97年度上訴字第4869號｜刑事：公共危險｜裁判日期：98 年 04 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4869號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　翁方彬律師上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　陳怡勝律師吳宏山律師上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4201號，中華民國97年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第24198號、96年度少連偵字第 151號、第152號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○成年人與少年共同放火燒燬現未有人所在之他人所有供公眾運輸之營業大客車，未遂，累犯，處有期徒刑壹年捌月，扣案0000000000號、0000000000號行動電話各壹支（含SIM卡各壹張），均沒收。又成年人與少年共同放火燒燬現有人所在之建築物，未遂，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案0000000000號、0000000000號行動電話各壹支（含SIM卡各壹張），均沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，扣案0000000000號、0000000000號行動電話各壹支（含SIM卡各壹張），均沒收。甲○○成年人與少年共同放火燒燬現未有人所在之他人所有供公眾運輸之營業大客車，未遂，處有期徒刑貳年，扣案0000000000號、0000000000號行動電話各壹支（含SIM卡各壹張），均沒收。又成年人與少年共同放火燒燬現有人所在之建築物，未遂，處有期徒刑肆年貳月，扣案0000000000號、0000000000號行動電話各壹支（含SIM卡各壹張），均沒收。應執行有期徒刑陸年，扣案0000000000號、0000000000號行動電話各壹支（含SIM卡各壹張），均沒收。事實一、甲○○、乙○○為朋友關係，且均係成年人。甲○○前因恐嚇其前妻丙○○，經檢察官起訴由原審於96年6月7日以95年度易字第1410號判決認定有罪，上訴後，經本院於民國96年12月11日以96年度上易字第1944號撤銷改判：有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算1日，減為有期徒刑3月，如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算1日；有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算1日，減為有期徒刑2月，如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算1日；拘役40日，如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算1日，減為拘役20日，如易科罰金以銀元300 元即新台幣900元折算1日；有期徒刑部分，應執行有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算1日確定，於97年1月15日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。乙○○ 前於94年間因重利案件，經本院於95年5月29日以94 年度上訴字第923號判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，甫於95年7月4日易科罰金執行完畢（構成累犯）。二、甲○○與其前妻丙○○間發生爭端，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，原審以95年度易字第1410號審理，於96年6月7日為第一審宣判認定有罪。甲○○心生怨懟，遂於96年7月4日13時9分許，以其自己所有之行動電話0000000000號撥打乙○○所有之0000000000號行動電話，相約於同日 14時許，在臺北市○○○路36號地下1樓「一元堂茶館」見面，見面後謀議放火燒燬丙○○擔任負責人之阿羅哈客運股份有限公司（下稱阿羅哈公司）在臺北縣泰山鄉○○○路350巷巷口之停車場內之車輛，乙○○應允後離去。