臺灣高等法院97年度上訴字第4640號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4640號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

鄭成東律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

林孝甄律師

2樓

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1293號，中華民國97年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第24069號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、乙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得販賣，持有，竟仍意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，共同於如附表編號1 、2 、3、10所示之時間、地點，販賣海洛因予林容田、陳秀資及林飛龍（販賣之金額、數量等交易方式均詳如附表編號1 、2、3 、10所示）。甲○○復另基於販賣第一級海洛因而營利之意圖，分別於如附表一編號4 、5 、6 、7 、8 、9 所示之時間、地點，販賣海洛因給陳秀資、李東諺（販賣金額、數量等交易方式均如附表一編號4 、5 、6 、7 、8 、9 所示）。案經警向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請通訊監察後循線查獲。

二、案經臺北縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分:

甲、證據能力方面：

一、被告二人於原審主張證人林容田、陳秀資、李東諺、林飛龍之警詢證述；被告甲○○另主張證人即共同被告乙○○於警詢之證述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。（見原審卷第45頁）。惟查：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者之外部情況具有可信性。

㈡本件證人林容田、陳秀資、李東諺、林飛龍、乙○○均已於原審審判時到庭接受交互詰問，乙○○於原審審理時稱: 我沒有販賣安非他命或海洛因，筆錄是警察打完，要我照著唸乙節，經原審勘驗當天警詢筆錄錄音顯示，證人乙○○之警詢內容係由一員警詢問，另一員警製作筆錄，以一問一答方式逐一製作完成，顯非依已製作完成之筆錄，要求證人依筆錄所載內容回答等情，有原審97年8月4日勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第204至218頁），堪認證人乙○○警詢當日供述係出於其自由意識所為。本院認渠等於警詢中之證述與監聽譯文大致相符，且證述時點距案發日期較近，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告同庭在場之壓力為虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，堪信其於警詢所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，是證人林容田、陳秀資、李東諺、林飛龍、乙○○（就被告甲○○部分），於警詢中之證言均有證據能力。

二、被告甲○○於原審主張，證人即共同被告乙○○於偵查中未經具結之供述無證據能力（見原審卷第45頁）。惟查：

㈠按大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實，最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨可資參照。是以，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，該霸業審判外之陳述應有證據能力。

㈡被告乙○○於偵訊及原審訊問時本於被告身分所供，均業於原審審理時以證人身分到庭陳述，並經被告甲○○及其辯護人當庭行交互詰問程序，此有原審97年6月16日審理筆錄在卷可考，是被告乙○○於偵訊及原審訊問時未經具結之陳述，對於被告甲○○應有證據能力。

三、被告乙○○之辯護人主張：本件通訊監察未依新修正之通訊保障及監察法規定，由法院核發通訊監察書；且通訊監察書上未依通訊保障及監察法施行細則第9條之規定記載「曾經嚐試其他蒐證方法而無效果之具體事實或不能或難以其他方法蒐集或調查證據之理由」，不得逕謂通訊監察合法，應無證據能力云云（見原審卷第54頁），再96年7月31日8時13分37秒之通訊監察譯文，經原審勘驗後，查無該次通訊光碟記錄，該次譯文應無證據能力，原審將之引為被告乙○○之犯罪證據，尚有未洽。惟查：

㈠通訊保障及監察法於96年7月11日修正公布，依該法第34條第2項規定，該法修正條文自公布後5個月即96年12月11日始施行。下列本案之通訊監察譯文係依據臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年7月19日依修正前通訊保障及監察法規定核發之通訊監察書而執行，有臺灣板橋地方法院檢察署96年7月20 日96年板檢榮簡聲監字第001093號、96年8月21日96年板檢榮言聲續監字第001273號通訊監察書及其附件在卷可考（見偵卷第60至65頁），核發當時修正後之通訊保障及監察法規定尚未施行，檢察官自無由依修正後之新法向法院聲請核發通訊監察書；而司法院大法官會議釋字第631號解釋及修正後之通訊保障及監察法，亦均未禁止檢察官於該法修正公布後施行前核發通訊監察書，自無選任辯護人所稱該通訊監察譯文無證據能力之問題。

㈡按「依本法第5條或第6條規定聲請通訊監察者，其聲請書所載明本法第11條第5款之監察理由，應包括下列事項：⑶就上述犯罪事實曾經嚐試其他蒐證方法而無效果之具體事實或不能或難以其他方法蒐集或調查證據之理由。」，通訊保障及監察法施行細則第9條第3款固定有明文。惟本件聲請書之監察理由已記載「不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」，且經檢察官審查有核發通訊監察書之必要而予准許，故其雖未具體釋明，惟經檢察官之審核，上開瑕疵應已治癒。況本件被告多次販賣第一級毒品海洛因予多人，所為危害國人健康甚鉅，兼以實務上以監聽方式取得被告販賣毒品之證據為常見之取證方式，且本件通訊監察所得結果，為證明被告犯罪事實所必要，縱程序上有些許瑕疵，並非執行人員故意所為，衡量對被告之人權保障之程度及此類犯罪對公共利益之影響，依刑事訴法第158條之4之規定，本於衡平原則，應使其取得證據能力為適當。

