臺灣高等法院97年度上訴字第5309號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 02 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5309號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○○○○
指定辯護人　黃㒞怡律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度重訴字第137 號，中華民國97年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第21914 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及其辯護人均未於本院審判程序中表示意見（見本院卷第39頁反面及98 年2月12日審判程序筆錄第2 至5 頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開書證等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告沙比亞特．馬薔明知非經許可不得販賣具有殺傷力之空氣槍，竟於民國（下同）95年4 、5 月間某日，在其所經營位於臺北市萬華區○○○路36之110 號A 區1 樓之「上方名鎗店」，以新臺幣（下同）4 至5 千元之價格，販賣具殺傷力之以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之BB彈槍1 枝（以性能檢驗法檢測，認係空氣槍，槍枝管制編號0000000000）予楊振霆（楊振霆持有具殺傷力之空氣槍部分，業經臺灣臺北地方法院97年度訴字第279 號判決判處有期徒刑1 年4 月、併科罰金3 萬元，減為有期徒刑8
月、併科罰金1 萬5 千元；緩刑2 年確定）；嗣為警於96年4 月3 日，搜索楊振霆位於臺北市○○○路○ 段92巷1 弄6號5 樓之2 住處時，扣得上開空氣槍1 枝，始知上情。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可販賣空氣槍罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號等判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉有販賣具殺傷力槍枝罪，無非係以被告之供述、證人楊振霆、陳志豪分別於警詢及偵查中之證述、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及BB彈槍1 支扣案等為其論據。
四、訊據被告沙比亞特．馬薔固坦承認識楊振霆、陳志豪2 人，惟堅決否認有公訴人所指販賣具殺傷力之槍枝之犯行，辯稱：伊經營之「上方名鎗店」從未販賣如同扣案之銀色BB彈槍，言BB彈槍並非伊店所賣出，伊店之進貨來源為神弓實業公司（下稱神弓公司）及今日玩具公司；楊振霆與友人陳志豪常在西門町閒逛，常到伊店裡，也向伊買過鎮○○○道具槍，但沒有向伊買扣案BB彈槍等語。
五、經查：
㈠楊振霆經法務部調查局南投縣調查站於96年4 月3 日，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，搜索其位於臺北市○○區○○路2 段178 巷26號8 樓及同市○○區○○路122 號10樓時，並經楊振霆同意前往其位於臺北市○○○路○ 段92巷1弄5
