97年度上訴字第4104號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：98 年 05 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4104號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　陳昌羲　律師蔡淑美　律師上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1102號，中華民國97年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第17605號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑肆年。事實一、緣行政院農業委員會動植物防疫檢疫局（下稱防檢局）擬於桃園縣觀音鄉興建「動植物檢疫中心新建工程」（下稱新建工程），該局先於民國90年間開該新建工程之委託規劃、設計及監造技術服務標，經許文成建築師事務所得標，並於90年4月24日與許文成建築師事務所簽訂該新建工程之委託規劃、設計及監造技術服務契約，待許文成建築師事務所依約完成基本設計、圖說文件、預算書圖後，防檢局將上開新建工程分成水電空調、土木建築二部分招標，分由烽鼎工程股份有限公司（下稱烽鼎公司）、德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）標得該二部分之承作權利。防檢局為對新建工程之品質管制、工程進度、工程估驗及驗收等各項之監督及管理，乃於91年4月4日起聘用甲○○擔任防檢局在新建工程現場工地之助理人員，其任職期間屬一年一聘，嗣經不斷延聘，迄至94年4月間為止，甲○○依約所應履行之職務內容為：㈠負責辦理新建工程之工程品質管制相關業務即：協辦工地現場查證監造單位及廠商履約情形；㈡廠商提報之施工計畫、預定進度、施工圖、器材樣品及工程所需送審案件之預審；㈢協辦施工品質管理工作；㈣工程變更之處理及建議；㈤協助辦理工程估驗及驗收事宜；㈥其他施工管理等事項，甲○○即係受防檢局依法委託，為防檢局處理新建工程之品質管制、工程進度、工程估驗及驗收等各項履約管理及驗收等事務之人員。壬○○係德寶公司之桃園區所長（工地主任），負責新建工程之一切施工聯繫及管理事項，並有權利決定將新建工程中之部分工項分予下包商承包及下包工程之契約金額。二、詎甲○○竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，明知德寶公司部分下包商之施工品質不佳，乃利用擔任該新建工程督工之機會，(一)先於92年間某日向壬○○要求支付新臺幣（下同）500萬元，表示可以在該新建工程興建過程中給予方便，不向防檢局舉發，並且在建築師監工過程中幫忙疏通。壬○○為求該新建工程順利進行，經向德寶公司處長賈鴻揚報告上情，賈鴻揚表示甲○○要求過高，即指示壬○○與甲○○協商、處理。壬○○乃先分別協調不知情之新建工程下包商互裕實業有限公司（下稱互裕公司)、花王農業器具有限公司（下稱花王公司)、比得好工程有限公司（下稱比得好公司)，先將各該公司所分包之工項對價提高報價，再以所提高之報價簽發該項金額即140萬元、80萬元、50萬元之支票，由壬○○分別交與甲○○，甲○○收受支票後即分別提示兌現。(二)甲○○所有坐落臺北縣新莊市○○街101巷3弄2號5樓之房屋於92年10月、11月間欲在屋頂平台進行鐵皮鋼材之違建房屋之興建，乃要求壬○○為其免費施作上開頂樓違建，壬○○即於93年間要求承作新建工程之德寶公司下包商佑億金屬工程有限公司（下稱佑億公司）負責人寅○○自行支付材料費及雇工為甲○○進行上開頂樓違建之鐵皮及鋁門窗之施作，材料費等約計55萬元；甲○○又於93年間要求德寶公司進行上開房屋頂樓地坪角材圍邊，德寶公司遂派己○○○負責派工施作，甲○○事後並未支付應付之不詳工程費。(三)甲○○於92年10月間，曾與新建工程廠商赴臺北「赤馬酒店」飲宴喝花酒，其中，甲○○曾簽帳消費共計10萬元，乃向承包植栽工程之木將工程股份有限公司（下稱木將公司）負責人張春桂藉詞其進到該工地之植栽土混有垃圾及事業廢棄物，要求張春桂匯款清償該筆消費，張春桂即指示下包商郭碧梁匯款，郭碧梁即依甲○○所交付之由午○○所開立之中國信託的帳號（帳號000000000000號），於92年10月31日電匯10萬元至該帳戶以擺平進到工地的植栽土混有垃圾及事業廢棄物之事。甲○○收受上開款項及不正利益後，明知德寶公司之下包商於AC柏油道路及級配工程、彩鋼工程、犬貓舍不鏽鋼無菌室隔間材質、植栽樹種等工項發生明顯而重大之工程瑕疵，且承包商對於彩鋼、犬貓舍不鏽鋼無菌室隔間材質、植栽樹種之進場施作未提出材質合格證明、驗苗合格證明即逕予施作，及明知郭碧梁於土方中混有垃圾及事業廢棄物，竟違背其受委託之任務未要求改善，亦未向防檢局陳報，致新建工程產生諸多瑕疵，造成德寶公司於93年8月18日申報峻工後，經防檢局會同許文成建築師事務所進行初驗、德寶公司進行初驗缺失之改善、複驗未能合格等過程，迄今遲遲未能完成驗收，新建工程因而荒廢未能啟用，既有之完成工項或因德寶公司已無力完成瑕疵改正、或因德寶公司在未完成驗收前即撤退保全因而遭竊盜、或因完成之工項因工地在海邊而遭海風吹拂鏽蝕不堪使用、或因前之瑕疵修補需加上物價調整之因素，目前就德寶公司（該公司已聲請重整，業據台灣台北地方法院核准宣告在案）所承包之土木建築部分之缺失重新發包改正，其改正價格竟高達307,834,000元，其中因甲○○違背上開任務而造成防檢局之直接損失為45,608,600元，因其違背上開任務而造成防檢局之間接損失則為95,719,000元，使防檢局及國家公帑蒙受鉅額損失。三、案經秘密證人向法務部調查局桃園縣調查站檢舉，經報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵查起訴。理由壹、程序方面一、辯護人主張證人壬○○、黃立德、賈鴻揚、己○○○、午○○、張春桂、郭碧梁、巳○○、丙○○、辰○○、寅○○等於調查局訊問之證詞及證人壬○○、黃立德、賈鴻揚、己○○○、張春桂、郭碧梁、丙○○等人於檢察官偵訊時之證詞，因未經交互詰問，均無證據能力。再檢察官偵訊證人壬○○時未告以刑事訴訟法第181條之權利，故其等之偵訊證詞均無證據能力云云。惟查： (一)按證人有刑事訴訟法第181條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第186條第2項亦著有規定。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之；又證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。92年2月6日修正公布前之刑事訴訟法第186 條第3款規定：「證人有第181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後第186條第2項，增訂法院或檢察官於「證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第187條第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186條、第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀，其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第158條之4所定均衡原則為審酌，判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題；至若該證人因此成為「被告」追訴之對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據（最高法院95年度台上字第909號、96年度台上字第1043號判決要旨參照）。是違反刑事訴訟法第186條第2項之規定之法律效果為何，最高法院即有上開二稍微不同之見解。本案之證人壬○○於94年4月12日、94年4月28日偵訊時，雖未經檢察官告以刑事訴訟法第181條之權利，然此項義務違反之效果僅對證人壬○○生效，即不得以其之證言用以追訴其本身，然本案之被告並非壬○○，對本案之訴訟當事人即被告言之，仍具證據能力。況即使依刑事訴訟法第158 條之4所定均衡原則為審酌，因證人壬○○即使因其於偵訊之證詞而成為被告追訴之對象，其因該項證言對之而言不具證據能力，而於本案言之，證人壬○○之偵訊證詞卻對造成國家鉅額損失（詳見下述）之案情具有釐清作用，對於公共利益之維護衡有必要，故依上開法條均衡原則審酌之結果，證人壬○○之偵訊證詞具有證據能力。 (二)次按刑事被告有權詰問證人之被告以外之人，可分為⑴被告對共同被告證人之詰問，及⑵被告對一般證人之詰問；除客觀上有不能受詰問者外，無論共同被告證人或一般證人，於審判中原均應依人證之法定調查證據程序，使令到庭具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據。但詰問權係指訴訟上當事人有在公判庭輪流盤問證人之權利，應認當事人具有處分權。得為證據之被告以外之人（共同被告及一般證人）於偵查中已依人證之調查方法，具結陳述；或得為證據之被告以外之人（一般證人）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述；雖該等陳述未經被告之詰問，然於審判中，被告仍非不得請求為詰問，使為完足調查之證據；或放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述。前者，乃詰問權之補正所當然；後者，於刑事訴訟法第288條第2項前段規定：「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即闡明斯旨。從而，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據（最高法院96年度台上字第1869號、第1870號判決要旨參照）。