㈢本判決所引用之通訊監察譯文除96年7月31日8時13分37秒之通訊監察譯文外，經原審勘驗結果，認錄音內容與監聽譯文相符，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第96頁），並於審判期日提示予證人及被告，均表示確有上開通話內容。至96年7 月31日8時13分37秒之通訊監察譯文，經查正確通話時間應為96年7月31日8時53分37秒，錄音檔存於光碟編號第242號，有台北縣警察局97年10月21日北縣警刑大字第0970137448號函附可稽，經本院勘驗結果，認錄音內容與監聽譯文相符，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第60、62頁），且被告乙○○及辯護人對本院之勘驗結果表示無意見，是上開通訊監察譯文應有證據能力。

四、除上開證據外，下列其餘本案認定犯罪事實所用之證據，經檢察官、被告、辯護人於本院審理時同意將該等證據資料列為證據調查，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無不適當之情形，且證據力並未明顯偏低，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項規定，均應具有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據被告甲○○、乙○○於矢口否認有上開事實欄所載之販賣海洛因之犯行，被告甲○○辯稱: 伊不太認識那些人，伊只有跟人合資及幫人家調過貨，那些人都是先把錢給伊，伊再跟藥頭買云云；被告乙○○辯稱：伊沒有販賣海洛因，也沒有幫甲○○將海洛因交給那些人云云。

二、惟查:

㈠被告甲○○、乙○○販賣海洛因予林容田部分:

⒈上開事實業據證人林容田於96年8月28日警詢中證稱：我施用之毒品來源是向吳先生及他女友2人購買的。警方提示指認犯罪嫌疑人編號1紀錄表中編號4號之男子就是吳姓男子（甲○○），編號2紀錄表中編號5號之女子就是吳姓男子的女友（乙○○）。00-00000000是我家裡的電話，用我本人的名義申請的，00-00000000不是我申請的。警方提示監察電話0000000000譯文資料，當中96年7月26日8時30分50秒、96年7月31日8時53分（按原譯文誤載為13分，業經監察單位來函更正，以下均以正確時間顯示）37秒、96年8月10日14時13分57秒，這3通電話通話內容是我我跟甲○○及乙○○二人的通話內容。第1通電話內容是我跟乙○○的通話內容，意思是要向她買1千元海洛因，約在三重市○○○路交易，第2通電話是我跟乙○○的通話內容，意思是向她購買1仟元海洛因，約在蘆洲市○○路交易。我有向甲○○及乙○○兩人購買毒品，毒品交易的方式都是電話聯繫，然後約定好價錢及數量、地點之後，就出面進行交易等語明確（見偵卷第40、41頁）。且依下列通譯監察譯文記載，足認被告乙○○與林容田間就毒品交易之數量、金額、地點等均已達成合意，已實施犯罪構成要件而著手販賣海洛因毒品之行為，應屬無疑。

⑴96年7月26日8時30分50秒通譯監察譯文記載（Ａ即被告乙○○，Ｂ即證人林容田）：（見偵查卷第67頁）A:喂。B:嫂子，商量一下，跟妳拿一張。A:嗯，一樣。B: 什麼。A:一樣…呀。B:那條路我忘記了。A:正義北380。B: 好

⑵96年7月31日8時53分37秒通訊監察譯文記載（Ａ即被告乙○○，Ｂ即證人林容田）：（見偵查卷第71頁）A:喂，還要什麼，趕快講。B:要1張。A:好。B:在哪。A:在蘆洲長榮路

