扣除該月24、25兩天例假日，5 天內即有4天連續賣出智基公司股票，且數量高達424張，足認被告甲○○確因董事身分而知悉上開即將更新財務預測（依智基公司93年1、2、3月及第1季公司財報均不佳之情況觀之，應屬調降原財務預測）下，乃積極指示證人張靜芳加速系爭股票賣出之行為無訛。是被告甲○○及證人張靜芳均辯稱被告甲○○並未於93年 4月23日後指示賣出云云，應屬事後卸責及迴護之詞，不足採信。至證人張靜芳因尚乏積極證據證明被告甲○○於指示其賣出上開股票之時，確曾向其表明智基公司將發布上開重大影響其股票價格之消息，自不能認屬共犯，附此敘明。三、論罪㈠新舊法比較 ⒈證券交易法之修正 ⑴被告二人連續犯內線交易罪行之最後犯罪時間均為93年4 月29日，係在證券交易法第171條於93年4月28日修正公布、同年月30日施行前所犯。而依89年7 月19日修正公布之證券交易法第171條第1款規定為：違反第157條之1 第1項之規定者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金，而93年4 月28日修正公布（同年月30日施行）之證券交易法第171條第1項第1款則規定：違反第157條之1第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。第2項規定；犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金（95年5 月30日該次修正此條項並無不同），經比較新舊法結果，應以被告二人行為時之舊法較為有利，自應適用89年7 月19日修正公布之證券交易法第171條第1款之規定予以論處。 ⑵證券交易法第157條之1關於內線交易構成要件規定，於91年2月6日修正公布，該第157條之1第1項第1款規定為：「左列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出：一、該公司之董事、監察人及經理人」。第4 項規定：「第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息」。而95年1月11日修正公布之證券交易法第157條之1第1項第1 款規定：「下列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開或公開後十二小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出：一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一項規定受指定代表行使職務之自然人」。第4 項規定：「第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之」。惟舊法之規定對於被告並無不利。依刑法第2條第1項「適用行為時之法律」之原則，本件關於內線交易之構成要件及法律效果，應分別適用91年2月6日修正公布之證券交易法第157條之1及89年7月19日修正公布之證券交易法第171條。 ⒉又被告二人行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自97年7月1日起施行，其中刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」。刑法修正後，將刑法第56條連續犯規定刪除，就原連續之數行為，即應依刑法第51條之規定分論併罰。本件比較新舊法結果，以被告二人以一行為論時即修正前刑法第56條之連續犯規定對被告較為有利。㈡核被告二人所為，均係違反91年2月6日修正公布之證券交易法第157條之1第1項第1款，應依89年7 月19日修正公布之證券交易法第171條第1款規定處斷。又被告乙○○利用不知情之王美麗、被告甲○○利用不知情之張靜芳違反內線交易犯行，均為間接正犯。又被告乙○○、甲○○就其先後所犯多次違反內線交易之犯行，均時間緊接、所犯構成要件相同之罪，顯各係基於概括之犯意為之，均應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並均依法加重其刑。四、原審未詳審酌卷證，遽為被告二人均無罪之判決，於法即有違誤，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告二人身為智基公司董事（長），應循正當管道賺取金錢，竟基於其職務上對公司重大訊息掌握之優勢，進行內線交易，造成其他資訊不平等之股票投資人買受上開股票，而生有損害、及其犯罪之動機、手段、所各造成損害之程度、否認犯罪之態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例，業於96年 7月14日公布，同年月16日施行，被告二人犯罪時間均在96年 4月24日以前，所犯雖為證券交易法之罪，惟其二人宣告刑均未逾有期徒刑1年6月，悉合於減刑條件，均應依同法第2條第1項第3款減其宣告刑1/2。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，89年7月19日修正公布之證券交易法第171條第1項第 1款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條（修正前）、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　18　　日刑事第五庭審判長法　官吳敦法　官張傳栗法　官陳春秋以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李家敏中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　21　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 93年4 月28日修正前之證券交易法第171 條有左列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一違反第二十條第一項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。二已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。

臺灣高等法院97年度上訴字第3499號

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