是依最高法院上揭判決意旨所示，有無證據能力與被告之反對詰問權係屬二事，反對詰問權係被告之程序權，被告對此一程序權具有處分權，非不得放棄之，然若被告請求詰問為警、偵程序中已為訊問之證人，則法院當然須應其所請，以滿足合法之證據調查程序，辯護人顯然將證據能力與被告之反對詰問權混為一談。再辯護人既主張上開各證人之調查、偵訊證詞無證據能力，其與被告卻又從未聲請傳喚上開各證人以行使反對詰問權，反而由檢察官聲請傳喚證人丙○○、丁○○、己○○○、戊○○、辛○○、庚○○、壬○○、寅○○、辰○○、巳○○、蔡弈翎，由檢察官主詰問，而使被告及辯護可獲反詰問（非指反對詰問權）之機會與權利，是以，堪認被告與辯護人於本案已放棄對證人壬○○、黃立德、賈鴻揚、己○○○、午○○、張春桂、郭碧梁、巳○○、丙○○等人之反對詰問之程序權。另證人壬○○分別於94年4月12日、94年4月28日、黃立德於94年4月12日、賈鴻揚於94年4月15日、己○○○於94年4月15日、張春桂於94年4月15日、郭碧梁於94年4月15 日調查證詞，均業據檢察官於同日之偵訊中詢問其內容是否實在，渠等均陳稱調查所述實在、是看完筆錄才簽名等語，經檢察官諭知具結之義務與效果後而令具結，是渠等之上開調查證詞已成為該次偵訊證詞之一部分。再證人於檢察官之偵訊證詞，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據，而所謂顯有不可信之情況者，係指以外部情況觀察，檢察官偵訊之過程中有強暴、脅迫、其他不正取供之情形言之，本件證人壬○○於94年4月12 日、94年4月28日、黃立德於94年4月12日、賈鴻揚於94年4 月15日、己○○○於94年4月15日、張春桂於94年4月15日、郭碧梁於94年4月15日檢察官偵訊過程均已依法供錄偵訊光碟在案，且部分該等證人，於偵訊之過程中甚且有辯護律師全程陪同在場，是已足可確保其等偵訊時之外部狀況無任何瑕疵可指，當然具有證據能力。辯護人主張上開證人之調查、偵訊證詞均無證據能力云云，均委無可採。 (三)證人壬○○於94年5月2日、94年5月16日、丙○○於94年4月25日、己○○○於94年4月29日、巳○○於94年4月20日、午○○於94年4月15日、寅○○於94年5月12日調查證詞，未經檢察官於偵訊中引用並令其具結，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力，又證人壬○○於94年5月16日、丙 ○○於94年4月25日之偵訊證詞未經具結，亦無證據能力。 (四)證人辰○○經原審2次合法傳喚未到庭，復經原審拘提無著，有傳票送達回證、法務部戶役政連結作業系統、拘票執行報告附卷可稽，即具有刑事訴訟法第159條之3第3款之情形，其94年5月10日之調查證詞經與後述之論述各內容勾稽後，堪認其該次調查證詞有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，核有證據能力。另被告及辯護人未對本案其他證人在調查中之證詞表示無證據能力，而表示對此無意見，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。貳、實體方面一、訊據被告甲○○固坦承為防檢局派駐在新建工程之助理人員，確有收到壬○○送至其在工地辦公室之發票人為戊○○、支票帳號為臺灣省合作金庫朴子分行帳號991-9號、支票號碼為GE0000000、票面金額為80萬元之支票一紙，另有於上開時地請上開工地承包商在其臺北縣新莊市○○街101巷3弄2號5樓之房屋於92年10月、11月間在屋頂平台進行鐵皮鋼材之違建房屋興建等情，惟矢口否認有何公訴人指訴之犯行，辯稱：㈠伊非屬刑法所定義之公務員，伊係與防檢局訂約之約聘人員，所從事之事務，是依據「行政院農業委員會動植物防疫檢疫局聘用助理人員聘用契約書」之約定，並非有法令規定之職務權限，並不具備「法定職務權限」，非屬職務公務員；伊亦不符合委託公務員之身分，蓋因委託伊之機關即防檢局，其權限有關之公共事務為動植物防疫檢疫、輸出入檢疫、疫病蟲害診斷鑑定等，並非辦理「新建工程」工程品質管制相關業務，是防檢局委託伊所從事者並非與防檢局權限有關之公共事務，而只是民事上之私契約權利義務關係，故伊亦不具備委託公務員身分。㈡伊因不具公務員身分，不應適用貪污治罪條例，則顯無所犯為最輕本刑五年以上有期徒刑之重大犯罪問題，故本案亦無修正前洗錢防制法第9 條第1項規定之適用。㈢公訴人所指伊收受賄款支票部分： ⑴德寶公司處長賈鴻揚之調查站、檢察官偵訊證詞不具證據能力。⑵證人壬○○之證詞前後不一，不足採信；壬○○之調查筆錄不具證據能力，壬○○之偵訊證詞因檢察官未告知刑事訴訟法第181條之得拒絕證言之權利，亦無證據能力。至於96年4月25日原審審理時，檢察官問：「你當初在調查局講說甲○○曾向你要求500萬元，是否實在？」壬○○答：「是不是500萬元這個數目我沒有印象，因為時間太久了，但我向他說能夠多給他就多給他，我有向他說公司方面最多就是給200多萬元。」與前述調查筆錄已前後不一、有所出入，其證詞顯非足堪作為認定被告涉有行求500萬元罪嫌之證據。⑶互裕公司負責人辛○○於調查站及檢察官覆訊時均證述140萬元支票係交給壬○○之借款，96年4月25日原審審理時，辛○○仍答：「只要是工地主任我就會借，因為壬○○有說他會還。」經辯護人要求其確認是否據實向調查站說，辛○○仍答：「是」，故依辛○○之認知，140萬元是借予壬○○之借款。而壬○○證稱是與互裕公司庚○○一起去觀音工地將140萬元的支票交付予伊，惟庚○○於調查筆錄中證稱不認識伊，沒有看過前開支票，顯與壬○○所述不符，是壬○○片面之詞顯非可採。94年4月21日辛○○及庚 ○○於檢察官覆訊時均稱沒有遭到刁難，辛○○並稱其施作係依送審圖辦理，是與壬○○所稱工程遭到伊刁難顯不相符。⑷張春桂94年4月15日於桃園縣調查站之調查筆錄並無證據能力。且其自稱與伊平常無任何交往，既無任何交情，依經驗法則，伊怎可能向交情不夠之人調現、甚至要求其付酒店的帳，是張春桂之說詞實難採信。再者，辛○○於調查站證稱：「我係親自於該張支票到期日（92年10月31日）的前幾天，在中華電信公司桃園營運所設於桃園市○○路175號旁的工地，將該張支票當面交給壬○○本人」，惟張春桂卻稱伊交給他該張支票後約3、4天（大約是在92年8、9月間）湊足前開140萬元後，…送到伊指定的地點中和市遠雄集團蓋的科技廠辦大樓一樓，將用牛皮紙袋包好的140萬元現金親自交給伊，惟徵諸辛○○的證詞，92年8、9月間根本尚未交付該紙支票予壬○○，則伊何能取得該支票向張春桂調現，故張春桂所述不無編派構陷之嫌。⑸壬○○並無自行或要己○○○交付比得好公司所簽發50萬元支票予伊，蓋：①比得好公司負責人張渙洲於94年4月20日調查筆錄稱：「不認識被告」；「壬○○要己○○○前來找我並向我拿取前開2 張支票，至於己○○○將該2張共100萬元的支票交予何人，我並不清楚。」而壬○○先於94年4月12日稱100萬元的支票由其在伊位於工地內的辦公室親手交給伊；其後因調查站已發現其中有一張支票係伊拿去，始於94年4月28日調查筆錄中改稱：「張渙洲將2張50萬元的支票交給德寶公司己○○ ○，己○○○將2張50萬元的支票交給我後，我將其中1張50萬元的支票交予己○○○，要己○○○將1張50萬元的支票交付予被告，另外1張50萬元的支票也是準備要給被告的，但因為工地還有零星費用要支出，我就把那張50萬元的支票兌換成現金支付工地的零星費用。」顯見壬○○之說法已有前後不一之矛盾，其證詞之可信度備受質疑。②壬○○復稱：「我就把剩下那張50萬元的支票透過我老婆楊麗嬌兌現，我老婆楊麗嬌委由她的大學同學沈碧蘭將那50萬元的支票兌換成現金支付工地的零星費用。」惟壬○○之妻楊麗嬌卻證稱：「93年初（詳細日期已忘記）沈碧蘭向我借錢，因我沒有現金，所以我將我先生壬○○給我保管之前述提示之支票拿給沈碧蘭週轉」；「我自作主張將該支票借給沈碧蘭週轉，借給沈碧蘭之事我並未告訴我先生壬○○，後來我先生壬○○有問我該張支票在何處，我跟他說借人了，他也沒有表示什麼意見。」而沈碧蘭亦證稱：「約於93年5月間，我因為燿坤公司經營急需資金週轉，向大學的好友楊麗嬌調借資金新臺幣50萬元」由此可見，壬○○證詞明顯不實在，且壬○○既能將交由老婆保管私自運用之50萬元支票亦說成係交予被告之賄款，並使其同事黃立德信賴不疑，則由於該壬○○之證詞已不可信，實無理由單憑其片面之詞即認定其有交付1張50萬元之支票予被告。③己○○○於96年3月7日審理庭證稱：「我只收過丁○○交給我的那兩張票（即偵卷二第189頁，面額各為20萬元、80萬元），沒有收過其他廠商的票」；但96年4月25日審理庭又改稱：「我把花王當成比得好來講，所以我交出去給被告的支票，應該只有比得好交給我的支票，而交出去的支票並沒有花王公司交給我的支票，所以事實上，花王公司的支票我並沒有交出去，但是花王公司的支票我應該有代收，後來我交給壬○○主任。」同日己○○○又自承在別的工地跟張渙洲（即比得好公司負責人）有配合過，且96年3月7日之證詞是實在，則證人己○○○對於自己所認識之人張渙洲曾否交付支票予伊乙事竟毫無記憶，且曾斬釘截鐵表示只收過丁○○交付的兩張票，但一個月後因為這中間曾向壬○○詢問花王和比得好公司的事情才發現自己搞錯了，凡此足見，己○○○之證詞不合常情、常理，且更坐實其恐有與壬○○聯手編織交付被告比得好公司支票情節，捏詞構陷，入被告於罪之嫌。④況巳○○於96年7月31日原審審理時亦證稱，伊好像有跟他說誰要調現金，因為以伊和他的交情來說，伊本人要向他調現金，也不用開支票。且伊向他提及要調現金時，壬○○也在場，故顯見係壬○○要調現，伊只是代壬○○向朋友開口，不能因此遽予推論伊曾收受比得好開立之50萬元支票。⑹關於壬○○有無交付花王公司所提供戊○○簽發之80萬元支票予伊及伊有無指示辰○○洗錢乙節，查：①壬○○於94年5月16日與甲○ ○一起應訊時，壬○○證稱：該80萬元支票係伊拿到被告辦公室的桌上，並沒有針對哪個工程、哪一家，而且也沒有要被告特別去幫哪一家…；「當初他是不拿錢的，這點我很清楚」；「他應該有叫我把支票拿回去，可是我沒有拿」。②辰○○94年5月10日之調查筆錄不具證據能力，況辰○○稱：「我至銀行開完戶頭後，我就將存摺、印章、金融卡等全部交給被告，有關該帳戶內的存、提款全部都是被告在使用，我本人未曾使用過該帳戶。」惟按原審向第一商業銀行大園分行所函調之93年1月13日存款憑條、93年2月16日之取款憑條及93年2月27日之取款憑條均係辰○○之字跡，是足證辰○○上開所言洵有不實。