⒉證人林容田嗣於96年11月6日偵查中固證稱：「問：是否曾向甲○○或他女友買毒品？那時我也有嗜酒習慣，我不知道打給誰。我有時到底有沒有跟人家買毒品我都不知道」、「我不否認我有跟他買，但是因為喝酒的關係，所以我沒有印象」等語（見偵卷第82、83頁），但觀諸其於原審96年6月2日審理時接受交互詰問時證稱：「湯公辯問：你有無跟被告甲○○買過海洛因？我有打電話給他，但是不記得有無跟他買」、「湯公辯問：你記得接電話的對象是男是女？我當時在戒毒，所以做什麼事我也不知道」、「湯公辯問：當時作警詢筆錄是否意識清楚？因為我有喝酒，所以我不清楚」、「湯公辯問：你後來有到地檢署製作筆錄？有，我在地檢署之偵查程序中所言實在」、「湯公辯問：你在地檢署不否認有向被告甲○○買過海洛因，係於何時買？我沒有說過跟被告甲○○買過，我當時因為喝酒意識不清」、「檢察官問：你不否認跟被告甲○○買，你是否講過這句話？我那時喝酒意識不清」、「檢察官問：剛才你不是說在偵查當天沒有喝酒？）我是說我打給被告甲○○那天有喝酒，所以我不記得有無跟他買」、「提示偵卷67頁之監聽譯文，檢察官問：對此通話內容有無印象？有，但是我到現場沒有看到人。我當天我是打給被告甲○○，他沒有來」、「檢察官問：你當天是要跟被告甲○○約何事？我當天是要跟他買海洛因，我只是問他身上有無海洛因。我們是約在正義北路380號，他說他要來，但是結果沒來。是我跟被告甲○○說，我現在人在正義北路380號」、「檢察官問：你通話的對象是男是女？是女的」、「檢察官問：這通電話都是你跟那個女生對話？）是的。是那個女生叫我在正義北路380號等」等語（見原審卷第102至105頁】，發現證人林容田在偵審中對關鍵性之問題，極大部分先均以「因為喝酒緣故意識不清」、「不記得」、「不知道」等語做回答且前後矛盾，嗣檢察官再針對其矛盾之處詰問時，渠始再答覆另一種較合理，但明顯對被告有利之說詞。是本院審酌證人林容田於審理中上開證述過程，並考量證人隨偵、審之經過，其受到外力干擾之機會增加，為不實證言之動機及可能性亦隨之提高之常情，及與前開通訊監察譯文相互參核結果，認證人林容田於警詢中所為之陳述，顯具有可信之特別情狀。且林容田於警詢中並無證稱通話記錄中有未完成之交易，況若果於96年7月26日8時許，被告二人未依約出現在正義北路，證人林容田外侯不至，豈有不再以電話催促之理，是渠於審理時所證，有利被告部分，不惟與通訊監察譯文不符，且與常懂相違，自難採信。

⒊綜上，96年7月26日上午及96年7月31日上午，係由被告乙○○與證人林容田以電話約定交易數量、地點後，再由被告甲○○開車搭戴被告乙○○一同前往約定地點，而由被告乙○○將海洛因包交付林容田完成毒品交易之事實，應堪認定。

㈡被告甲○○、乙○○販賣海洛因予陳秀資部分:

⒈上開事實業據證人陳秀資於96年8月27日警詢中證稱：「警方提示監察電話00000000 00譯文資料，當中96年7月26日12時44分13秒、96年7月29日18時18分18秒及96年8月13日11時46分41秒，這3通電話內容，第1通電話是我和乙○○的通話內容，意思是要向她買1000元海洛因毒品，約在三重市○○路與重陽路口85度C蛋榚店前交易；第2通電話是我和甲○○的通話電話，意思是向甲○○買1000元海洛因毒品，約在我住處便利商店前交易；第3通是我和甲○○的通話內容，意思向甲○○買1000元海洛因毒品，約在臺北市○○○路、西寧北路口交易」、「我都有向甲○○及乙○○兩人完成交易，毒品交易方式都是電話聯繫，然後約定好價錢及數量、地點之後，就出面進行交易等語明確（見偵卷第47頁）。經核與卷附下列通訊監察譯文之記載並無二致。

⑴96年7月26日12時44分13秒通訊監察譯文記載（Ａ即被告乙○○，Ｂ即證人陳秀資）：（見偵查卷第68頁）A: 喂B:我要一張，一樣嗎。A:妳到交流道那邊的85度C。就直直走是不是。A:對

⑵96年7月26日12時50分59秒通訊監察譯文記載（Ａ即被告乙○○，Ｂ即證人陳秀資）：（見偵查卷第68頁）A:喂。B:我沒有看到什麼85度Ｃ。A:在正義北路加油站對面。

⑶96年7月26日12時53分09秒通訊監察譯文記載（Ａ即被告乙○○，Ｂ即證人陳秀資）：（見偵查卷第68頁）A:喂。B:我到了。B:嗯。

⑷96年7月29日18時18分48秒通訊監察譯文記載（Ａ即被告甲○○，Ｂ即證人陳秀資）：（見偵查卷第70頁）A: 喂。B:吳大哥，要去裡找你。A:妳家好了。B:我家ㄡ，那我馬上回去，我出去便利商店等妳，我要1張而已

⑸96年8月13日11時46分41秒通訊監察譯文記載（Ａ即被告甲○○，Ｂ即證人陳秀資）：（見偵查卷第76頁）A: 喂。B:吳大哥，我要一張，500先不要跟我扣好不好。A:好啦。B:我要去那裡找你。A:南京西路與西寧北路。