樓之2 居所進行搜索，扣得BB彈槍1 支、金屬BB彈1 罐、瓦斯鋼瓶39罐、BB彈槍零件組1 組等事實，業據證人楊振霆於偵查中證述在卷（見96年度偵字第21914 號卷第29頁），並有扣押物品清單及照片等在卷（見96年度偵字第14913 號卷第7 、11頁）及該BB彈槍扣案可憑。又扣案之BB彈槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法檢測結果，認係空氣槍，係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，以動能測試法測試結果，其發射彈丸單位面積動能為每平方公分23焦耳，有該局96年5
月7 日刑鑑字第0960055691號槍彈鑑定書乙件在卷可參（見上開96年度偵字第14913 號卷第9 至11頁）；扣案BB彈槍之單位面積動能既已逾每平方公分20焦耳，應認已具穿透人體皮層之殺傷力，係具有殺傷力之管制槍枝無訛。
㈡又該BB彈槍之來源，固據證人楊振霆於偵查中及原審審理時先後證稱係於95年4 、5 月間，以4 、5 千元或5 、6 千元，在臺北市西門町獅子林被告所經營「上方名鎗店」，向被告買入，伊並未改造過，當時還有友人陳志豪在場，被告並稱係合法槍枝等語（見上開偵字第21914 號卷第29至30頁，原審卷第37至39頁、第42頁反面）；證人陳志豪亦於偵查中及原審審理時證稱曾於95年終陪楊振霆至被告店裡，以幾千元買了1 把槍身係銀色、槍把係黑色、裝鋼瓶的玩具槍等語（見偵卷第35頁，原審卷第40至42頁）。依證人陳志豪上開所述楊振霆向被告買入者係1 銀色槍身之玩具槍，證人楊振霆亦供述向被告買入者係合法槍枝等語，惟依證人楊振霆復證稱買來後並未改造云云，及參諸扣案BB彈槍並非合法之玩具槍，而被告所經營之「上方名鎗店」以販售合法槍枝為業，且位於公開、不特定人均得自由出入且出入頻繁之臺北市西門町「獅子林」商圈等節觀之，該BB彈槍是否確係證人楊振霆向被告所購得，自應依嚴格證明之證據法則，調查其他可得調查之證據，尚不得徒以證人楊振霆上開供述，遽認被告有違反槍砲彈藥管制條例第8 條第1 項之販賣空氣槍犯行。
㈢本件經原審檢送扣案BB彈空氣槍1 支及零件組向玩具槍彈之製造商偉剛科技股份有限公司（以下簡稱偉剛公司）函詢結果：「該BB槍為96年生產，是接受客戶訂製而生產，公司（該函誤載為「我司」）並無產品型錄」、「零件包原內容物為鏡橋1 支、鏡橋固定片1 片、下巴滑軌1 組及螺絲，其中並無彈簧」、「本款BB槍為客戶設計訂製，公司（該函誤載為「我司」）接受委託製造，委託人為特伊亞國際股份有限公司（以下簡稱特伊亞公司），未曾私自銷售其他客戶」、「該零件包並無公司彈簧」、「扣案BB彈手槍內部結構已經4 處修改：⑴氣閥彈簧改強；⑵氣閥氣孔加大0.4mm ；⑶擊鐵（擊發用零件）經改造變短，促使氣體釋放加大許多；⑷槍管座彈簧改強；⑸因年久故原廠測試報告已遺失，但此款玩具槍之設計為仿4.5mm 口徑之塑膠BB槍，最高初速為430fps，經換算單位面積動能約為2.7 焦耳左右，即使使用金屬BB彈，也不可能超出20焦耳之法令規定」等語，有該公司97年9 月23日偉剛（97）管理字第0901號函及所附氣閥彈簧、氣閥氣孔、擊鐵、槍管座彈簧之比對照片各1 幀在卷可憑（見原審卷第128 至132 頁）。