甲○○為使計畫順利，又於同月10日14時59分許，再以0000000000號行動電話撥打乙○○另一支0000000000號行動電話（係案外人陳盈儒租用），與乙○○聯絡，再相約於同日下午某時在「一元堂茶館」內見面討論。乙○○乃邀少年陳００（78年9月15日生，真實姓名詳卷，由臺灣板橋地方法院少年法庭 96年度少調字第1219號裁定移送臺灣臺北地方法院以97年少護字164號裁定交付保護管束）、許００（79年7月24日生，真實姓名詳卷，由臺灣板橋地方法院少年法庭以96年度少護字第961號裁定交付保護管束）一起參與。謀議底定，甲○ ○、乙○○與少年陳００、許００基於共同放火燒燬現未有人所在之他人所有供公眾運輸之營業大客車之犯意聯絡，推由少年陳００、許００於96年7月11日凌晨2時許，騎乘車號M9X-288號重型機車，至臺北縣三重市○○路135號購買礦泉水後，將水倒出，攜帶礦泉水寶特空瓶至臺北縣三重市○○路○段257號某加油站購買95無鉛汽油，將95無鉛汽油注入礦泉水寶特瓶內後，置於所騎乘機車置物箱內，隨即至臺北縣泰山鄉○○○路350巷口阿羅哈公司停車場外之某檳榔攤附近，將重型機車停放該處，由少年陳００在外把風，少年許００則持裝滿汽油之寶特瓶從該處翻牆進入停車場內，先將汽油淋在現未有人所在之阿羅哈公司所有供公眾運輸之車牌號碼XA-997號、018-AB號營業大客車及欣欣客運股份有限公司所有、已報廢之車牌號碼AG-382號之營業大客車車後方及周圍，再以打火機點燃汽油，欲放火燒燬上開車輛，少年許００於放火點燃汽油後，旋即搭乘少年陳００騎乘之上開機車逃逸，許００並於7月11日凌晨2時45分許，以其所使用之0000000000號行動電話撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，回報業已完成縱火行為。該縱火行為幸因點燃之汽油燃燒時，僅燻黑上開車輛後方輪胎及外殼，未燒燬車輛，而未得逞。至同日上午9時許，阿羅哈公司停車場之員工上班時，始發現上情，報警處理。三、甲○○因上開縱火行為，並未造成丙○○之財產重大損失，乃另行起意，於96年7月11日14時48分許，再以0000000000 號行動電話撥打0000000000號行動電話，與乙○○相約在臺北縣三重市○○街某停車場見面，見面後告知乙○○因上開放火案件未得逞，需再至阿羅哈公司另位於臺北縣三重市○○○街248號之辦公室縱火。甲○○、乙○○與少年陳００另基於共同放火燒燬現有人所在建築物之犯意聯絡，於96年7月12日凌晨3時至4時間，推由少年陳００騎乘機車至臺北縣三重市中山橋下便利商店購買臺灣啤酒玻璃瓶及礦泉水，再將啤酒與礦泉水均倒空，隨即至臺北縣三重市○○路與重安街口之某加油站於礦泉水寶特空瓶內注油，再騎乘機車至臺北縣三重市○○○街248號之有人值班之阿羅哈公司辦公室之建築物附近，在隔壁之至遠企業股份有限公司汽車車道上，將礦泉水寶特瓶內之汽油倒入啤酒玻璃瓶內塞上布條製作成之汽油彈，再以打火機點燃，往阿羅哈公司辦公室丟擲後，隨即騎乘機車逃逸，幸因汽油彈僅丟擲碰撞到辦公室之牆壁而掉落地面，致未得逞。嗣於96年7月12日7時30分許，至遠企業股份有限公司員工吳綉卿上班打掃環境時，發現有已點燃過之汽油燒焦味及汽油彈玻璃瓶碎片掉落於車道上，趕緊告知阿羅哈公司，阿羅哈公司始報警處理。四、嗣經警接獲線報，發現乙○○、甲○○、少年許００涉嫌重大，經調閱各行動電話之通聯紀錄比對，並對甲○○所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，發現2人連絡頻繁，於96年10月6日17時10分許，持臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發之拘票及原審法院法官核發之搜索票，前往乙○○臺北縣三重市○○○路221巷18號5樓住處，及少年許００臺北縣泰山鄉○○路○○段373巷14號1樓住處搜索，並將乙○ ○拘提、少年許００同行到案，並扣得乙○○所有供上開犯罪所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），及另1支 0000000000號行動電話（係陳盈儒名義租用含SIM卡），及少年許００所用之0000000000號行動電話1支（係尚陽景觀有限公司租用含SIM卡1張），經依乙○○、少年許００之供述，於96年10月6日22時許，前往臺北市○○區○○路30巷7號7樓之22，將少年陳００同行到案，及於96年10月7日17時許，至嘉義市太保市梅埔村梅子厝35之2號將甲○○拘提到案，並扣得甲○○所有供上開犯罪所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。