⒉再觀諸證人陳秀資於97年1月29日偵查中具結後證稱: 「有跟甲○○買過海洛因」、「提示96年7月26日通訊監察譯文，是否為你與被告間的對話？是，我跟他買1仟元的海洛因，地點是在正義北路與重陽路的三重交流道旁的85度C。」、「問：當日何人來與交易？我忘記了，應該是甲○○拿來給我，我錢也有當場給他」、「提示96年7月29日通訊監察譯文，是否為你與被告間的對話？那一次交易是在蘆洲市○○○路我家附近的全家便利商店，我跟他買1仟元海洛因，也是甲○○拿來給我」、「提示96年8月1日通訊監察譯文，是否為你與被告間的對話？那是一間魚多多自助廳，我去跟他買，在三重市○○○路那邊，從那家自助廳店的巷子轉進去就會看到他的車子，這一次也是跟吳大哥聯絡」、「提示96年8月13日通訊監察譯文，是否為你與被告間的對話，何謂先不要幫我扣？我還是跟他買1000元的海洛因，這一次是在北市○○○路與西寧北路口交易，這一次我給他1000元，本來應該要給他1500元，因為之前欠他500元」（見偵卷第116、117頁）等語，亦與其於警詢時之證詞大致相符。

⒊雖證人陳秀資於原審97年6月16日審理時證稱：「辯護人問：上開4次的電話內容，是否不是要向被告甲○○買海洛因？我不是要跟被告甲○○買，而是請被告甲○○幫我找人買」等語（見原審卷第154頁），然證人陳秀資乃智識健全之成年人，當可區分所謂「向被告購買」及「請被告幫我找人買」間之差異性，何以其於偵查中從未做此澄清，且從上開通訊監察譯文前後對話內容以觀，可發現證人陳秀資係直接向被告甲○○或乙○○言明購買數量，被告乙○○或甲○○再指定交易地點完成交易，並無證人所證請被告找人代買之文字或意思出現，足見證人陳秀資於警詢、及偵查中之證述情節，係未權衡利害而出於自然之陳述較為可採。

⒋至96年7月26日之交易細節部分，證人陳秀資於原審審理中固證稱: 「檢察官問：96年7月26日用這隻電話跟被告甲○○聯絡時，接電話的人是男是女？忘了」、「審判長問：96年7月26日究竟是何人與你電話聯絡？應該是被告甲○○」、「審判長問：與被告甲○○聯繫毒品事宜，有無其他女生代接電話？都是跟被告甲○○聯絡」（見原審卷第156、157頁）等語，然本案上開監聽譯文於97年5月29日經原審勘驗結果，確與錄音內容相符，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第96頁），而96年7月26日監聽電話0000000000之使用人既為女生之聲音，則當天證人陳秀資話之對象應係被告乙○○，並無疑義。再核諸96年7月26日12時44分13秒、12時50分59秒、12時53分9秒之通話內容，可知當天係由被告乙○○沿途指示證人陳秀資至約定之交易地點，是被告乙○○於96年7月26日有與被告甲○○一同前往臺北縣三重市○○○路與重陽路的三重交流道旁的85度C販賣海洛因予陳秀資，堪以認定。

㈢被告甲○○販賣海洛因予李東諺部分:

⒈上開事實業據證人李東諺於96年11月6日偵查中具結證稱：「問：你的行動電話？0000000000」、「問：你的綽號？龍得，這是我以前的名字」、「問：96年7月26日是跟甲○○買海洛因還是安非他命？安非他命是幫朋友問的。我自己是拿海洛，我拿了4分之1，就是0.9公克，印象是5、6千元」、「問：何處交易？三重市○○路與正義北路」「問:96 年7月31日晚9點多有無在蘆洲中山二路的加油站拿『八一』？有，含袋子約0.6公克」、「問：96年8月2日下午4點多，有無向甲○○買『八一』? 這一次是在美上美游泳池，在三重市中興橋附近，我跟甲○○買海洛因3000元」等語綦詳（見偵卷第83、84頁）。而上開證詞經與卷附下列通訊監察譯文之記載互核結果並無不符之處。況證人李東諺於原審97年6月2日審理時，就被告甲○○販賣海洛因之情節亦為相同證述，是證人李東諺於偵中之證詞應為真實可採。再參諸下列通訊監察譯文：

⑴96年7月28日14時54分54秒通訊監察譯文記載（Ａ即被告甲○○，Ｂ即證人李東諺）：（見偵查卷第69、70頁）A:喂。B:吳兄你好，我龍得。A:你好。B:借問一下你現在那裡有「男生的」（指安非他命）嗎？A:「男生的」？有啊。B:你那邊「4 之1 」跟「半兩」如何算？A:「4 之1 」你要「半兩」的還是「4 之1 」。B:我想我「半兩」的錢不夠就拿「4 之1」。A:我那時候「半兩」都賣你多少？B:那時候都給算二萬八。A:啊「4 之1 」？B:「4 之1 」？差不多萬六左右。A:萬多少？B:萬五、六。A:萬五、六，哭爸，這就只有拍拍手了。B:我不知道咧。A:我在去跟人家拿就一萬六。B:真的還是假的？A:對啊。B:你跟人家拿就一萬六。A:「4之1」的啊。B:「4之1」一萬六，啊「女生的」（指海洛因）咧？B:「女生的」『4 之1 」？B:對。A:六千啊，就跟那些都一樣啦。A:唷，吳兄跟人家拿就一萬六了哦。A:嗯。B:不然我等一下再打給你，我那邊有一組「硬的」很便宜。A:哦，這樣哦。B:可以介紹給你認識。A:好啊。B:啊「女生的」我就先找你處理了。A:好啊。B:我們要約在那裡相等？A:龍門路、正義北路這邊。B:我到了再打給你。A:好