㈣又該BB彈槍1 支業經改造乙節，亦依證人即玩具槍彈批發商、解散前神弓實業有限公司（以下簡稱神弓公司）負責人邱寶郎於原審審理時具結後證稱：「（提示扣案槍枝，問：這槍枝有沒有改造過？）這把槍有改過，原廠的扳機不會這麼重，這個焦耳數會在邊緣」，「因為彈簧被改裝的話扳機會很重。4.5 釐米的槍很危險，因為臺灣的法律是算單位面積的焦耳數，假如面積越小去除焦耳數就會愈大，超過20焦耳就很麻煩。出場的槍枝都有測過，不會超過20焦耳，就我所知這1 支原廠的很弱，不會超過10焦耳」，「（問：工廠出廠的東西有經過測試，有沒有證明？）臺灣的法律要求這樣，工廠一定要做，檢測以後上面都會貼標籤『本產品出廠檢驗低肉20焦耳／平方公人，請勿改裝變造，以免觸法』，沒有證明，但每1 支出廠都要檢驗過，臺灣玩具槍已經解除管制了」，「我有扣過特伊亞原廠的手槍，扳機強度都變了，彈簧變的很硬，扣扳機要很用力」，「（問：扳機被改裝過會影響焦耳數嗎？）看結構，這支槍的結構會，彈簧有改裝過的話，因為它是前撞式的，扳機愈強擊發就越強，就會釋放愈多的瓦斯」，「擊發的時候槍管會往前，彈簧會把槍管再拉回來，彈簧越硬擊發就越深，強度愈強」，「出廠都是一樣的狀態，因為訂的彈簧都是整批生產，彈簧的線徑、幾圈都是固定的，所以強度是固定的，不會其中有幾支的彈簧不同」，「我跟這家工廠配合的是這樣子」等語（見原審卷第84、86至88頁），及證人即玩具槍彈批發商、解散前「特伊亞公司」負責人呂銘昌於原審審理時具結後證稱：「（提示扣案槍枝，問：這把槍跟當初『偉剛公司』賣給你們的槍，有沒有經過改造你知道嗎？）外型看不出來，實際按扣扳機，這把槍應該有被改造過」，「因為一般槍的扳機不會這麼硬，剛剛經我測試的結果扳機不好扣，應該是有經過改造」，「（提示扣案零件組，問：零件組是你們公司所製造的嗎？）這2 根彈簧不是，其他的是，包括改裝用的轉接頭、原廠的轉接頭、還有放在槍機上面的瞄準器1 副及安裝用螺絲1 份，轉接頭是用來裝上消音器，有些是單純裝飾之用」，「（問：『特伊亞公司』在出品這部槍的時候，都沒有附上任何其他彈簧嗎？）沒有，但是有附1 包4.5mm 的塑膠BB彈」等語（見原審卷第105 頁反面至106 頁）。
㈤再該槍係偉剛公司於96年間，受特伊亞公司委託製造乙節，亦與證人呂銘昌於原審97年9 月10日具結後證稱：「（問：扣案的槍枝大概是在什麼時候出廠販售？）1 年多前」、「（問：你剛剛有提到零件組是後來才跟槍枝一起搭配銷售，請問是在何時開始搭配銷售？）1 年半前」等語（見原審卷第107 頁），及證人邱寶郎於原審97年7 月29日具結後證稱：「（問：請問你能夠辨識這2 支槍是誰製造的嗎？（提示扣案及被告所提出來的槍枝）這2 支都是特伊亞公司出的，它在五股工業區那一帶」，「這槍不到2 年，銀色的槍出來1 年左右」等語互核大致相符（見原審卷第83至84頁），顯見扣案銀色BB彈槍確係於96年間出廠無訛。綜上，堪認扣案BB彈槍1 支原係偉剛公司於96年間，受特伊亞公司委託製造原未具殺傷力、經換算單位面積動能約為2.7 焦耳左右之塑膠BB彈玩具槍，嗣經改造更換氣閥彈簧、氣閥氣孔、擊鐵、槍管座彈簧為單位面積動能每平方公分23焦耳、具殺傷力之空氣槍無訛。另參諸偉剛公司函覆原審稱未曾將特伊亞公司所委託製造之該型銀色BB彈槍私自銷售予其他客戶等語，及證人即特伊亞公司負責人呂銘昌於原審審理時同時證稱：未曾銷售該BB彈槍予被告所經營之「上方名鎗店」等語（見原審卷第106 頁反面）綜合以觀，則證人楊振霆供述該槍係於95年4 、5 月間向被告購得乙節是否屬實，顯非無疑。