③職是，公訴人起訴所憑之辰○○證詞，實無法作為認定被告犯罪之依據。㈣有關起訴書指伊違背職務乙節，查：⑴伊之職務為何，證人未○○即案發時防檢局副局長於97年1月8日證稱被告的工作實際上是由企劃組來指揮監督，而證人即防檢局企劃組診斷鑑定科之乙○○技正於96年1月17日審理庭稱，被告之工作為防檢局派駐在新建工程工地之僱用臨時人員，負責瞭解工地狀況，回報給局裡。防檢局「企劃組」有「營建督導管理組」負責督導、查核該工程（此亦有原審函調該組之工程查核紀錄附卷可稽），防檢局局裡面另有「工程（督導）查核小組」，針對局裡面所有的工程加以查核（此亦有附卷之工程督導查核小組查核會議紀錄可稽）。再者，局長會指派率隊人員負責估驗、計價，而被告均非其成員。「工程品質部分還是由監造單位來負全責」；防檢局付給監造人許文成建築師事務所1800多萬元，由監造人擔任工程之規劃、設計、監造。且證人也明確回答，防檢局就系爭工程並沒有授權被告去監造、督導、查核、檢試材料、審查廠商所提列的施工文件。⑵伊並無違背職務，查本案主要缺失及如何發現各該缺失情形如下：①有關屋頂彩鋼厚度不足之瑕疵，並非一目瞭然、顯而易見之瑕疵，必須經過精密儀器抽驗始能清楚其細微 (mm) 差異。此由防檢局實際上係委由金屬研究發展中心專業的實驗室做檢測」可稽。②有關AC柏油路面下的級配不足與合約規範之級配厚度不符，亦須經專業技師進行檢測，非得由目測知悉。本件AC柏油路面的缺失是在台灣營建仲裁協會委託台灣省土木技師公會辦理工程數量與單價鑑定，在93年9月22 日赴工程現場進行鑑定會勘才發現。③犬貓舍不銹鋼隔間庫板材質不符之缺失，97年1月8日檢察官問：「是不是不銹鋼是否可以看得出來」，證人酉○○稱「施工期間如果就已經呈現不銹鋼面，那就可以看得出來，但是如果因為施工期間不銹鋼材質還有被膜就看不出來了。」證人乙○○亦稱：「當初我們是對照圖面來看這個材質，發現圖面上標示材質是用不銹鋼，可是廠商施作的成品表面是烤漆的，所以我們就提出這個質疑」。同日辯護人問：「既然你們施工查核的人員可以當場一目了然看出來，為何還要向監造單位求證？」證人乙○○答：「因為我們不確定是否承商在不銹鋼外面烤漆，…」辯護人問：「你們施工查核單位是否在向監造單位求證後才敢確認這個地方施工不符規範？」證人乙○○答「是。」④伊不具對所有瑕疵回報之期待可能性，因為本件工程包含很多專業部分，例如機電、焚化爐、污水，而前揭缺失或須仰賴專業機構檢測始能知悉，或須藉助監造單位之判斷，因此若以缺失出現被告未回報，即率論被告違背職務，實非適法。⑤更何況，被告亦無違背職務未回報其所知悉缺失之情，查：1.工程品質若有不符且屬被告有能力立即查知者，例如天花板粉刷面不平整、混凝土呈現蜂窩狀及鋼筋生鏽等，被告均已立即回報。其次，針對彩鋼、犬貓舍隔間材料，在防檢局還沒有正式進行查驗前，被告在現場就已經發現並回報，犬貓舍庫板是因為在庫板施作期間，局裡面至現場查驗時，發覺它的啟動系統不正確，當下翻驗圖說，才質疑材質可能不對；有關彩鋼的厚度不足部分，事先監造單位已經告知被告，施工單位未呈送材料試驗報告，被告依監造單位提供訊息向局裡面反應，事後局裡面針對彩鋼單項至工地現場取樣送驗；有關瀝青的部分，局裡面多次到現地，因地面積水坍陷，當時被告已明白告知至現地勘驗之長官，並且長官亦有明白請求監造單位辦理鑽探試驗等等；有關本案卷內之初驗紀錄缺失，是防檢局要求被告陪同監造單位按棟、按項檢查缺失、說明缺失項目、並拍照陳報回防檢局後，由監造單位排定履勘時間及履勘項目。2.況且，被告對其所知悉之缺失亦均填載工程備忘錄要求監造單位（許文成建築師事務所）查核並副知防檢局企劃組，此有偵卷二第259頁至第290頁被告所寫之「工程備忘錄」可稽。是被告已就其能力範圍內所能知悉之缺失通知防檢局並督促監造單位查證、改善，並無違背職務可言。㈤有關起訴書指被告違背職務未要求改善，致新建工程產生諸多瑕疵，造成驗收遲遲未能完成，實則被告並未違背職務，縱退而言之，農委會防檢局所受之損害亦非被告所造成。查：⑴如前所述，系爭新建工程之諸多瑕疵並非憑被告一人即有能力知悉，是若將新建工程產生諸多瑕疵，致驗收遲遲未能完成悉歸被告承擔，寧非事理之平，況被告並無違背職務未要求改善已俱如前述。⑵新建工程為何還沒有驗收？96年1月17日證人乙○○答：因為承包商德寶公司、烽鼎公司財務困難，沒有辦法改善相關工程瑕疵及執行驗收前應辦事項，所以我們局裡跟他們終止契約。故顯見本案防檢局受有遲延完工之損害，其責任亦非可歸咎於被告，而係與承包商及監造單位之違約等行為有因果關係。㈥有關被告有無要求承包植栽之張春桂代為支付赤馬酒店簽帳款，並由郭碧梁匯10萬元至酒店服務人員午○○帳戶乙節，查：⑴午○○94年4月15日於桃園縣調查站之調查筆錄無證據能力、張春桂94年4月15日於桃園縣調查站之調查筆錄無證據能力、郭碧梁94年4月15日於桃園縣調查站之調查筆錄無證據能力，且該證人於前揭筆錄中原本證稱「我不認識午○○，從未與該員有任何金錢往來」，之後竟被要求至其他詢問室與張春桂對質確認部分事實，而郭碧梁與張春桂究竟如何對質卻並未載明筆錄，惟郭碧梁對質後卻改口稱曾電匯10萬元至午○○帳戶，是證人對質後之證詞已受影響，亦應無證據力。⑵況午○○94年4月15日證稱她是打電話將她的銀行帳戶告知被告的朋友，惟於96年8月21日於鈞院作證時則稱：其戶頭帳戶號碼是傳簡訊給被告。而張春桂則稱是被告拿了一個帳號給伊，要伊將此帳號交給土方業者，故有關知悉帳戶過程，即可見午○○與張春桂二人陳述各異，其證詞俱有瑕疵，應無證據力。㈦有關被告有無於其房屋加蓋不付款而獲有不正利益乙節，查：⑴關於水電工程部分，烽鼎公司負責人子○○於96年6月6日審理庭證稱：後來甲○○嫌我們的報價太貴，價位太高，所以後來只有施作一小部份即幫他拉拉電線，其他都沒有做。被告有先拿給我兩萬元，我們施作的費用應該就只有兩萬元。證人丑○○於96年6月27日審理庭亦證稱：被告說我們空調、衛浴報價太高，我建議他可以自己買材料，我後來才知道，空調、衛浴的材料都是被告自己買的，後來被告叫我們開始去施作。董事長說他已經收到錢了，但是我沒問他收到多少錢。故有關水電工程，依證人之供述，材料是被告自己買，且被告亦已支付施作之對價，並無起訴書所指之不付款獲有不正利益情事。⑵鐵皮屋加蓋工程部分，佑億公司負責人寅○○於96年6月27日審理庭證稱：壬○○說這頂樓加蓋工程做完，直接向德寶公司請款，且其已向德寶公司提訟，至於被告是否有付款給德寶公司則稱是他們的事，伊不瞭解。因此就佑億公司寅○○於被告房屋所施作之工程，其主觀上並無要無償提供予被告之意，此項頂樓加蓋工程款給付之紛爭，實屬民事債務履行問題，非可因此遽謂被告不付款而獲有不正利益而入其於罪。⑶況徵諸證人許文成建築師事務所於系爭工程之監造人員卯○○96年6月27日證述，被告頂樓加蓋工程有找伊幫忙找一些工人，並且看現場施工的情形，每天工人下工時，都要付現金給工人，是被告交待證人卯○○將現金付給工人。證人並稱頂樓加蓋無需板模施作，因為是輕鋼架工程，由此亦可見己○○○於96年4月25日證稱需要模板乃屬不實。此外，證人卯○○復稱有見到被告將三十萬元交給施作鋼骨材料的廠商，顯見被告就其頂樓加蓋工程並無不付款情事。㈧被告是否構成刑法背信問題：被告既無違背職務行為，農委會防檢局所受之損害亦非被告所造成，是亦顯不該當刑法背信罪之構成要件云云。是本件應予審酌者厥為被告究否為刑法上之公務員，及被告有無收受不法利益，因違背其任務之行為，致造成防檢局之損害？二、被告於本案中並非具有公務員身分： (一)按刑法於民國94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後之刑法第10條第2項第1款前段所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員，即學理上所稱之身分公務員。此類型之公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有法定職務權限，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不論該項職務是否為涉及公權力行使之公共事務，均屬之。而同條項第1款後段所謂之授權公務員、第2款所稱之委託公務員類型，必須係從事於公共事務，且與公權力之行使有關者，始足當之，至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人。即修正後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」。又貪污治罪條例第2條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」亦於95年5月30日配合刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」同自95年7月1日起施行，並與刑法採同一之公務員定義。又前開修正前貪污治罪條例第2條後段規定：「受公務機關委託承辦公務之人員」，所稱「公務機關」，指依法令執行一定國家職務之機關，所委託承辦者，固為該機關權力範圍內之公務，受任人並因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之範圍內行使行政主體之權力；而修正後刑法第10條第2項第2款規定所謂公共事務，亦須係關於公權力行為，私經濟行為不包含在內。 (二)本件防檢局於桃園縣觀音鄉興建「動植物檢疫中心新建工程」，由該局於90年4月24日與許文成建築師事務所簽訂該新建工程之委託規劃、設計及監造技術服務契約，防檢局發包上開新建工程，對於該項公共工程之品質管制、工程進度、工程估驗及驗收等各項履約管理及驗收等事項固負有承辦、監督、管理之職責，此觀政府採購法第四章「履約管理」、第五章「驗收」之各項規定自明，惟防檢局之法定職掌權限有關之公共事務為動植物防疫檢疫、輸出入檢疫、疫病蟲害診斷鑑定等，並非辦理「新建工程」工程品質管制相關業務。是防檢局與許文成建築師事務所簽訂該新建工程之委託規劃、設計及監造技術服務契約，及防檢局對於該項公共工程之品質管制、工程進度、工程估驗及驗收等各項履約管理及驗收等事項，均屬私經濟行為而非屬防檢局權限有關之公共事務。又被告係與防檢局訂約之約聘人員，此有行政院農業委員會動植物防疫檢疫局聘用助理人員聘用契約書在卷可稽（原審卷二第25至28頁），其所應從事之事務，乃依據「行政院農業委員會動植物防疫檢疫局聘用助理人員聘用契約書」之約定，並非有法令規定之職務權限，是被告並非具備「法定職務權限」之公務員。