⑵96年7月31日21時47分50秒通訊監察譯文記載（Ａ即被告甲○○，Ｂ即證人李東諺）：（見偵查卷第73頁）B:我龍得，你現在方便嗎？我要女生。A:可以呀，要多少，你在哪？B:跟你拿「八一」就好，我在家裡。A:你可以來蘆洲嗎？中山一路和中山二路加油站那邊。B:好

⑶96年8月2日16時23分39秒通訊監察譯文記載（Ａ即被告甲○○，Ｂ即證人李東諺）：（見偵查卷第73頁）B:吳先生，我龍得，你現在有沒有空？你現在有沒有1000？A:有呀，你收訊很差我聽不太清楚耶。B:我要八之一。A:八之一？女生？你現在在那裡？B:對，我現在... 街。A:我現在也在...，不然我們在游泳池那邊等，堤防那邊。B:喔，一樣美上美那邊喔，你多久會到？A:5分鐘，也不用啦。B:不用5分鐘，好。

⒉末佐證人李東諺同日於原審審理時證稱: 「湯公辯問：被告甲○○有無跟你提過海洛因他要跟別人拿？沒有」、「湯公辯問：被告甲○○他有無跟你提過跟你一起出資買海洛因？沒有」等語（見原審卷第110頁），益徵被告甲○○辯稱:伊只有跟人合資及幫人家調過貨乙節，無非避重就輕之詞，不足採信，是被告甲○○於附表編號7、8、9所示時地，販賣海洛因予李東諺之事實，亦事證明確。

㈣被告甲○○、乙○○販賣海洛因予林飛龍部分:

⒈上開事實業據證人林飛龍於96年9月6日警詢時證稱：我施用之毒品來源是向一個開計程車的吳姓男子和他女友2人購買的。警方提示指認犯罪嫌疑人當中編號1紀錄表中編號4號之男子就是吳姓男子（甲○○），編號2紀錄表中編號5號之女子就是吳姓男子的女友（乙○○）。警方提示監察電話0000000000譯文資料，當中96年8月1日21時7分50秒，這通電話通話內容是我講的。第1通電話內容是我和吳姓男子之女友（乙○○）的通話內容，意思是要向她買1千元海洛因毒品，約在蘆洲市○○路大風車餐廳前面交易，由乙○○出面跟我完成交易。」等語（見偵卷第22、23頁），且與下列通訊監察譯文所載文義互核相符。

⑴96年8月1日21時7分50秒通訊監察譯文記載（Ａ即被告乙○○，Ｂ即證人林飛龍）：（見偵查卷第72頁）B:吳的不在喔？A:他在洗澡，你哪裡找？B:我飛龍，跟他說要一張，哪裡？A:大風車。B:一張，叫他用好一點，剛從鄉下起來沒有錢啦，過幾天才有錢。A:喔。

⒉再觀諸證人林飛龍於96年11月6日偵查中具結證稱: 「（問:毒品來源？）叫做『吳仔』」、「（問: 是否就是在縣刑大指證過的人？）是」、「（問: 你的電話？）0000 000000」、「（問: 是否以該電話在96.8.1與96.8.13各打給被告？）是」、「（問: 哪一次有買到？）96年8月1日那一次有買到。是在蘆洲市○○路大風車餐廳前買了1張，1仟元的海洛因」、「（問: 是何人與你聯絡？）是吳仔，但是我不記得是不是他拿給我的」等語，亦與警詢之證詞大致相符。