五、案經阿羅哈公司訴由臺北縣警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、程序方面有關證據能力部分：㈠、同案被告乙○○、少年陳００、許００於警詢之供述：１、按被告以外之人（含共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨亦略以：按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。２、又按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。司法院大法官會議釋字第582號解釋文中所指被告詰問權之詰問標的，並非僅限於證人在「該案審判時當庭所為之陳述」，如證人業已於審判期日到庭接受被告或其辯護人就該證人「先前於審判外之陳述」之詰問，被告之詰問權即已獲正當法律程序保障，並無違憲之虞。至於所謂「該證人先前於審判外之陳述」自非漫無限制，仍需受刑事訴訟法第159條以下傳聞法則及其例外等相關規定之限制，要屬當然。此觀上開釋字第582號解釋理由中所述：「至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等語可知，上開釋字第582號解釋意旨亦非以未經被告詰問為由，而一律否定依法律特別規定可得作為證據之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，僅係認為上開可得作為證據之審判外陳述仍應於審判中踐行詰問程序而已，即與前揭說明同一旨趣。是若於審判中已傳喚該共同被告到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，即已保障被告之反對詰問權，此時採用該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述作為證據，即與憲法第8條第1項及第16條之規定意旨無違。此觀最高法院94年度台上字第3728號判決意旨指出「所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8 條第1項及第16條之規定意旨。」等語甚明。３、故法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告及辯護人對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述瑕疵，應已治癒，具有證據能力。是以，同案被告乙○○、少年陳００、許００於警詢時本於被告身分所為供述，業於原審以證人身分到庭陳述，並經辯護人、檢察官當庭交互詰問，且與之互有相關之被告亦行使對質詰問，是對於上開被告之詰問權自已有保障，依上開說明，同案被告乙○○、少年陳００、許００於警詢中所為之陳述，其瑕疵應已治癒，對於其他共同被告，應有證據能力。㈡、經查，證人乙○○、少年陳00、許00於偵查中接受檢察官訊問時所言，均經具結在案，此有該筆錄及結文在卷可稽，是依刑事訴訟法第158條之3之規定，應認有證據能力。㈢、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案除上述㈠、㈡部分外之其餘證據，被告乙○○及其辯護人均表明不爭執其證據能力，審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，自均得為證據，合先敘明。二、訊據上訴人即被告乙○○對於上揭事實自白不諱。