臺灣高等法院97年度上訴字第4639號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 11 月 11 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4639號上　訴　人　甲○○
即　被　告
選任辯護人　張世炎律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1852號，中華民國97年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署97年度偵字第7713號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○傷害人之身體，處有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、甲○○前因乙○○曾與其爭執，乙○○曾毀壞甲○○之妻之店內物品，致甲○○心生不滿，於民國（下同）97年2月3日晚間，攜帶鐵鎚（未扣案，甲○○稱已棄置）一支，至臺北縣鶯歌鎮○○○街五號前，等待乙○○駕車載友人林秀美及謝曉君搬運家具到來。當日晚間9點10分許，乙○○駕車載
林秀美及謝曉君至該處，甲○○本於傷害人之身體及毀損之犯意，持鐵鎚敲毀乙○○所有自用小客車之前擋風玻璃及駕駛座車窗玻璃（毀損部分未據告訴），再將鐵鎚伸入駕駛座，敲擊坐在駕駛座之乙○○頭部，乙○○受攻擊後頭部受傷流血，以雙手抱頭防衛，甲○○仍持續以鐵鎚敲擊其頭部，乙○○推開車門逃離座車，甲○○仍自後追擊，趁其受傷倒地，續以鐵鎚敲擊乙○○胸部後方行離去。經在場之林秀美及謝曉君將乙○○送醫救治，乙○○因而受有頭部外傷併頭皮撕裂傷二處及左胸挫傷之傷勢。
二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○坦承於前揭時地持鐵鎚傷害告訴人乙○○一情固予承認，惟否認殺人犯意，辯稱略以：「僅有毀損之過失傷害犯意，並無殺害犯意，當時是告訴人自己把頭伸出來，不小心傷害到告訴人頭部」云云。經查：
㈠、被告攜帶鐵鎚，於97年2月3日晚間，至臺北縣鶯歌鎮○○○街5號前，等待乙○○駕車載其友人林秀美及謝曉君搬運家
具到來。當日晚間9點10分許，被告見乙○○到該地後，即
先持鐵鎚敲毀乙○○所有自用小客車之前擋風玻璃及駕駛座車窗玻璃，再將鐵鎚伸入駕駛座，敲擊坐在駕駛座之乙○○頭部，乙○○受攻擊後頭部受傷流血，以雙手抱頭防衛，甲○○仍持續以鐵鎚敲擊其頭部，乙○○隨即推開車門逃離座車，被告見狀仍自後追擊，趁乙○○受傷倒地之際，續以鐵鎚敲擊乙○○胸部後方行離去，乙○○並因而受有頭部外傷併頭皮撕裂傷二處及左胸挫傷之傷勢等情，業經證人即告訴人乙○○、證人即當在場目擊之謝曉君於原審證述明確（原審97年8月13日審判筆錄第3頁至第13頁），並有告訴人乙○○受傷照片二幀及財團法人恩主公醫院診斷證明書一紙在卷可稽（偵卷第34頁及第35頁）。
㈡、被告雖辯稱：「當時只欲在毀損車窗，係告訴人自己將頭部伸出來，才會不小心傷害到告訴人頭部，且未傷及告訴人之胸部」云云。然被告當時打破駕駛座玻璃後，復有將手伸進去敲打乙○○頭部，且在乙○○自車內逃離後，還有繼續追打乙○○胸部一情，分據證人即告訴人乙○○、證人即當時在場之謝曉君經隔離詰問後均證述一致（原審前揭審判筆錄第3頁至第6頁、第11頁至第12頁），參以告訴人乙○○所受頭部外傷併頭皮撕裂傷二處，傷口需各縫合二針，有上開診斷證明書附卷足憑，衡情自無可能係被告一毀損行為而同時造成，是其所辯並不足採。