⒊至證人林飛龍雖對96年8月1日當天其撥打0000000000號行動電話予被告甲○○時，與其聯絡及交易者究係何人部分，於警詢及偵查中之證詞不盡相同，且於原審審理時中亦有反覆情形，但參諸被告乙○○於偵查中並不否認有與被告甲○○一起使用該支電話，且當日該支電話之使用者依監聽結果，確係一女子聲音，則於當日證人林飛龍撥打該支電話欲向被告甲○○洽購海洛因時，與其通話指定交易地點者，確係被告乙○○無訛。再原審於97年6月2日審理時，請證人林飛龍就96年8月1日當天與其交易之對象做最後確認時，其則證稱: 「（審判長問：96年8月1日是女生跟你聯絡的這次，是被告甲○○將海洛因交給你的？）應該是女的交給我的」、「（審判長問：是否是在場的被告乙○○？）當天太暗了，看不清楚」、「（審判長問：你是否認識被告乙○○？）不認識」、「（審判長問：你之前有無見過被告乙○○？）很模糊」、「（審判長問：在警局如何指認被告乙○○？）《提示偵卷第26頁》是我指認她的」、「（審判長問：再確認96年8月1日是誰將海洛因交付與你？）是相片內我指認的對象，即在場的被告乙○○」、「（辯護人林律師問：請問當時是誰搖下車窗，是誰開的車？）車子有貼隔熱紙，我只記得是駕駛座的人搖下車窗，將海洛因拿給我」、「（辯護人林律師問：當時是何型式的汽車？）黃色的計程車」、「（審判長問：你剛才講是坐在駕駛座的人搖下車窗將海洛因拿給你，那駕駛座上的人是誰？）我記得當時在現場是女的跟我對話（改稱沒有對話），是副駕駛座的人搖下車窗把東西拿給我才對」、「（審判長問：女的是否再是在場的被告乙○○？）是的」、「（審判長問：剛才為何說，是駕駛座的人拿海洛因給你？）我記錯了」、「（審判長問：當時駕駛座上的人是誰？）我只看到一個男的，但是不知道是誰」（原審卷第116、117頁）等語，由上，應可認定96年8月1日當天確係由被告乙○○與證人林飛龍約定交易地點後，再由被告甲○○開車戴被告乙○○一同前往約定地點，之後由被告乙○○將海洛因1包交付林飛龍並收取1千元之對價。

㈤按販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品海洛因之價格不低，且取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。復參以被告甲○○、乙○○與向渠等購買毒品之證人林容田、陳秀資、李東諺、林飛龍間，並非至親故交，被告苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再與前開證人相約交易毒品之理，足徵被告甲○○、乙○○如附表編號1 、2 、3 、10之行為；被告甲○○如附表編號3 、4 、5 、6 、7 、8 、9 之行為確有販賣第一級毒品海洛因營利之意圖甚明。

二、本院審理時被告甲○○之辯護人再為其辯稱：證人林容田已證述渠與被告甲○○通話時，意識不清，渠又沒錢買毒品，故二人之通話內容不能證明被告甲○○有販賣毒品。且本案未查獲海洛因、帳冊或分裝袋等分裝工具，被告甲○○亦未因販賣海洛因當場為警查獲，顯無積極證據足認其有販賣海洛因云云。被告乙○○之辯護人再為其辯稱：證人林容田、林飛龍、陳秀資均證稱，未與被告乙○○接觸，交易對象為甲○○，而被告乙○○不識上開證人，僅係逃家，無處可去，始與被告甲○○共同進出，警詢時因不懂法律，被員警誤導，誤認陪被告甲○○「拿」毒品給他人就是「販賣」，始於警詢時供承有販賣毒品，實則被告乙○○並無販賣毒品之意，僅係幫忙被告甲○○接聽電話，居中轉達，不知甲○○與他人間究係談論何種毒品，不知被告甲○○與證人間究係合資、轉讓或有無獲利，且未朋分利益云云，惟查：

㈠按是否有當場查獲或扣得毒品、分裝工具等，固均係證明被告有無販賣毒品之積極證據。惟本件被告甲○○有販賣毒品予證人林容田等人，林容田事後有利於被告甲○○之證詞不足採信，已詳如前述，本件被告甲○○販賣毒品之事實，有上開通訊監察譯文為證，佐以證人林容田、陳秀資、李東諺、林飛龍之證述，犯行已甚明確，再不須其他證據證明被告甲○○之販賣毒品犯行，自難認未當場查獲被告販毒犯行或未扣得毒品、分裝工具等，即認被告甲○○販賣毒品無積極證據。

㈡按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯。上訴人既於他人實施恐嚇時，在旁助勢，攔阻被恐嚇人之去路，即已分擔實施犯罪行為之一部，自係共同正犯，原判決以幫助犯論擬，非無違誤。最高法院著有49年度台上字第77判例意旨可稽。查本院並未以被告乙○○於警詢時販賣毒品之不利於己之自白做為被告乙○○販賣毒品之證據，合先敘明。惟被告乙○○自始坦承有陪同與被告甲○○共同前往交付毒品，應為不爭之事實，查本件證人林容田、陳秀資、林飛龍雖均證稱，渠等係向甲○○購買毒品，惟依上開被告乙○○與證人林容田之通訊譯文可知：係被告乙○○與林容田約定交易地點，並交付毒品；自被告乙○○與陳秀資之通訊譯文可知，陳秀資是直接與乙○○約定買賣毒品之種類與金額及交易地點，並指示證人前往該處，顯係陪同甲○○前往交付毒品予陳秀資，是證人陳秀資究係由甲○○或乙○○手中取得毒品，顯非認定乙○○有無參與犯罪之依據。至依被告乙○○與證人林飛龍於96 年8月1日之通訊譯文，固可認本次係被告乙○○代為轉達證人林飛龍向被告甲○○購買毒品海洛因之意思，惟證人林飛龍已證稱，96年8月1日，在蘆洲市○○路大風車餐廳前交付1000元之海洛因給我的是在場被告乙○○，我在警局也有指認等語綦詳，業如前述。是被告乙○○上開接聽電話約定交易內容、陪同前往之行為，顯係基於與被告甲○○共同眅賣之意思而參與交易構成要件之行為。被告乙○○如附表編號1、2、3、10之行為，因有代替被告甲○○與林容田、陳秀資、林飛龍聯繫交易毒品事宜，且共同與被告甲○○前往各該約定交易地點，交付海洛因予林容田、陳秀資、林飛龍，並向渠等收取交易毒品之價金，顯已參與販賣毒品罪之構成要件行為，自屬販賣毒品罪之共同正犯。況被告乙○○雖年紀較輕，惟伊亦為成年人，亦為施用毒品之人，豈有不知伊代甲○○接聽交易電話，代為遞送毒品、收受價金，即屬販賣毒品行為，是辯護人為其辯稱，渠與甲○○共同前往交付毒品，無販賣之意思，顯為事後卸責之詞，不足採信。