另訊據上訴人即被告甲○○則矢口否認有上開放火之犯行，並辯稱：本來不認識乙○○，因為工作上同事介紹認識，只知道他叫阿寬，因為伊有憂鬱症，有一段時間沒有工作，也沒有跟他聯絡，後來有天到萬華分局，在那邊遇到他，才和他聯繫上，他問我現在情況如何，我告訴他我沒有在工作，所以很少出門，之後就沒有再聯絡了，且伊也不認識少年陳００、許００，也不知道「一元堂茶館」在那裡，沒有去過，所以乙○○與少年陳００、許００去阿羅哈公司縱火之事與伊無關云云，惟查：㈠、上揭事實業據被告乙○○於警詢、偵查及原審、及本院審理中供承不諱，且經證人關治安、陳坤地、張榮宗、謝清煌、林東霖於警詢、證人吳綉卿於警詢、原審，及證人少年陳００、許００於警詢、偵查及原審證述屬實（見96年度少連偵字第152號偵查卷第31頁至第50頁、第56頁、第58頁、第61 頁、第63頁至第65頁、第191頁至第195頁、原審97年1月24 日、97年4月14日審判筆錄、），並有少年陳００、許００協同警方至現場採證之照片18張、現場照片43張、行動電話通聯紀錄7份、車籍查詢-基本資料詳細畫面3紙、監聽譯文1份及監聽錄音光碟1片在卷可稽（附於96年度他字第5654號卷）。㈡、0000000000號行動電話為被告甲○○所使用，0000000000、0000000000號行動電話為被告乙○○所使用及0000000000號行動電話為少年許００所使用等情，業據被告甲○○、乙○○於警詢、偵查、原審及本院自白不諱，並經少年許００於警詢中供述屬實，且有上開行動電話機扣案可稽，堪認屬實。㈢、被告甲○○所使用之0000000000號行動電話於96年7月4日13時09分、7月4日19時43分、7月5日14時15分、7月5日15時27分撥打被告乙○○所使用之0000000000號行動電話，通話時間分別為670秒、11秒、35秒、19秒；而被告乙○○所使用之0000000000號行動電話於96年10月2日12時54分、同日13 時14分撥打被告甲○○所使用之0000000000號號行動電話，通話時間分別為20秒、2秒等情，有大眾電信資料查詢在卷可稽（見96年度偵字第24198號偵查卷第65頁、第66頁）。另被告甲○○所使用之0000000000號行動電話於96年7月6日23時15分、7月9日14時50分、7月9日15時15分、7月10日14 時59分、7月11日14時48分、7月11日15時7分、16時44分、8月1日10時5分撥打被告乙○○所使用之0000000000號行動電話，通話時間分別為136秒、2 8秒、54秒、35秒、20秒、23秒、12秒、43秒；而被告乙○○所使用之0000000000號行動電話於96年7月6日13時49分、16時52分、20時21分、22時44分、7月8日11時59分、7月9日22時15分、7月10日15時10分、7月11日16時47分、8月16日20時47分、9月30日14時44分撥打被告甲○○所使用之0000000000號號行動電話，通話時間分別為14秒、34秒、8秒、15秒、32秒、33秒、11秒、6秒、6秒、1秒等情，亦有大眾電信資料查詢在卷可稽（見96年度偵字第24198號偵查卷第68頁、第69頁），可見被告甲○ ○與被告乙○○於96年7月間互動頻繁，被告甲○○辯稱與被告乙○○並無連絡云云，委不可採。㈤、被告乙○○於原審稱：「（在作案這段期間，你有撥電話給甲○○嗎？）有，他有跟我說他要消失一段時間，96年9月他說他要去美國，差不多10月份回來，他出國的時候我就沒有跟他聯絡，但作案的這段期間都有跟他聯絡，我們都有互相撥打電話，我使用的行動電話是0000000000，還有另外一支被扣押的電話0000000000，我都是撥打甲○○0000000000這支電話…」等語（見原審97年4月14日審判筆錄）；且被告甲○○於原審另稱：「…我96年9月14日，有出國送我女兒去美國讀書，我96年10月2日回來…。」等語（見原審97 年4月14日審判筆錄）。又被告甲○○所使用之0000000000 號行動電話於96年10月2日凌晨零時22分撥打被告乙○○所使用之0000000000號行動電話，通話內容為：「A（甲○○ ）：嗯。B（乙○○）：你回來了嗎？A（甲○○）：回來了啊！B（乙○○）：啊回來了喔！明天有空嗎？A（甲○○）：呀！B（乙○○）：明天有空嗎？A（甲○○）：明天你幾點？B（乙○○）：下午啊或還是中午？A（甲○○）：下午可以啦！B（乙○○）：幾點的時候？A（甲○○）：呀！B （乙○○）：進來打電話給我，差不多1點多好不好？A （甲○○）：好啊。B（乙○○）：我們來去『一元』那裡等，好不好？A（甲○○）：不要啦！去『一元』幹什麼？B （乙○○）：不然去那裡，去外面？A（甲○○）：你不是在三重，你來那個就好了呀！B（乙○○）：好啦！去那裡？Ａ（甲○○）：那個85度Ｃ。B（乙○○）：好，1點我會去那裡等你。A（甲○○）：在那個85度Ｃ。B（乙○○）：嗯！85、85那裡，喔！A（甲○○）：你知道嗎？。B（乙○○）：我知道，1點、1點喔。A（甲○○）：好，好。」