而依被告與防檢局所簽立之行政院農業委員會動植物防疫檢疫局聘用助理人員聘用契約書內容以觀，其職務內容為負責辦理新建工程之工程品質管制相關業務，即：1.協辦工地現場查證監造單位及廠商履約情形；2.廠商提報之施工計畫、預定進度、施工圖、器材樣品及工程所需送審案件之預審；3.協辦施工品質管理工作；4.工程變更之處理及建議；5.協助辦理工程估驗及驗收事宜；6.其他施工管理等事項，其法律性質並不具有公權力之行使，僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，核屬私經濟行為，應係與防檢局私經濟行為之民事關係，被告並非從事與委託機關權限有關之公共事務之人，並不因而享有公務上之職權及權利主體之身分，核與修正前貪污治罪條例第2條後段所指「受公務機關委託承辦公務之人」或修正後刑法第10條第2項第2款所定之「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」有別，應無該條規定之適用，是被告不具刑法上之公務員身分，即無貪污治罪條例相關規定之適用。三、被告確有收受德寶公司下包商所支付之140萬元、80萬元及 50萬元之支票並加以兌現之行為： (一)被告甲○○明知德寶公司部分下包商之施工品質不佳，乃利用擔任該新建工程督工之機會，向壬○○要求支付500萬元，表示可以在該新建工程興建過程中給予方便，不向防檢局舉發，並且在建築師監工過程中幫忙疏通。壬○○為求該新建工程順利進行，經向德寶公司處長賈鴻揚報告上情，賈鴻揚表示甲○○要求過高，即指示壬○○與甲○○協商、處理，壬○○即於92年9、10月間某日，以借款為由，要求該新建工程下包商互裕公司負責人辛○○以提高工程款報價之方式，提供支票，辛○○遂簽發互裕公司聯邦銀行九如分行帳號：00000000-0、票號：UA0000000、發票日92年10月31日、面額140萬元之支票1張，交與互裕公司工務經理庚○○，再由壬○○協同庚○○至新建工程工地直接將支票交給被告甲○○，被告甲○○於取得上揭支票後，即以朋友開公司需要現金周轉為由，持上開支票向承作新建工程之下包商木將公司負責人張春桂調換現金，張春桂因無現金可供周轉，乃向其父張炳溪調借130餘萬元再加上其本身自有現金湊足現金140萬元後，再由張春桂親自將140萬元送至甲○○指定之地點中和市遠雄集團所蓋之科技廠辦公大樓1樓處交與甲○ ○；張春桂則將上開支票存入張炳溪新竹商業銀行新埔分行帳號：00000000000號帳戶提示，並於92年11月3日兌現等情，業據證人賈鴻揚、壬○○、辛○○、庚○○、張春桂分別於法務部調查局、檢察官訊問時證述綦詳。至證人辛○○於原審96年4月25日審理作證時改稱上開140萬元之支票係伊借給壬○○云云，然證人辛○○自稱互裕公司曾於91年報價德寶公司所承包中華電信公司桃園營運處之工程，才認識壬○○，僅止於生意上之往來等語，則辛○○既與壬○○僅止於生意往來，並無特別交情，豈會無端出借高達140萬元之大筆金額，且未要求壬○○書立借據之理？而證人辛○○嗣後於原審審理時又改稱上開140萬元支票票款係供德寶公司軋票款云云，先後已有不一，應係迴護被告之避重就輕之詞，應以證人壬○○所稱其因工程施作遭被告刁難，而與辛○○協議，由互裕公司出140萬元，並將之附加在互裕公司工程款內並拉高工程款之情為可信。另被告及辯護人辯稱證人辛○○於調查時證稱上開支票係於該支票到期日即92年10月31日前幾天，在中華電信公司桃園營運所設於桃園市○○路175號旁之工地，當面交給壬○○本人等語，然證人張春桂卻稱92年8、9月間將140萬元現金在中和市遠雄集團蓋的科技廠辦大樓一樓交予被告，可見證人張春桂所稱交現金之日期，辛○○根本尚未交付支票予壬○○，證人張春桂之證詞不實云云，惟上開相關證人製作調查筆錄之日期已在支票交付約2年之後，相關證人所陳之支票交付、收受日期容有誤差，亦屬常情，尚難據此指證人張春桂所為證言不實。至被告及辯護人又辯稱證人張春桂自稱與被告無任何交情，則被告怎可能向其調現云云，然證人張春桂之下包商即承作土方之郭碧梁曾因土方內有垃圾而為被告刁難，且依卷內資料，新建工程之土方確有夾雜垃圾之瑕疵（均詳下述），被告挾其新建工程業主（即防檢局）代表之姿，要求張春桂調現，當有可能，豈得以張春桂與被告無任何交情，即指證人張春桂故意編派構陷被告？ (二)壬○○又於93年1月間某日，對新建工程下包商花王公司總經理丙○○表示德寶公司對花王公司工程報價不會殺價，惟以主管要求回扣為由，指示丙○○將回扣之款項100萬元隱匿於工程報價中，再由丙○○提供非花王公司簽發之支票與壬○○，丙○○遂依壬○○之指示透過友人戊○○簽發均為臺灣省合作金庫朴子分行帳號：991-9之支票2張，支票號碼、發票日、票面金額依序分別為GE0000000、GE0000000；93年2月20日、93年1月19日；20萬元、80萬元。丙○○於93年1月間某日將上揭2張支票交代花王公司工地主任丁○○帶至新建工程工地交與壬○○，惟壬○○不在，遂將上揭2張支票再依丙○○指示交給德寶公司工程師己○○○，己○○○再轉交與壬○○，壬○○再將上揭2張支票中面額80萬元之支票交與甲○○，另1張面額20萬元之支票則由壬○○作為新建工地零星費用的支出。而甲○○於收到上開面額80萬元之支票後，再指示伊當時之女友辰○○將該支票存入其以辰○○名義在第一銀行大園分行開立帳號：000-00-000000號帳戶內提示兌現等情，亦據證人壬○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○○分別於法務部調查局、檢察官訊問及原審作證時證述綦詳，證人辰○○於法務部調查局接受調查時亦證稱：「該帳戶（第一銀行大園分行，帳號：000-00-000000）是我在認識甲○○期間，他要求我開立的…我至銀行開完戶頭後，就將存摺、印章、金融卡全部交給甲○○…我本人未曾使用過該帳戶。」、「93年初甲○○拿該支票（帳號：991-9，支票號碼：GE0000000，到期日：93年1月19日，金額：80萬元，付款地：臺灣省合作金庫朴子分行）給我表示要存入我前述幫他在第一銀行大園分行開立的帳戶內，他並將存摺拿給我，我在該張支票背書後存入該帳戶後，就將存摺還給甲○○，我完全未使用過該筆款項。」等語，被告亦坦承有收受上開80萬元之支票不諱，堪認上開證人之證言為真，被告嗣後雖辯稱上開款項兌現後均由辰○○提領花用云云，但並不影響其收受上開支票之事實及罪責。 (三)壬○○另於93年1月間指示新建工程下包商比得好公司實際負責人張渙洲將比得好公司的工程報價由650萬元，提高為 750萬元，並於93年1月間某日要求張渙洲簽發均為中國農民銀行楊梅分行帳號：20030-1之支票2張，支票號碼、發票日、票面金額依序分別為FAZ003413、FAZ003414；93年4月29 日、93年3月29日；50萬元、50萬元。張渙洲將該2張50萬元支票交給德寶公司工程師己○○○，己○○○囑託其同事黃立德影印該2張50萬元支票並將影本留存後，再將該2張50萬元支票交給壬○○，壬○○再將其中票號為FAZ003414之支票轉交與甲○○，另1張票號為FAZ003413之支票則交與其不知情之妻楊麗嬌保管，後楊麗嬌之不知情大學好友沈碧蘭因其公司燿坤興業有限公司需周轉金，向楊麗嬌商借，楊麗嬌遂將票號為FAZ003413之支票交與沈碧蘭提示兌現。甲○○ 於取得票號為FAZ003414之支票後，以壬○○急需現金為由，將該支票持向不知情之與人合夥經營繪準工作室之友人巳○○調換現金，巳○○收下該支票後即先將50萬元現金由其或會計曾麗美在繪準工作室樓下交予甲○○，再將該支票交由曾麗美存入繪準工作室之台北國際商業銀行光復分行帳號：0000000000000號之帳戶內，加以兌現等情，亦據證人壬 ○○、張煥洲、己○○○、黃立德等分別於法務部調查局、檢察官訊問時及原審作證時指證綦詳，證人巳○○於原審審理時亦證稱確有為被告調現上開支票並將調得之現金交予被告，被告辯稱係為壬○○調現云云，證人巳○○另陳稱被告有向其表示「工地有人要調現金」云云，惟查，證人巳○○亦證稱被告交票當時德寶公司的工地主任壬○○有在場，且有相互介紹等語，則該張支票苟係壬○○委託被告調現，則依經驗法則，被告當場既已向巳○○介紹並陳稱就是壬○○要調現，藉資提醒其好友巳○○注意非其本人調現而係他人要調現，因此應注意該他人之信用程度，是以證人巳○○斷無忘記是否德寶公司工地主任要調現金之理（至多僅可能忘記該工地主任之姓名），豈有證稱「…沒有特別留意是誰要調現金，而且時間過了很久，『邏輯上』被告應該有向我說是某某人要向我調現金。」云云之理。復以，證人巳○○又證稱伊在支票未提示前即先拿現金予被告，且證稱以其與被告交情而論（被告自承常與巳○○至台北赤馬酒店消費，且大部分係巳○○為其付款），被告本人要向其調現，不用開支票等語，可見該二人之熟絡程度，而證人巳○○與壬○○則係被告交支票當天才經由被告介紹認識，二人自屬相當陌生，則證人巳○○在收受支票後，所以立即交予被告之現金，目的當係支應被告本人之用途，斷無係為被告以外之工地人員調現之理，足見證人巳○○證稱被告向伊陳稱工地有人要向伊調現金乙節，核屬不實。又查，證人巳○○既稱被告交票予伊之時間已久，很多事情現在要看到資料才會回想起來，卻獨獨對於被告是向其說「工地有人要調現金」乙事牢牢記憶，再其既然未特別留意是誰要調現金，又稱「邏輯上」被告應該有向我說是某某人要向其調現金云云，實屬前後矛盾，其所證稱被告向其陳稱「工地有人要調現金」乙節，係其為迴護被告加料之詞，核無足採。況證人巳○○證稱繪準工作室之會計小姐曾麗美從伊之台北商銀光復分行帳戶提領現金後，即由伊或曾麗美在伊公司樓下將現金交付被告，益可見證人巳○○處理支票調現馬上辦理之熱切程度，其斷無為被告以外連其現今亦已忘記之不相干之工地之人調換現金之可能，再被告與壬○○係僅屬工地監督與被監督者之角色，被告亦稱與壬○○無私下往來，則其無可能、亦無需要為幫壬○○調現支票而親自跑至位於台北縣中和市繪準工作室樓下，向巳○○收取現金，再轉交壬○○，此在在顯示證人巳○○上開證詞迴護被告之用意，應與事實不合，尚難據為被告有利之認定。 (四)至證人壬○○於原審審理時證稱其所交付該三張支票予被告之原因係因為許文成建築師事務所對德寶公司有關焚化爐施作送審之部分綁標，致德寶公司無法進場施作焚化爐，故其致贈該三張支票予被告，被告收受後，確有幫忙疏通，故被告對該公司施作焚化爐方面確有正面助益云云，然證人壬○○於法務部調查局、檢察官偵訊時已證稱被告原在工程施作方面多所刁難，然於要求支付賄款並收受上開三張支票後，被告即對於AC柏油道路、彩鋼不符契約規範之部分，幫忙向監造之許文成建築師事務所疏通，方便德寶公司過關（施作、計價）等語，可見其上開審理證詞顯已翻異前詞，參以德寶公司係於92年1月間向許文成建築師事務所提報焚化爐施工計劃書後，於92年1月25日經許文成建築師事務所退回，德寶公司直至92年4月間始再度向許文成建築師事務所提報焚化爐施工計劃書，其間經許文成建築師事務所於92年2月8日、92年3月3日分別發函德寶公司催請儘快再度陳報焚化爐施工計劃書，嗣許文成建築師事務所於92年4月28日第二次退回焚化爐施工計劃書，德寶公司直至92年7月間始再度向許文成建築師事務所提報焚化爐施工計劃書，經許文成建築師事務所於92年7月4日第三次退回焚化爐施工計劃書，德寶公司又至92年9月間始再度向許文成建築師事務所提報焚化爐施工計劃書，經許文成建築師事務所於92年10月1日准予核備焚化爐施工計劃書，此有許文成建築師事務所92年1月 25日、92年2月8日、92年3月3日、92年4月28日、92年7月4 日、92年10月1日之工程備忘錄扣案可證，並有原審依職權扣得之新建工程卷宗內有關焚化爐施作之進度公文、圖表可資佐憑。又監造單位許文成建築師事務所係於92年11月20日審核完成焚化爐施工計畫書、品管計畫書、試車計畫及結構計算書等德寶公司送審文件，依據監工日報表所載，該設備係約於92年11月24日陸續進場安裝．．．．．．」一情，有防檢局96年7月16日防檢五字第0961419254號函1份附卷可稽。是以，被告所涉收受上開三張支票係於92年底、93年前半年間兌現（其中花王公司、比得好公司之支票之收受期間更遲至93年1月間），在兌現之前之92年10月1日許文成建築師事務所即已核備德寶公司之焚化爐施工計劃書，德寶公司更於92年11月24日即已實際進場施作，可見被告收受上開三張支票，根本與疏通許文成建築師事務所核備德寶公司之焚化爐施工計劃書無關，且上開期間許文成建築師事務所亦秉承防檢局之意不斷函催德寶公司儘速提出焚化爐施工計劃書，可見許文成建築師事務所並無證人壬○○所稱之對於焚化爐綁標之事實，況德寶公司自履約期間迄今，亦從未就此綁標之部分對於許文成建築師事務所或防檢局提出任何法律訴訟，是證人壬○○上開證詞應與事實不符而有迴護被告之嫌。四、被告確有要求新建工程下包商木將公司負責人張春桂為其支付赤馬酒店之消費款：被告甲○○於92年10月間，曾多次與新建工程廠商赴台北「赤馬酒店」飲宴喝花酒，大多由同行廠商支付酒店消費，甲○○則曾簽帳消費共計10萬元，俟「赤馬酒店」大班午○○（花名「丁琴」）向甲○○催討酒店簽帳款，甲○○竟利用桃園縣政府警察局大園分局刑事組人員曾到新建工程現場察看進到該工地的植栽土是否混有垃圾及事業廢棄物為藉口，向承包植栽工程之木將公司負責人張春桂表示是伊幫忙向刑事組說好話才讓進土工程順利，要張春桂轉告其承包土方的下包商要有所表示，且表示伊與長官在台北酒店喝酒，有1 筆帳單要其承包土方工程的下包商代為支付，並交給張春桂一個由午○○所開立之中國信託的帳號（帳號000000000000號），張春桂乃依甲○○指示將午○○中國信託帳號資料交給土方下包商郭碧梁，並轉告郭碧梁要匯10萬元至該帳戶以擺平進到工地的植栽土混有垃圾及事業廢棄物乙事，起先郭碧梁並不理會，惟因之後常遭甲○○藉故刁難，不得不依照張春桂先前指示，於92年10月31日電匯10萬元至上揭午○○的中國信託帳戶中，代甲○○結清前開酒店帳款，而郭碧梁自幫被告甲○○支付酒店簽帳後，即不再受被告刁難等情，業據證人張春桂、郭碧梁分別於法務部調查局、檢察官訊問時指證綦詳，證人午○○於原審審理時亦證稱：「（檢察官問：證人午○○你中國信託敦南分行的帳戶，在92年10月31日郭碧梁有匯入10萬元，請你說明郭碧梁為何要匯入這10萬元？）我不認識郭碧梁這個人，因為甲○○來我們酒店喝酒，他說隔天會有人匯錢過來我戶頭支付酒錢，然後就有人匯錢至我上開帳戶內，匯多少錢我已經忘記了，這筆錢是匯被告的前開酒錢。」、「（辯護人問：當天被告消費完畢講好隔天要匯錢到你戶頭，你戶頭帳戶號碼如何告訴被告？）我記得是傳簡訊給他，至於我是在被告來酒店消費當天或之後將我帳戶帳號的簡訊傳給他，我已經忘記了。」、「（辯護人問（提示偵一卷第133頁背面第12行的回答），你於調查站稱『甲○○並未當場支付而是簽帳，所以我請阿吉將酒帳匯到我中國信託敦南分行的前開帳戶內，隔天我在存摺內並無該筆入帳…然後我就打電話將我的銀行帳戶告知該人』，你在調查局這樣的說明是否正確的？）我在調查站的筆錄才是正確的，我不是傳簡訊給他，應以調查站的筆錄為準。」、「辯護人問：你如何確定你帳戶裡面是那個人匯款的？）因為上開所述甲○○那個友人，在我和他電話聯絡時，有說他要用什麼人的名字匯款給我，後來在我的存摺上有一筆匯入款，確實有這個人的名字的匯入款。時間太久了，我不太肯定這個答案，我怕我講錯了。」等語明確。辯護人徒以證人午○○起初證稱係將其之帳號傳簡訊予被告，後改稱係以打電話告知被告所稱要付帳之友人，二者不相符，而否定證人午○○上開證詞，然證人午○○與被告素無仇怨，其亦完全不認識張春桂、郭碧梁，豈有任何故意誣陷被告之可能？其上開所稱將其帳戶告知欲付帳款之人之方式，係事隔將近四年後所為詰問，其答覆錯誤在所難免，況其亦已陳述應以其調查筆錄為準，況無論其將其之帳戶告知欲付帳款之人之方式為何，亦絲毫不能撼動其所證稱被告未付酒帳，而係由第三人代付之事實。五、被告確有要求新建工程包商德寶公司、下包商佑億公司在其住宅頂樓搭蓋違建而不支付工程款之事實： (一)被告甲○○所有坐落臺北縣新莊市○○街101巷3弄2號5樓之房屋於92年10月、11月間欲在屋頂平台進行鐵皮鋼材之違建房屋之興建，乃要求壬○○為其免費施作上開頂樓違建，壬○○即於93年間要求承作新建工程之德寶公司下包商佑億金屬工程有限公司（下稱佑億公司）負責人寅○○自行支付材料費及雇工為甲○○進行上開頂樓違建之鐵皮及鋁門窗之施作，材料費等約計55萬元；甲○○又於93年間要求德寶公司進行上開房屋頂樓地坪角材圍邊，德寶公司遂派己○○○負責派工施作，甲○○事後並未支付應付之不詳工程費等情，已據證人壬○○、己○○○、寅○○於原審審理中證述屬實，被告亦不諱言有於上址房屋屋頂平台進行鐵皮鋼材之違建房屋興建之事，被告雖辯稱：伊有支付工程款，有收據為憑，並未獲得不正利益云云，惟證人寅○○於原審審理時證稱「（檢察官問：你們公司在92年間，有無在被告甲○○位於台北縣新莊市○○街101巷3弄2號5樓頂樓施作鐵皮屋加蓋、鐵窗、鋁門窗的工程？）有，鐵皮屋、鐵窗、鋁窗都是我們公司施作的。」、「（檢察官問：如何知道有這項工程可以做？）因為我們公司面對的業主是德寶公司（我指的是德寶公司是本件新建工程的最上層業主，而我們是下包），這項頂樓加蓋的工程，是德寶公司工地負責人壬○○所長，他請我去施作。」、「（檢察官問：壬○○當時如何向你說的？）壬○○說這項頂樓加蓋工程做完，直接向德寶公司請款。」、「（檢察官問：提示偵二卷第322頁之55萬元收據，既然是要直接向德寶公司請款，你為何會簽立這張收據？）這項頂樓加蓋工程是92或93年完工的，我們公司向德寶公司請款，一直請到94年都還沒有請下來，後來甲○○就說他要自己付，他就拿收據給我簽，這張收據是甲○○打好讓我簽的，他說他之後會把錢付給我，但是他還沒付錢之前，我就被調查局約詢，甲○○請我先簽收據，他說之後沒多久會付我錢。」、「（檢察官問：所以這張收據是在94年間簽的？）是，與我被約詢的時間不會相差太久，但是到底相隔多久，我也忘記了。」、「甲○○打電話給我，向我說他有麻煩，要我先在收據上簽名，他約我在台北市○○路○路邊見面，我們見面之後，在我的車上簽這張收據。」、「如果我有向被告請款過的話，我怎麼敢向我剛才所說的，我還在台北地院告德寶公司未付我頂樓加蓋的工程款，德寶公司的壬○○，在94年間有簽一張未付我們公司款項的單子，承認未付我公司哪些款項，但那張單子上面，沒有將在被告的頂樓加蓋的工程獨立記載的很清楚，只有寫鐵皮屋40萬元。」、「我說的才是事實，我還不想把話說那麼清楚，簽寫收據時，是被告要我不要押日期的，我上開說我和甲○○在南海路見面的時候，甲○○說他被調查局監控，電話也有被監控，他有另外給我壹支新的電話，他說以後打電話要改打這支電話，被告在給我這支新電話前，本來就有我的電話，因為我和他就檢疫局的新建工程也有相互聯絡。那次我和他見面之前，被告已經被調查局約詢過了，被告不但請我簽收據，他也有請丑○○、申○○簽收據，我和丑○○、申○○是同一天被調到調查局約談的，我這樣說，就知道是誰在講謊話了。簽收據應該是94年間被告要出事的那段時間所簽的，壬○○在我被調查局約談前還向我說，我就照實向調查局說，我還沒有拿到錢就好了，我到現在都還沒有拿到錢，如果被告真的要付我錢，應該不會那麼笨用現金直接支付，起碼也會電匯，或是透過壬○○拿給我。」等語，其已將至被告住處頂樓加蓋之施工始末、卷附由其出具55萬元收據予被告之經過，詳為說明，自為可採；被告辯稱伊已經都把錢支付給寅○○，分兩次現金支付，施工前付30萬元，92年完工後還有付尾款20幾萬元云云，自與事實不符，殊不足採。至證人壬○○於原審證稱因為被告在焚化爐的方面有幫德寶公司，算是很大的人情，所以才會去施工云云，此經本院於上開詳細說明被告並無在焚化爐施作方面對德寶公司有所貢獻，其此部分證言不實，再由此亦可知其對於被告有無支付頂樓加蓋之工程款部分，曲意迴護被告，故檢察官詰問被告有無支付工程款予德寶公司或其本人時，證人壬○○仍刻意迴避回答被告有無支付工程款予德寶公司之答案，而故稱其他施作被告頂樓加蓋之小包有無獲被告付款，伊不清楚，小包願意幫被告做的伊也沒有意見云云，此部分證詞應屬避重就輕之詞，亦難採信，是以證人壬○○在調查時所稱己○○○免費為被告施作頂樓加蓋為真。 (二)至證人卯○○於原審審理時證稱：壬○○有一次拿支票要向伊兌現，然為伊拒絕；92年間被告有找伊，要伊找粗工至被告住處頂樓進行加蓋，被告有預先放現金在伊這邊，由伊在每天工人下工時付現金給工人，伊在幫被告頂樓加蓋期間不曾看過己○○○在現場，被告有一次在新建工程工地交給伊30萬元，要伊轉交給為被告施作頂樓加蓋工程鋼骨材料的廠商云云。