三、核被告甲○○、乙○○之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其等持有第一級毒品海洛因進而販賣，持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收；均不另論罪。又被告甲○○、孫萍間就附表編號1、2、3、10之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告甲○○所為如附表編號1至10之犯行、被告乙○○所為如附表編號1、2、3、10之犯行，係於不同時間所為，與接續犯之要件不合，且按「所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨」（最高法院97 年度台上字第99號判決意旨參照），茲被告甲○○、乙○○多次販賣第一級毒品之犯行，若逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違，是應認被告如附表所示各次販賣海洛因之行為，乃犯意各別，行為互異，應予分論併罰。檢察官認係成立集合犯云云，容有誤會。又製造、運輸、販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，並社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，對於此等行為之以特別立法嚴厲規範，固符合比例原則，然就個案刑度之決定，仍應就具體情狀衡量。查，本案被告2人尚非屬於長期且販賣大量毒品之大盤商，雖因上述販賣毒品海洛因之行為而罹重典，然核其等犯罪情節尚非重大，顯非持有大量毒品，供販賣予不特定族群之上游毒梟，是其販賣海洛因之犯罪對社會危害程度尚非重大，如科以法定最低刑度，猶嫌過重，其情狀顯堪憫恕，爰就其等所犯各次販賣第一級毒品罪行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

四、原審因適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5、9款，審酌被告2人犯罪動機、目的、手段，及其販賣上述毒品供他人施用，戕害他人之身體健康，對社會善良風俗及安寧秩序造成之危害，兼衡其販賣毒品數量非大之情節，暨其智識程度、犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處被告甲○○如附表編號一至十所示之刑，應執行有期徒刑參拾年。被告乙○○如附表編號一、二、三、十所示之刑，應執行有期徒刑貳拾年。再以被告甲○○、乙○○如附表編號1、2、3、10 共同販賣海洛因所得之財物1000元、1000元、1000元、1000 元（均未扣案），及被告甲○○如附表編號4、5、6、7 、8販賣海洛因所得之財物1000元、1000元、1000元、6000 元、3000元、3000元、1000元（亦未扣案），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。其共同犯罪部分，因犯罪所得之財產應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵償之。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。至被告甲○○持有用以供販賣毒品之0000000000號行動電話，並未扣案，且查無證據認係被告二人所有，供販賣毒品所用，毋庸依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，附此敘明。

五、公訴意旨略以: 被告乙○○復與甲○○基於販賣第一級毒品海洛因而營利之犯意聯絡，於如附表編號4、5、6、7、8、9所示之時間、地點，共同販賣海洛因給陳秀資、李東諺；因認被告乙○○就附表編4、5、6、7、8、9部分，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。訊據被告乙○○堅詞否認有與被告甲○○共同於如附表編號4、5、6、7、8、9所示時地、販賣海洛因予陳秀資、李東諺等人；公訴人認被告被告乙○○上開販賣海洛因部分，無非以被告乙○○於警詢之供述、證人於陳秀資、李東諺於警詢、偵查之證述及相關監聽譯文為據。經查：

㈠觀諸證人陳秀資與0000000000號行動電話使用人於96年7 月29日（附表編號4所示時間）、96年8月1日（附表編號5所示時間）、96年8月13日（附表編號6所示時間）之通話內容，可確知其通話對象為被告甲○○，而證人陳秀資於警詢、偵查及原審審理中之證詞，亦從未提及於上開時日被告乙○○曾為聯絡或交付海洛因之情事，是尚難單憑被告乙○○於警詢供稱：「我是從96年5月間與甲○○一起販賣毒品，都是以甲○○為主我為從，我要聽他的話」等語（見偵卷第15頁），遽論被告乙○○就附表編號4、5、6所示時地有與被告甲○○共同販賣海洛因予陳秀資之犯行。