等語；而被告乙○○所使用之0000000000號行動電話，於96年10月2日12時54分撥打被告甲○○所使用之0000000000號行動電話，通話內容為：「Ａ（甲○○）：喂！B（乙○○）：大哥，你到了嗎？Ａ（甲○○）：還沒有，你稍等我一下好不好。B（乙○○）：要多久，我差不多10分鐘到。A（甲○○）：要半小時。B（乙○○）：要半小時喔，還是來西門，我現在人在這裡。A（甲○○）：我現在在萬華分局，還是你要過來我這裡。B（乙○○）：你過來西門町再找我啦。A（甲○○）：好啊。B（乙○○）：不要等太久喔，我要拿東西要給你。A（甲○○）：好，好。」等語。被告甲 ○○所使用之0000000000號行動電話，又於96年10月2日13 時12分撥打被告乙○○所使用之0000000000號行動電話，通話內容為：「B（乙○○）：喂！A（甲○○）：喂！那個12樓好嗎？B（乙○○）：呀！A（甲○○）：12樓。B（乙○ ○）：那裡的12樓？A（甲○○）：就對面的巷子12樓啊！B（乙○○）：那裡的對面？A（甲○○）：你娘咧！那麼久就忘記了，85的旁邊啦！B（乙○○）：喔！85度的旁邊，那裡那有12樓？A（甲○○）：假的啦！B（乙○○）：呀！A（甲○○）：就那個旁邊喔！B（乙○○）：你說我們西門町這個喔！A（甲○○）：是啦，7-11對面。B（乙○○）：在那裡我不知道，你說那裡？A（甲○○）：7-11對面旁邊喔！B（乙○○）：喔！你說要去B 1、B 2那裡喔！A（甲○○）：是啦！是啦！B（乙○○）：好，我馬上下去，馬上下去。」等語，有0000000000號通訊監察譯文及臺灣板橋地方法院檢察署通訊監察書在卷可稽（見96年度偵字第24198 號偵查卷第35頁、第36頁、96年度少連偵字第152號偵查卷第84頁、第85頁），而被告甲○○對於上開通訊監察譯文內容之聲音亦於警詢中供承是其聲音（見上開96年度少連偵字第152號偵查卷第17頁、第18頁），從上開譯文內容可知被告甲○○與被告乙○○之間交情非淺；又被告甲○○與被告乙○○若非熟識，被告乙○○豈有對被告甲○○何時出國、何時回國，均瞭若指掌。故被告甲○○辯稱不知道「一元堂茶館」在何處，且與被告乙○○並無連絡云云，委不可採。㈥、被告甲○○先於警詢中辯稱：「（乙○○、陳００、許００等3人你是否認識？）不認識。我不認識。」、「（現警方提示0000000000【甲○○】門號2007年07月10日的雙向通聯紀錄中，你於0000-00-00：59：02以0000000000撥打00000000000【乙○○】，基地台臺北市中正區○○○路22號地下一樓及於0000-00-00-00：10：05，0000000000【乙○○】撥打你所有之0000000000，基地台位置臺北市○○區○○路2段33號，你供稱不認識乙○○這人，為何有與乙○○之通聯紀錄資料？）我於中正紀念堂附近，有張貼房屋出租的告示單，上面留有0000000000這門號，所以我不清楚是何人打給我。」等語（見96年度少連偵字第152號偵查卷第14頁、第18頁）；於偵查中辯稱：「（是否認識在庭被告乙○○？乙○○電話？）現在不認識，好久沒有聯絡了，差不多3、4年沒有聯絡。」、「（96年7月11日凌晨，臺北縣泰山鄉○ ○○路350巷巷口，阿羅哈公司停車場被縱火後，有無與乙 ○○聯絡？）沒有。」等語（見96年度少連偵字第152號偵查卷第183頁、第184頁）。此辯解核與前述之行動電話通聯紀錄與監察譯文不符，且亦與被告甲○○於偵查中供稱：「如果乙○○有困難，我都會幫忙他，像他經濟有困難，我都會幫忙他。」等語矛盾（見96年度少連偵字第152號偵查卷第184頁），可見其辯解不認識，為不可採信。㈦、阿羅哈公司臺北縣三重市○○○街248號之辦公室係晚上有人值班，可認定為現有人所在之建築物等情，業據證人洪嘉鴻、李怡靜於原審證述屬實（見原審97年1月31日審判筆錄），並有客服部內部照片6紙在卷可稽（見原審刑事卷壹），且被告乙○○於偵查中亦證稱：「甲○○說我做得不成功，根本沒有上新聞，所以叫我去臺北縣三重市中山橋下右轉，會看到一顆大樹，二樓的建築物是鐵皮屋，上面寫著放款或高利貸的廣告，甲○○說住在裡面的人欠他錢，叫我去那裡丟汽油彈」等語（見96年度少連偵字第152號偵查卷第186頁），堪認屬實。至於證人賴文彬於96年5月5日即離職，有阿羅哈公司提出之人事資料卡、自願辭職證明書各1紙在卷可稽（見原審刑事卷壹），則證人賴文彬就阿羅哈公司客服部於96年7月11日、12日晚上，客服部是否有人值班，當然並非瞭解，故不能以證人賴文彬於原審之證詞即認上開辦公室晚上無人值班。