㈢、檢察官雖起訴被告係以「殺人犯意」為前述行為，而被告則另辯稱其並無殺人之犯意，經查，殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件（47年台上字第1364號判例參照）。是「殺意」為判斷殺人與傷害罪之第一要件，「殺意」包括有無死亡之預見。然按殺人未遂或傷害之最主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為人內心主觀意思，應以行為人於加害時，有無殺意或使人受傷之故意為斷，法院判斷時自應依行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。查被告前與告訴人乙○○雖曾經發生爭執，告訴人乙○○並毀壞被告之妻之店內物品一情，業據被告自承無誤（偵卷第28頁），但此項糾葛，並非深仇大恨而有致死之必要，被告雖持鐵鎚至前揭地點守候告訴人乙○○，但與其殺意或傷害犯意之認定無關，又被告雖先後持鐵鎚敲破告訴人乙○○所駕駛車輛之玻璃繼而以鐵鎚敲擊告訴人乙○○使其受有頭部外傷併頭皮撕裂傷二處之傷勢，且在告訴人逃離車內後，復持續追打告訴人乙○○，致告訴人乙○○受有左胸挫傷之傷勢，但告訴人之傷勢均僅為頭部外傷併頭皮撕裂傷、左胸挫傷，並無頭骨破裂之傷勢，足見，被告下手並非沈重，僅係傷害之犯意而已，如被告係以殺人犯意為之，見被害人倒地之後，衡情應繼續敲擊被害人之致命部位，而並非僅致被害人左胸挫傷而已，且僅有以上之行為後即行離去，足見，尚且難認被告係以殺人犯意為之，其犯意應屬於普通傷害。
㈣、綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，其所辯不小心傷害到告訴人頭部等詞，並不足採。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人認被告所涉係同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，依前開
說明容有未洽，其起訴法條應予變更。被告先後敲擊被害人數次所為之傷害犯行，雖屬自然上數行為，然時間密接，方法相同，所犯亦為相同之罪，顯係基於單一犯意接續為之，法律評價上仍為一行為之接續犯，而為單純一罪。
㈡、原審據以論科，固非無見。惟查：㈠、被告所為係傷害，原審誤認為係殺人犯意。㈡、被告先後敲擊被害人數次所為之傷害犯行，雖屬自然上數行為，然時間密接，方法相同，所犯亦為相同之罪，顯係基於單一犯意接續為之，法律評價上仍為一行為之接續犯，而為單純一罪，原審漏未論述。㈢、被告於偵查階段已經與告訴人成立調解，賠償告訴人六萬八千八百元，有調解筆錄在卷可查，原審漏未審酌。以上原審判決尚有未洽。被告上訴所辯不小心傷害到告訴人頭部等詞，雖不足採，然原審判決既有上揭可議之處，自無可維持，應撤銷改判。
㈢、爰審酌被告僅因細故即持鐵鎚為前述傷害行為，且手段凶殘，已造成被害人身心受有傷害，嚴重危害社會秩序及公共安全，惡性非輕及被告於偵查階段已經與告訴人成立調解，賠償告訴人六萬八千八百元，有調解筆錄在卷可查，但與告訴人和解後又對告訴人提起刑事告訴，內容略為：「告訴意旨略以：被告乙○○於民國96年10月10日凌晨1時30分許，在
臺北縣鶯歌鎮○○路39號，即告訴人張麗華經營之二甲小吃店，要找告訴人之夫甲○○理論。經告訴人告以甲○○不在後，被告竟向告訴人恫稱：店要打成平地，不讓妳做生意，不要讓妳在鶯歌鎮生存！等語，致告訴人心生畏懼。因認被告涉犯刑法第305條之恐嚇罪嫌云云」，該案經檢察官於97
年5月29日以97年度偵字第14572號不起訴處分（卷附不起訴處分書），告訴人稱被告無悔意等一切情狀，量處有期徒刑貳年陸月。至本件被告行為所用之鐵鎚並未扣案，且非義務沒收之物，復無證據證明仍然存在，爰不另為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第277條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　11　　日刑事第十二庭 審判長法　官　 蔡永昌
法　官　 陳榮和
法　官　 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 顧哲瑜
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　11　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。