然查，證人卯○○與壬○○在工地係屬監督者與被監督者之角色，壬○○居然拿支票向卯○○調現，此恆屬罕見，依常例，卯○○應對該支票為壬○○之本人票或客票、若係客票則係何人開立、支票金額約若干等事項，有所記憶，然其於原審上開證詞中卻僅抽象地為上開描述；再者，此一事例因牽涉監督者與被監督者之角色問題，卯○○應當在督工日誌上有所記載，然實際上觀諸本工程所有卷宗，並無此項記載，是以，證人卯○○該項證言，顯無可信。再查，證人卯○○為被告找粗工，然其並非營造公司之人員，則其究係循何管道找粗工，其未交待明確，則其該項證言，即已無可採。又查，證人卯○○證稱其在幫被告頂樓加蓋期間不曾看過己○○○在現場，然其本身係許文成建築師事務所派駐在新建工程觀音工地現場之常駐監造人員，豈可能在幫被告頂樓加蓋期間，天天跑至被告頂樓加蓋之台北縣新莊址督促粗工進行毋須專業監工即可進行之粗工工項？明乎此，其之證言，斷無從否定己○○○有至被告頂樓加蓋處進行地坪角材圍邊之工項之事實。復查，證人卯○○既係許文成建築師事務所派駐在新建工程觀音工地現場之常駐監造人員，則其豈有可能天天在粗工下工後，跑至被告頂樓加蓋之台北縣新莊址發放工資予粗工？又粗工豈可能天天下工後跑至卯○○上班處所之新建工程觀音工地收取工資？末以，證人卯○○既代被告將30萬元現金鉅款轉交予佑億公司之寅○○，被告卻無交待其要寅○○簽收該30萬元金額之收據，實與常理有違。綜上，證人卯○○上開證詞處處可見迎合被告一貫以來之辯詞，卻無一符合社會常情，亦無真憑實據可稽，其之證言尚難採信。六、被告明知新建工程明顯而重大瑕疵而違背其任務不向防檢局陳報處理之部分： (一)德寶公司施作彩鋼不符及未提報材料證明即逕予施作之部分： ⑴新建工程約於92年6月21日起自中大型動物留檢舍開始施作屋頂彩鋼，後依序舖設其他各建物屋頂彩鋼，約於93年3月間完成全區屋頂彩鋼工程，有防檢局96年7月16日防檢五字第0961419254號函附卷可稽。再依防檢局新建工程營建督導管理組之工程查核卷宗（扣押物編號28），該組於93年1月 30日建材查驗時，抽測8份建物屋頂彩鋼樣本送金屬工業研究發展中心檢驗，測試報告結果，其中採樣之三棟動物舍因為鍍鋁鋅量不足、金屬層與烤漆厚度不足，而未符契約規範。後再於93年2月24日就建物屋頂彩鋼加倍採樣，送請有中華民國實驗室認證體系即CNLA認證之檢驗實驗室進行檢驗，經金屬工業研究發展中心精密量具實驗室委託試驗報告結果發現，採樣之建物屋頂彩鋼不論在鋼板厚度、正背面膜厚、雙面鍍鋁鋅量，均小於契約規範甚多，而於93年3月10日判定為不合格。 ⑵被告雖不具金屬工業研究發展中心精密量具實驗室之專業，然德寶公司於施作屋頂彩鋼時，根本未先檢具合格之檢驗證明，即逕予施作，被告身負「廠商提報之施工計畫、預定進度、施工圖、器材樣品及工程所需送審案件之預審」之責任，竟未向防檢局通報此逕為施工之事實，當然違背其職務，至監造單位許文成建築師事務所亦有失職，容不影響被告職務之獨立執行性質。 ⑶被告既未預防並通報德寶公司之逕行施作，反而在第2次之彩鋼鑑驗報告出爐後，亦在工務連繫會議召開過後，仍於93年3月29日以電話通知壬○○「明天你要叫己○○○，無論如何該鋼板叫一群人，上面有那個換的動作，然後問的時候，就說換到最後一棟，換到第幾棟這樣，明天你這個動作要作」以矇混防檢局人員之分段估驗計價，故對被告言之，上開屋頂彩鋼之重大瑕疵對其已甚為明瞭，仍因收受不法利益而故意包庇，情節重大；再其並非一般外界之人，無從知悉鋼板經鑑定後所確立之瑕疵事實，而故意將其身分與一般外界人士相混淆而辯稱以其之專業無從知悉鋼板之瑕疵，至屬荒謬。至被告辯稱其有將彩鋼之缺失回報云云，被告所聲請傳訊之有利證人即防檢局就新建工程之主要承辦人企劃組診斷鑑定科技正乙○○於原審96年1月17日審理時最後證稱「（審判長問：甲○○有無回報缺失？）有，我們營建督導管理組有去現場抽驗，有發現剛剛所提的彩鋼厚度不足，…」云云，其並未明確證述是否因被告回報彩鋼缺失，營建督導管理組才去現場抽驗，則其該項證詞，不足為被告有利認定。況防檢局自新建工程開工即成立之營建督導管理組及該局於92年8月6日依行政院公共工程委員會指示而成立之有外聘學者專家之工程督導查核小組，均頻繁至新建工程工地檢視承包商之施工情形，於施工期間平均每月均有至工地現場查核之紀錄，並召開各項聯繫會議，進行工程品質查核、複核，有營建督導管理組及工程督導查核小組之查核卷宗多宗扣案可憑，然無一查核卷宗內之查核紀錄或會議紀錄記載被告回報彩鋼之瑕疵情形，而此等重大建材及施工瑕疵僅以口頭向防檢局最基層之乙○○陳報，而無留下任何書面紀錄，更屬不可思議，況被告屢言彩鋼之瑕疵非其能力所得判定，則其在金屬工業研究發展中心鑑定出爐前即已發現彩鋼瑕疵而向乙○○陳報，即屬前後矛盾，可見證人乙○○上開證詞無非係迴護被告之詞，況其該項證詞更與其於原審96年1月17 日審理時前階段證稱「（檢察官問：甲○○是否要負責品質部分，若有品質不符的情形要不要回報？）因為我們工程有包含很多特殊的工項，例如焚化爐、負壓實驗室、污水處理廠等，是由建築師指派專業的技術人員監工，我想依甲○○的能力背景，他會幫我們看一些『顯而易見的缺失，例如鋼筋、混凝土的缺失』，然後加以回報，另外更專業的部分是由監造單位負責。」云云不符，蓋彩鋼之上開瑕疵，並非顯而易見之缺失，實非被告得以任意憑斷，且證人乙○○前階段稱被告回報的係例如鋼筋、混凝土的缺失，並不及於彩鋼瑕疵，證人乙○○身為承辦公務員，卻在原審審理時曲意迴護被告之用心至為明顯。再查，營建督導管理組所作之建材查驗，並非僅針對彩鋼為之，亦有針對混凝土預拌場、混凝土試體、鋼筋結構體混凝土鑽心等為建材查驗，此均有營建督導管理組建材查驗紀錄乙冊卷宗可憑，其中除彩鋼之查驗有上開重大缺失外，其餘均符合規範，可見營建督導管理組之建材查驗並非係因被告回報有何缺失，該組始進行之。復以，依原審扣得之4大箱所有工程卷宗，均無任何一處可資顯示被告有回報彩鋼瑕疵之資料，甚或亦無被告回報彩鋼「可能」有瑕疵之資料，益證證人乙○○之上開證言不實。末以，證人酉○○於原審97年1月8日審理時證稱被告於工程期間向其回報之瑕疵僅有灌漿後之蜂窩、模板組立不實二項，彩鋼及下開犬貓舍不鏽鋼無菌室隔間材質完全不符之瑕疵，在工程查驗之前，伊並沒有看到監造人提出上開二項缺失報告，除了上開灌漿後之蜂窩、模板組立不實二項缺失外，後來在竣工初驗之前檢查出來的瑕疵，被告並無向伊報告過等語，明顯與證人乙○○於96年1月17日在原審之上開證述不合，亦見證人乙○○所為證言不實。 ⑷德寶公司因施作不符規範之屋頂彩鋼已矇混領得16,799,300元，此有台灣台北地方法院95年度整字第2號裁定書附卷可憑，此係被告違背其任務所直接造成之防檢局之損失。再查，因該工項遲未經德寶公司拆除重做，因此現在重做該工項，須再支付44,421,000元，此有許文成建築師事務所95年4 月29日（九五）成建所第0058號函在卷足稽，此係被告違背其任務所間接造成之防檢局之損失。 (二)德寶公司施作AC柏油道路之厚度及級配嚴重不足： ⑴AC柏油道路之厚度及級配嚴重不足，係德寶公司要求就AC柏油道路暨級配部分之工項須追加而提付仲裁，嗣經台灣省土木技師工會於93年9月22日至現地鑽探會堪，而於93年11月2日做出鑑定結論。依台灣省土木技師公會「九十二年度台仲聲字第十三號仲裁案工程數量與單價鑑定報告書（案號：93-0993）」顯示：①本案道路分成主要道路與建物周圍之次要道路，依據設計圖說得知，主要道路為「AC層厚10公分，級配厚度為40-60公分」，次要道路為「AC層厚5公分，級配厚度為20-30公分」。②依工程預算書總表第19項，級配碎石料舖10公分AC路面之數量共有18090平方米，單價係400元；依工程預算書總表第20項，級配碎石料舖5公分AC路面之數量共有2835平方米，單價係200元。③德寶公司主張之數量，其中其施作主要道路AC厚度10公分、面積共17885.55平方米，其施作次要道路AC厚度5公分、面積共2834.77平方米。德寶公司因而主張道路地基級配數量為（17885.55＋2834.77）平方米×0.6米（德寶公司主張之施作級配厚度為0.6 米）×1.25（鬆方係數）＝15540.24立方米。④鑑定單位鑑定所得：⒈主要道路：在現場共鑽27孔，鑽心所得AC層厚度之平均值為6.24公分（其中僅1處之AC厚度超出設計圖說之規定之10公分而為15.5公分，其餘各處均在10公分以下，其中在5公分以下者即多達10處），級配厚度平均值為15.62公分（27處無一係在設計圖說所規定之下限40公分以上，其中級配厚度在10公分以下者即多達7處，其中更有2處之級配厚度為0，另有2處分別僅有2公分、3公分）。⒉次要道路：在現場共鑽11孔，鑽心所得AC層厚度之平均值為3.77 公分（其中僅2處之AC厚度符合設計圖說之規定之5公分），級配厚度平均值為0公分（即11處之級配厚度均為0公分）。⑤鑑定單位計算設計圖之級配數量：主要道路之面積17885.5平方米×0.47米（圖說之級配平均厚度）＝10521立方米，次要道路之面積2834.77平方米×0.24米（圖說之級配平均厚度）＝836立方米，主要道路與次要道路之級配體積應有11357立方米。⑥鑑定單位計算德寶公司實際施作之級配數量：主要道路之面積17885.5平方米×0.1562米（級配平均厚度）＝2793.7立方米，次要道路之面積2834.77平方米×0米（級配平均厚度）＝0立方米，合計僅施作之級配體積僅2793.7 立方米。 ⑵由上可知，德寶公司施作AC柏油道路之厚度及級配嚴重不足，再其中次要道路之級配厚度均為0公分（即根本未做道路之地基級配），而主要道路之級配厚度為0公分者亦有之，均如前述。再依防檢局96年7月16日防檢五字第0961419254 號函顯示，本工程AC柏油道路係約於92年12月20日起自基地東側中大型動物留檢舍開始施作，依序向基地西側施工，全區道路工程約93年5月14日完成。是即使依被告主張於擔任新建工程現場助理人員期間偶或有請假之情形，然其斷無在上開長期間之AC柏油道路及級配之施工期間均渾然不知道路多處未作級配地基工程、AC柏油厚度亦嚴重不足之理。再被告係駐紮於工地，親見德寶公司之施作過程，豈可諉稱AC柏油道路及級配須經專業技師鑑定始得知悉瑕疵？蓋專業技師未親見德寶公司施作過程，其至現場會勘時，自須鑽心測量，而被告親見德寶公司之施作過程，豈可自比為局外人而對於AC柏油道路之厚度及級配嚴重不足乙節均推諉一無所悉？復以，證人乙○○於本院97年1月8日審理時亦證稱被告從無回報AC柏油道路及級配之瑕疵。 ⑶德寶公司已依防檢局之要求將AC柏油道路及級配重新施作完畢，故防檢局未在德寶公司重整案中，將之列入申報債權，此有台灣台北地方法院95年度整字第2號裁定書附卷可憑。故本項重大瑕疵係因防檢局本身發現該瑕疵而及時要求德寶公司重新施作，方不致損失發生。 (三)植栽樹種不適施工現場環境生存（即樹種不合）及未有苗圃證明即予施作之重大瑕疵： ⑴防檢局93年間查驗植栽工程濱紅豆及水石榕樹種等工項，發現德寶公司未提供苗圃證明即逕行施作，而上開二樹種與契約規定不符，存活率偏低，該二樹種業經農委會林業試驗所以93年9月15日農林試推字第0930005645號函回覆勘驗結果其中之水石榕確定非本件契約規定樹種，且枯死之植栽樹木並列於初驗缺失第278項，有防檢局95年11月20日動植物檢疫中心委託契約終止後續異議處理討論紀要及附件之對照表、許文成建築師事務所94年8月21日（九四）成建所第320號函、防檢局93年10月1日防檢秘字第0931508262號函稿及其相關文件、該局94年4月1日防檢秘字第0941508074號函稿及其相關文件可資為憑（在原審所扣卷宗000-000-0-00-0000 號、94年公文資料（一）、93年公文資料（三）案卷冊中），復經卷附行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000號）認定在案。 ⑵被告雖不具植栽之專業，然德寶公司於栽種上開樹種時，根本未先檢具合格之驗苗、苗圃證明，即逕予施作，被告身負「廠商提報之施工計畫、預定進度、施工圖、器材樣品及工程所需送審案件之預審」之責任，竟未向防檢局通報此逕為施工之事實，當然違背其任務，至監造單位許文成建築師事務所亦有失職，容不影響被告職務之獨立執行性質。 ⑶德寶公司因施作不符規範之植栽樹種，已矇混領得1,440,000元，此有台灣台北地方法院95年度整字第2號裁定書附卷可憑，此係被告違背其任務直接造成之防檢局之損失。再查，該項工項現在進行改善，須再支付38,831,000元，此有許文成建築師事務所95年4月29日（九五）成建所第0058號函在卷足稽，可見被告因違背其任務間接所造成防檢局之損失。(四)德寶公司所施作之犬貓舍不鏽鋼無菌室隔間材質完全不符之明顯重大瑕疵： ⑴此項瑕疵有許文成建築師事務所94年8月21日（九四）成建所第320號函可資為憑，復經卷附行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000號）認定在案。證人乙○○ 於原審97年1月8日審理時亦證稱工程查驗時發現該項重大缺失，「（檢察官問：就剛才彩鋼材質及犬貓舍不銹鋼隔間庫板材質不符缺失的部分，就一般情形可以明顯看得出來嗎？）彩鋼是沒有辦法明顯看得出來。庫板材質部分，因為庫板面契約規定是用不銹鋼的，所以是不是不銹鋼的材質，可以分辨得出來。」、「施工期間如果就已經呈現不銹鋼面，那就可以看得出來，但是如果因為施工期間不銹鋼材質還有被膜就看不出來了。」、「應該要看材質證明，材料進場時要看材質證明，施工單位要提工作計畫給監造單位，監造單位看了以後，同意之後才會下去施工，材質證明是施工單位提工作計畫時就要提供給監造單位。」、「（審判長問：被告對於這部分要不要去瞭解？）被告應該會協助我們去瞭解上開程序有無辦理。」等語。可見即使德寶公司於施作犬貓舍無菌室隔間時，其所施作材質有被膜之情形，然該公司施作前本即須先提出材料證明，而被告身負「廠商提報之施工計畫、預定進度、施工圖、器材樣品及工程所需送審案件之預審」之責任，竟未向防檢局通報此逕為施工之事實，當然違背其任務，至監造單位許文成建築師事務所亦有失職，容不影響被告職務之獨立執行性質。 ⑵德寶公司因施作不符規範之犬貓舍無菌室隔間已矇混領得4,565,000元，此有台灣台北地方法院95年度整字第2號裁定書附卷可憑，此係被告違背其任務直接造成之防檢局之損失。再查，因該工項遲未經德寶公司拆除重做，因此現在重做該工項，須再支付12,467,000元，有許文成建築師事務所95年4月29日（九五）成建所第0058號函在卷足稽，可見被告因違背其任務所間接造成防檢局之損失。 (五)德寶公司施作植栽工程時，所進之土方挾雜垃圾及事業廢棄物之明顯重大瑕疵：此項瑕疵除據證人即德寶公司之植栽工程下包商張春桂、郭碧梁之證詞獲得印證外，防檢局營建督導管理組93年2月10 日至工地檢查時，發現基地西側植栽區棄置垃圾及事業廢棄物，該次檢查人員並無被告之出席，而自照片顯示，基地西側植栽區所傾倒者，除有木條外，現場本應有植栽土，然卻傾倒灰色之類似水泥灰渣，故此顯然並非被告所辯稱之工人衛生習慣不佳而任意傾倒吃完之便當垃圾，並有防檢局營建督導管理組第九次工程查核各項資料附於營建督導管理組查核紀錄（二）卷宗內可證。非惟如此，迄至工程初驗時，仍將「全區植栽處雜物未清理（石塊、磚塊、垃圾等）」列為初驗缺失項目第271項，有防檢局94年4月1日防檢秘字第0941508074號函稿及其相關文件可資為憑（在原審所扣卷宗94 年公文資料（一）卷宗內）。可見被告自始至終根本未向防檢局陳報此項重大而明顯之工程瑕疵。 (六)至證人己○○○、壬○○、子○○於原審證稱本新建工程，防檢局有委託許文成建築師事務所擔任設計、規劃、監造，許文成建築師事務所有常駐人員至工地現場監工，材料估驗、施工計畫、估驗計價均要先送交監造人審核後才可施工、請款，被告不需要作審核，僅係傳達角色或僅係配合監造人去核對云云；證人即許文成建築師事務所派駐工地之監造人員卯○○、癸○○則於原審證稱伊等負責承包商提報的施工計劃書、材料型錄、材料的試驗報告的審核，還有現場施工的督導，甲○○不具備水電、土木、機電、焚化爐等工程專業能力，承攬廠商材料抽驗、施工查核、估驗計價，不需要經過甲○○的同意才能進行云云，均係各該證人之個人主觀意見，核與被告及防檢局所簽訂「防檢局聘用助理人員聘用契約書」內規定被告之職務內容包括：1.負責辦理新建工程之工程品質管制相關業務即：協辦工地現場查證監造單位及廠商履約情形；2.廠商提報之施工計畫、預定進度、施工圖、器材樣品及工程所需送審案件之預審；3.協辦施工品質管理工作；4.工程變更之處理及建議；5.協助辦理工程估驗及驗收事宜；6.其他施工管理等事項不符，渠等個人主觀上對於被告與防檢局間之權利義務關係之解釋不足作為對被告有利之認定。又93年度偵字第17605號卷所附之工程備忘錄均係防檢局本部查知各工項缺失後，再通知受文者許文成建築師事務所要求承包商改善，並副知在工地現場之被告及許文成建築師事務所之監造經理癸○○，被告卻引用為其有將各工項缺失回報防檢局之證據，殊無足採。 (七)另證人乙○○於原審審理時證稱新建工程有委託專業的建築師來執行設計建造，因為是查核金額以上之工程，所以有駐地的監造組織來執行品質管制及監督的工作，另其之單位即企劃組有成立營建督導管理組，來負責督導、查核該工程，另外防檢局裡面有成立一個工程查核小組，估驗、計價是承包商每期提出估驗請款單給監造單位，由建築師審核無誤後送交局裡，局內的秘書室會簽會給會計室、政風室、企劃組派員會同，並由局長指派率隊人員進行估驗，如果被告不在的話，不會影響估驗計價等語，徵諸上開各項證據論述及扣案之所有工程卷宗資料，此等證言固係事實，然依前所述，被告應獨立履行之職務，不得藉口有其他監造人或防檢局亦會進行品管工作而推卸之。又證人乙○○另於原審證稱「聘僱甲○○，僅就工程『業務』來提供協助，實務上的監工、監造工作還是由監造許文成建築師事務所負責」、「防檢局與甲○○簽立之僱用契約書第2條是比較籠統的職務描述」、「因為我們工程有包含很多特殊的工項，例如焚化爐、負壓實驗室、污水處理廠等，是由建築師指派專業的技術人員監工，我想依甲○○的能力背景，他會幫我們看一些顯而易見的缺失，例如鋼筋、混凝土的缺失，然後加以回報」云云，惟經檢察官再追問甲○○要回報的部分有哪些，其僅泛泛證稱「監造單位及施工單位的出工人數、現場的緊急狀況、工程進度及情形」，審判長再行追問，其仍未具體說明，僅泛稱「他（被告）是直接向局裡面回報（現場缺失）」云云，竟對被告及防檢局所簽訂「防檢局聘用助理人員聘用契約書」內明文規定被告之職務內容視而不見，且其所證稱被告有將瑕疵向局裡回報，但從未出現在本案扣得之所有工程案卷內。再查，被告係防檢局企劃組診斷鑑定科之技正，其為本件新建工程之主要承辦公務員，本案經調查站於93年初接獲秘密證人檢舉開始監聽後，於94年4月12日起陸續密集對本案關係人、證人多人展開約詢，且自該日起本件新建工程之弊案即經報紙多方報導，身為主要承辦員之乙○○斷無不知之理，其竟於被告在94年5月5日10時5分許至桃園縣調查站接受約詢之同日即94年5月5日早上極早之時間（可見該書函係當日擬好後，即由被告至不詳處所，由不詳之人親自轉交予被告，並非以正常之公文流程發送）由其以防檢局名義發出防五字第0941411797號書函，其中說明三記載「台端於該工程現場執行之工作，係依據台端與本局簽訂之聘用契約書所載職務內容，回報現場情形，以達工程品質管制之目的。『實際執行工作內容應無逾越本局委託許文成建築師事務所簽訂之技術服務契約條款』」，非惟不知其身為新建工程之主辦人員卻已讓國家公帑五億餘元所蓋之新建工程淪為蚊子館，造成國家公帑之鉅額損失，本在督導該工程之方面即已有咎在身，仍不顧利益迴避，以極端神速之違背公文流程之方式發出上開書函，並逕自解釋被告實際執行工作內容應無逾越本局委託許文成建築師事務所簽訂之技術服務契約條款，以曲意迎合被告辯詞，被告並於同日即94年5月5日22時6分許在原審羈押庭時，當庭提出上開書函以辯稱其非公務員、與執行公務無關，顯以該書函作為免為法院羈押之保命書函，有該日庭訊筆錄可稽，是以證人乙○○為迴護被告而完全不知利益迴避並完全不顧行政紀律之心態，實屬昭然若揭。又查，本新建工程德寶公司於91年3月7日申報開工，應於93年3月5日完工，並應於93年12月31日前完成驗收，有卷內之契約書及各項卷宗可資為憑，而德寶公司於93年8月間向防檢局申報峻工後，經防檢局會同許文成建築師事務所初驗，發現施工部分即有278項之缺失，另有建材部分之多項缺失，有防檢局93年10月1日防檢秘字第0931508262號函稿及其相關文件可資為憑，另德寶公司對於上開重大而明顯之瑕疵除已重新施作AC柏油道路級配工程外，其餘均尚未補正，在此情況下，乙○○猶於94年2月1日上簽建議續聘被告為駐工地人員，並比照「土木營造監工」之平均薪資給薪，對於被告疏於履行被告及防檢局之前所簽訂之3份「防檢局聘用助理人員聘用契約書」之職務，完全視而不見，不僅失職失能，並將其之身分與角色與被告置於同一利害天秤中，其上開證詞自難採為有利於被告之認定。 (八)依上開證據及推論可知，被告所未回報之德寶公司於新建工程中所發生之上開工程瑕疵俱屬明顯而重大之瑕疵，而其中提供上開支票予被告之比得好公司即係施作AC柏油道路之厚度及級配嚴重不足之德寶公司下包商；為被告付上開酒帳之張春桂、郭碧梁即係施作植栽及土方之德寶公司下包商；其餘提供支票之互裕公司、花王公司及為被告承作頂樓加蓋之鐵皮、鋁門窗部分之佑億公司雖在施作期間無發生明顯且重大瑕疵（然互裕公司、花王公司之承作並非無瑕疵，蓋渠等承作之溫網室相關工項功能測試未完成，此有台灣台北地方法院95年度整字第2號裁定書附卷可參），然該等公司俱為德寶公司之下包商，德寶公司之施作新建工程則有上開明顯而重大之瑕疵，當然對該等公司向其上包商即德寶公司之估驗請款產生重大利害關係，而該等公司負責人亦均經由德寶公司之工地主任壬○○之直接指示而提供上開支票（下包商提供支票之金額且係以提高下包商向德寶公司請款金額方式出之），再透過壬○○為中介，將此等支票等之不正利益輸送予被告，在在足見被告最終接受該等公司提供上開支票等不法利益，實與被告違背其任務不將德寶公司所承作之上開工程之明顯而重大之瑕疵向防檢局陳報，具有對價關係。七、綜上所述，被告所辯各詞，顯係臨訟卸責之詞，不足採信，此外，並有聯邦銀行九如分行、帳號：00000000-0、支票號碼：UA0000000、發票人：互裕實業有限公司、到期日：92 年10月31日、金額：140萬元之支票1紙、聯邦銀行支票存款存提紀錄帳號：000000000000、查詢單戶名：互裕實業有限公司92年10月31日交票扣帳140萬元之支票存款存提紀錄、新竹國際商業銀行帳號：0000-000000000、戶名：張炳溪之印鑑卡1張、新竹國際商業銀行帳號：0000-000000000、戶名：張炳溪、92年10月31日代收140萬元之對帳單1紙、付款人：合作金庫朴子支庫、發票人：戊○○、支票號碼：GE0000000、金額：80萬元之支票影本1紙、第一商業銀行大園分行帳號：00000000000於93年1月27日存入80萬元之存款明細表、匯款人：郭碧梁、日期：92年10月31日、金額：10萬元之匯款單1紙、戶名：午○○、帳號：00000-000000-0之中國信託銀行對帳單、通訊監察作業譯文、通訊監察書、付款人：中國農民銀行楊梅分行、支票號碼：FAZ0000000、FAZ0000000、發票人：比得好工程有限公司之支票影本2紙、辰 ○○在一銀大園分行開立帳號：000-00-00000帳戶開戶資料暨該帳戶93年1、2月往來明細影本各1紙、巳○○於93年3月30日自繪準工作室帳戶（台北國際商業銀行光復分行帳戶，帳號：0000000000000，帳戶：繪準工作室）提領50萬元現金之存摺影本1紙附卷可稽，本件事證明確，被告上開犯行足堪認定。八、法律修正後之比較適用被告甲○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7 月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）： (一)刑法第342條法定刑中關於罰金之規定，依刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94 年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，修正前後關於罰金之金額雖無不同。惟修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元以上」，修正後規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1千元以上，則修正前之規定對於行為人較為有利。 (二)刑法第56條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。九、核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。查被告並非刑法上之公務員，已如前述，公訴人認被告係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪嫌，起訴法條容有未洽，惟基於基本社會事實同一性，應予變更起訴法條。被告所犯多次背信犯行，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，被告並非刑法上之公務員，不該當於貪污治罪條例所定之犯罪，且被告所犯亦非洗錢防制法第3條所列舉之重大犯罪，自無成立洗錢罪責之餘地（詳如後述），原判決論以貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂及不正利益罪以及洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪，容有違誤，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，固不足取，惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○係受僱於防檢局，對於其依約督工之新建工程所存在之工程瑕疵，竟違背其任務未要求改善，亦未向防檢局陳報，卻利用國家機關興建動植物防疫檢疫中心之督工之機會，藉機主動要求代結其所不應涉足之特種營業酒家之帳款、自宅頂樓違建加蓋等不正利益，收受不法利益款項已達335 萬元（另尚有不詳價額之頂樓加蓋地坪角材圍邊工程之利益），而直接造成之國家損失達45,608,600元，至間接造成之國家損失更高達95,719,000元，又造成我國動植物防疫檢疫行政上之不便，且犯後飾詞狡辯，毫無悛悔之意，量刑自不宜輕縱等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。十、不另為無罪諭知部分 (一)公訴意旨另以：被告甲○○所有坐落臺北縣新莊市○○街101巷3弄2號5樓之房屋於92年10月、11月間在屋頂平台進行鐵皮鋼材之違建房屋之興建，甲○○再利用伊本身擔任新建工程督工之便，要求承作該新建工程水電部分之烽鼎公司負責人子○○進行上開房屋加蓋之水電工程，烽鼎公司遂由副總經理丑○○指派黃裕龍進行施作；甲○○再於94年3、4月間要求承作新建工程之德寶公司下包商弘美公司進行上開加蓋房屋隔間、木工等裝潢，弘美公司負責人申○○派工施作，於前揭房屋加蓋工程施作間，甲○○要求丑○○、申○○2 人分別簽立已收到工程款之收據2張，每張金額依序為20萬元、25萬元，嗣房屋加蓋工程完竣，甲○○竟拒不付款，免除此部分房屋加蓋工程債務之不正利益，因認被告此部分另涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務之收受不正利益罪嫌，另被告收受前揭3張支票及不正利益，亦涉犯洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪嫌。 (二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例意旨參照）。 (三)本件公訴人認被告涉犯上開犯罪，係以證人子○○、丑○○、申○○之調查證詞，及被告收受前揭支票3張係屬重大犯罪所得財物，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有上開犯罪事實，辯稱：伊已將工程款支付予子○○、申○○等人，另伊並非公務員，不構成貪污治罪條例之罪等語。經查，烽鼎公司確已完成其依契約所應完成之新建工程之水電承包部分之工項，僅因未能提出試運轉及訓練計畫供許文成建築師審核，並進行試運轉及對防檢局人員作水電功能訓練，因而未能完成驗收，有烽鼎公司對防檢局在台灣台北地方法院所提出之96年度建字第49號民事案件中由防檢局提出之民事答辯(一)狀、防檢局於該民事案件對烽鼎公司所提出之民事反訴起訴狀及相關附件在卷可稽，是以，尚無烽鼎公司施作新建工程水電部分而有重大且明顯瑕疵之實據，起訴書亦未具體指出烽鼎公司承作新建工程水電部分之瑕疵何在，是以，被告即使接受烽鼎公司之免費施作其頂樓加蓋工程，亦僅屬重大違反受任人之應有紀律，尚難指其有何因接受烽鼎公司之免費施作其頂樓加蓋工程，因而違背職務，對應舉發之工程瑕疵不予舉發。又依申○○所負責之弘美公司固屬德寶公司之下包商，然依證人申○○於94年5月12日之調查證詞顯示，弘美公司至被告住處承作頂樓加蓋工程係被告直接向其所要求，則此部分核與德寶公司無關，因之弘美公司縱免費為被告住處承作頂樓加蓋工程，尚難指與德寶公司施作新建工程之有上開明顯而重大之瑕疵有何關聯，換言之，被告上開違背任務不舉發德寶公司在新建工程承作之明顯而重大之瑕疵，與弘美公司私下免費為被告住處承作頂樓加蓋工程，難謂有何關係。次查，洗錢防制法所規範之洗錢罪，係以掩飾或隱匿因自己或他人重大犯罪所得財物或財產上利益，為其構成要件，而所稱之重大犯罪，則以該法第3條所列舉之犯罪為限，苟非屬該法所稱之重大犯罪，即不能以洗錢罪責相繩。本件被告所犯者為刑法上背信罪，已如前述，並非屬洗錢防制法之重大犯罪，自無從論以洗錢罪責。此外，復查無其他積極證據以資證明被告有上開犯行，此部分之犯罪即屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分具有修正前連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第342條第1項，修正前刑法第56條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　13　　日刑事第二十一庭審判長法　官蘇隆惠法　官　楊力進法　官　曾家貽以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告不得上訴。書記官任正人中　　華　　民　　國　　98　　年　　6　　月　　30　　日附錄法條：中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院97年度上訴字第4104號

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