而阿羅哈公司臺北縣三重市○○○街248 號之公司辦公室晚上既然有人值宿，則不能因少年陳００丟擲汽油彈之時，或證人賴文彬路過時，辦公室偶然無人之故，遂謂該辦公室非現有人所在之建築物（參照最高法院24年上字第1085號判例）。㈧、被告乙○○、甲○○、少年許００、陳００就96年7月10日在「一元堂茶館」見面之時間，究係下午，或係晚上8、9時，證詞不一，參酌上開被告乙○○所使用之0000000000號行動電話及被告甲○○所使用之0000000000號號行動電話之通聯紀錄觀察，被告乙○○、甲○○於7月10日14時59分、7月10日15時10分有通聯，且基地台在臺北市○○區○○街2段 76號5樓、臺北市萬華區○○○路30號1樓，故見面時間應以少年許００於原審審理中證述係中午，接近下午等語（見原審97年4月17日審判筆錄），較為可採。㈨、雖被告乙○○、少年陳００、許００就被告甲○○為主導上開縱火案件之人，就96年7月10日在「一元堂茶館」見面之時間及被告甲○○給予乙○○2萬元之細節部分，於警詢、偵查及原審之證詞前後有差異，或因被告乙○○與被告甲○○見面多次，或因多次受被告甲○○資助，而前後混淆，此或因被告乙○○、少年陳００、許００被查獲時，一時驚慌而未予詳細回想，或因被告乙○○、少年陳００、許００被查獲時，距離作案時間已相隔3個月之久，對於細節部分已記憶模糊，惟證人乙○○等3人於警詢、偵查及原審自始至終均證述係被告甲○○主導策劃本案，何況被告甲○○於偵查中供稱：「如果乙○○有困難，我都會幫忙他，像他經濟有困難，我都會幫忙他。」等語（見96年度少連偵字第152 號偵查卷第184頁），被告乙○○既然有受被告甲○○照顧及金錢資助之恩惠，則被告乙○○感恩圖報惟恐不及，豈有恩將仇報，而設詞誣陷被告甲○○之理？則被告乙○○為感恩圖報而參與本案，並邀請少年陳００、許００參與，符合常理，故不能因同案被告乙○○等3人就被告甲○○主導策劃本案之細節部分供述略有差異，即認被告乙○○等3人之證詞不可採，附此敘明。㈩、至於被告乙○○於原審一度辯稱因其朋友曾遭被告甲○○查獲持有槍彈，其因畏懼遭被告甲○○陷害，所以不得已才參與本案云云。經查，被告甲○○查獲被告乙○○之朋友持有槍彈，係本於當時執行警察人員之職務，被告乙○○此種辯解，難以採信，且其不得以此理由解免其罪責。 、至於被告乙○○於本院本審中另稱：本案是其自行與少年等謀議放火，所為與被告甲○○無涉等情；惟查，被告乙○○與少年陳００、許００本身與阿羅哈公司及其代表人丙○○之間，並無任何怨隙，當亦無犯罪之動機，其此部分之辯解顯然係在迴護被告甲○○，顯然不足採信。 、綜上所述，被告乙○○之自白與事實相符。被告甲○○上開所辯，為卸責之詞，委不可採。本案事證明確，被告乙○○2人之犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪之理由：核被告甲○○、乙○○2人事實欄二所為，係犯刑法第174條第4項、第1項放火燒燬現未有人所在之他人所有供公眾運輸之營業大客車未遂罪；事實欄三所為，均係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪（起訴法條誤載為放火燒燬現供人使用之『住宅』未遂罪，應予更正）。按放火行為原含有毀損性質，是不另論刑法第354條之毀損罪，附此敘明。少年陳００係78年9月15日生，少年許００係79年7月24日生，各有其年籍資料可稽，於本案行為時係14歲未滿18歲之少年。被告甲○○、乙○○2人與少年陳００、許００就事實欄二之犯行，及被告甲○○、乙○○2 人與少年陳００就事實欄三之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。起訴意旨認被告甲○○係教唆犯，尚有未洽，惟起訴之基本犯罪事實相同，爰依法變更起訴法條，附此敘明。又被告乙○○有如事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，各加重其刑。被告2人，係成年人，與少年陳００、許００共犯事實欄二之犯行；及被告2人與少年陳00共犯事實欄三之犯行，被告2人均應依兒童及少年福利法第70條第1項規定，各加重其刑，被告乙○○遞加重其刑。又被告2人已著手於事實欄二、三之放火行為之實施而不遂，均為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。被告2人所犯上開2罪間，犯意各別，犯罪構成要件亦殊，顯係另行起意，應予分論併罰。