㈡依證人李東諺於96年7月28日（附表編號7所示時間）、96年7月31日（附表編號8所示時間）、97年8月2日（附表編號9所示時間）與0000000000號行動電話使用人之通話內容，亦可知其通話對象為被告甲○○，且證人李東諺於警詢中並未提及上開時日被告乙○○有為聯絡及交付海洛因之情事。又其於偵查中僅曾證稱: 「（問：這3次是否都是甲○○拿來給你？）是，他都是開計程車來，有一次車上有一個很年輕的女生，我不知道她是誰，也忘記那一次」等語（見偵卷第84 頁）；於原審97年6月2日審理時並為與偵查中同一證述（見原審卷第110頁），因此亦尚難單以被告乙○○於上開警詢中之自白，遽認被告乙○○就附表編號7、8、9所示時地有與被告甲○○共同販賣海洛因予李東諺之犯行。

㈢綜上所述，檢察官所舉被告乙○○與被告甲○○共同於如附表編號4、5、6、7、8、9所示時地販賣海洛因予陳秀資、李東諺犯行之證據，本院認顯均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外複查無其他積極證據，足資證明被告乙○○有何公訴人所指之上開犯行，核諸前揭說明，就上開部分，本應由本院為被告乙○○無罪之諭知，惟因公訴人認上開部分與其前開有罪部分（即附表編號1、2、3、10販賣第一級毒品部分）有集合犯之實質上一罪關係，自不另為無罪之諭知。

貳、無罪部分:

一、公訴意旨略以: 被告甲○○、乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命而牟利之犯意聯絡，共同於96年8月初晚間9時，在臺北縣三重市○○街某處，以2500元之價格，販賣甲基安非他命予翁建成，因認二人涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例）。再按一般施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（參照最高法院94年度台上字第2033號判決）。

三、訊據被告甲○○、乙○○均堅詞否認有販賣甲基安非他命予翁建成之犯行，公訴人認被告二人涉有上開罪嫌，無非以證人翁建成之指述為其主要論據。檢察官上訴略以：證人翁建成警詢、偵查中經具結之證述，核與被告乙○○於警詢自白相符，且與原審認定二人共同販賣海洛因之模式相符，證人翁建成之證述，已非無稽，是被告二人販賣第二級毒品安非他命犯行，應堪認定云云。惟查：

㈠證人翁建成於警詢、偵查中固均證稱：於96年8月初晚間9時許，在渠住處即臺北縣三重市○○街樓下，以2500元之價格，向被告二人購買安非他命（見偵查卷第35頁、82頁），惟渠於97年6月16日原審審理中翻異前詞，證稱沒有無向被告甲○○購買安非他命，在警詢中警察要我咬被告甲○○，警察可以幫我把尿液處理掉，所以我在警詢中講的不是實話，偵查中雖無警察在場，我以為警察這樣就可以把我的尿液處理掉，所以我就依警詢所言陳述，我是作筆錄當天，即96年8 月29日我自己過去警局的，當天有採尿，後來檢察官聲請簡易判決處刑，已經判了5個月，我的案子，檢察官是在我去當證人之後傳喚我，我當時不曉得我的案子已經被移送等語（見原審卷第159、160、161頁），是證人翁建成之前於警、偵訊時所為不利被告之證詞，是否可採，即有商榷之餘地。雖被告乙○○於警詢時供稱，曾與甲○○賣過安非他命予翁建成等語，惟渠於偵查中經檢察官提示通訊監察記錄後，改稱僅係代接電話等語（分見偵查卷第16頁、103頁），而本件被告販賣第二級毒品犯行，除證人翁建成於警、偵訊之證言外，並無其他物證或通訊監察記錄可佐，況證人翁建成於原審審理時已翻異前詞，自難僅憑渠前後不一之證述，遽認被告二人有販賣安非他命予翁建成之犯行。

㈡至被告乙○○於警詢之自白，除嗣後乙○○已否認有販賣犯行外，亦無其他證據足認與證人翁建成所證相符，自難以被告乙○○之警詢自白做為補強證人翁建成證述之證據，進而認定翁建成於警、偵訊之證述可採。至公訴人雖請求傳訊製作證人翁建成警詢筆錄之警員陳秋中、郭坤杰到庭作證，惟上開警員之證詞亦僅能證明證人翁建成在警詢中之證述是否出於自由意志，對辨明被告二人有無販賣甲基安非他命予翁建成之待證事實，並無任何幫助，且依前所述，縱證人翁建成於警詢所證係出次自由意志，亦難認渠證述有證明力，自無再予傳喚之必要，附此敘明。

四、綜上，原審以公訴人所舉積極證據尚不足證明被告甲○○、乙○○確有共同販賣第二級毒品甲基安非他命予翁建成，自不能遽認被告二人確有此部分犯行。此外，復查無其他積極證據，資以證明被告二人確有公訴人所指之販賣第二級毒品犯行，揆諸首揭法律規定與判決意旨，就該部分為被告二人無罪之諭知，經核尚無違誤。公訴人認原審不察，就此部分為被告無罪判決為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

參、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。