四、撤銷原判決改判之理由：原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：①數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，因此無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。原審判決關於沒收部分，不在其所犯之罪予以宣告，然後定其應執行之刑，竟於被告分別定執行刑後，另行於原審判決主文第三項宣告沒收，顯屬違法 (最高法院97年度台上字第1401號)。②依刑法第38條第1項第2款之規定，得沒收之物，除供犯罪使用外，尚需為被告所有，方得宣告沒收；本案少年許００所用之0000000000號行動電話，係尚陽景觀有限公司租用（見96年度他字第5654號卷第6頁、第12頁），被告乙○○使用之0000000000號行動電話，係陳盈儒所租用（見96年度他字第5654號卷第7頁、第17 頁），原審判決予以宣告沒收，亦有未合。③再共犯即陳００、許００為滿14歲以上未滿18歲之少年，原判決未於事實欄先予認定，亦有未洽。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，被告乙○○上訴意旨以原審判決量刑過重，雖均未足採，但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰酌被告甲○○、乙○○2人有如事實欄一之前案素行，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，被告甲○○僅因與其前妻丙○○之糾紛，即與乙○○共謀持汽油、汽油彈至丙○○擔任負責人之阿羅哈公司之上開停車場、辦公室縱火之犯罪之動機、目的、手段、被害人阿羅哈公司所受之損害、所生之危害及被告乙○○自白犯罪，深具悔意之犯後態度；被告甲○○否認犯罪之態度等一切情狀，各量處如主文第2項、第3項所示之刑，並分別定其等應執行之刑。五、沒收之說明：再扣案之0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡各1張），分屬被告乙○○、甲○○所有，業據被告2人於原審、本院審理中供承在卷，且如前所述，為其等供本件犯罪事實二、三聯絡所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於其各次行為之主文項下併予宣告沒收。另扣案之000000 0000號行動電話，係陳盈儒所租用，之0000000000號行動電話，係尚陽景觀有限公司租用（均含SIM卡各1張），因無證據足認係共犯所有，不併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利法第70條第1項，刑法第11條、第28 條、第173條第3項、第1項、第174條第4項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　28　　日刑事第一庭審判長法　官葉騰瑞法　官莊明彰法　官王炳梁以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳佳伶中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　28　　日附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第173條：放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。刑法第174條：放火燒燬現非供人使用之他人所有住宅或現未有人所在之他人所有建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處3年以上10年以下有期徒刑。放火燒燬前項之自己所有物，致生公共危險者，處6月以上5年以下有期徒刑。失火燒燬第1項之物者，處6月以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。失火燒燬前項之物，致生公共危險者，亦同。第 1 項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院97年度上訴字第4869號

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