㈥另依被告供稱：「我賣給他們時一定會當場測試，證人還問我這把槍有無改造，我說這把槍絕對不會改造，而且我會跟向我買槍的人說不可以改造，只要換任何零件就是改造槍枝」等語（見原審卷第39頁反面），證人楊振霆於原審具結後亦證稱：「（問：被告所言是否實在？）被告拿出來時有，測速沒有，但是有朝他的門測試給我看說這把槍是好的。被告也有說槍枝不可以改造。被告說的過程大致沒錯」等語（見原審卷第39頁反面），而證人陳志豪於原審具結後亦證稱：「（問：當時被告有實際測試槍是不是正常的？）有，被告有射他左手邊的門」，「就砰一聲，我不曉得子彈是穿過去還是鑲在上面了」，「（問：你們去買槍時，被告有無說這槍不可以改造？）有」，「只要有客人去買被告都會跟客人說，因為我有時去跟被告聊天，我有聽到她跟別人說」等語（見原審卷第41頁反面至42頁），堪認被告縱曾在店內販售槍枝予證人楊振霆，且證人陳志豪當時亦在場，惟被告販售槍枝時，均會當場測試，射擊門板並叮囑被告不可改造無訛。被告既曾於販售時當場測試性能並告誡證人楊振霆不可改造，而具有殺傷力之槍枝又屬違禁物品，政府查緝甚嚴，倘被告所販賣者係經過改造而具殺傷力之槍枝，衡情當無公然在店內測試射擊，復主動刻意囑咐買主不可改造之理。是證人楊振霆上開證述扣案BB彈槍係向被告購得，被告並於店內當場測試並告誡不可改造云云，亦與經驗法則有違。
㈦又被告供稱：店裡只賣槍，沒有附零件，頂多附鏡橋等語（見原審卷第43頁），而依偉剛公司上開函覆結果其生產之零件組中並不包括彈簧，扣案BB彈槍及扣案零件組包含之彈簧均非偉剛公司原廠製造等情，則楊振霆上開所述向被告購買扣案BB彈槍時，同時購入內含有彈簧之零件組云云，是否屬實，亦非無疑。
㈧再證人楊振霆於偵查中具結後證稱：「（問：（扣案BB槍和漆彈槍）都是跟被告買的嗎？）是的」，「（指漆彈槍）93年年底，一樣跟被告買的」（見偵卷第30頁），於原審審理時具結後則證稱：「我跟被告買了2 次，第1 次是在94年買漆彈槍」（見原審卷第37頁），其就購買扣案漆彈槍之時間，前後證述不一；又就購買扣案BB彈槍之價格於偵查中及原審先後證述「4 、5 千元」、「5 、6 千元」，亦有不一；足見究購買槍彈細節已因歷時已久、記憶模糊，然楊振霆竟能清楚記憶95年4 、5 月間購得扣案BB彈槍，顯與常情不符。
㈨綜上所述，證人楊振霆所述關於購入扣案BB槍彈之時間，與偉剛公司函覆槍枝出廠之時點已有不合，而其所述槍枝零件組係自被告經營之「上方名鎗店」購入乙節亦有可疑，已如前述，參諸其因持有該具殺傷力之BB彈空氣槍經判處罪刑，而關於該槍究係何人改造乙節，其顯非全無利害關係之人，是其所述自不宜全然採信。而證人陳志豪復為證人楊振霆之友，而其2 人所述又有前開合理可疑，自難僅憑證人楊振霆、陳志豪之前開供述，遽認為不利於被告之裁判基礎。
㈩至檢察官認該型BB彈槍售予中盤商之價格係1 千至1 千4 百元，零售價頂多2 千餘元，而楊振霆以高達5 、6 千元之價格購得，顯見被告係以高價販售改造後具殺傷力槍枝云云（見原審卷第137 頁）。然查，扣案BB彈槍究否證人楊振霆自被告所經營之「上方名鎗店」所購得，尚且無法證明，已如前述，自無依證人楊振霆所述購入槍枝之價格判斷被告是否確有販賣該BB彈槍犯行之餘地。況依證人呂銘昌於原審具結後雖證稱：「（問：這把槍你們賣給中盤的時候賣多少錢？）1 千到1 千4 」，「（問有沒有建議零售價錢多少？）沒有，由中盤商去決定，在網路上看到應該都是賣2 千多元」，「（問：搭配銷售零件組與槍枝的價格為何？）一樣，就1 千到1 千4 」等語（見原審卷第106 頁、第107 頁至反面），然同時證稱：「（問：神弓實業有限公司、今日玩具公司、邱寶郎是否是你們公司銷貨的中盤商？）不是」，「（問：公司有沒有曾經依照中盤商的指示銷貨到臺北市萬華區○○○路36之110 號A 區1 樓之上方名鎗店？）沒有」等語（見本院卷第105 頁反面），堪認特伊亞公司並未銷售該BB彈槍予被告所營之「上方名鎗店」，而特伊亞公司與被告販入槍枝販售之上游廠商神弓公司、今日玩具公司等，亦無直接交易關係，堪認被告辯稱伊所經營之「上方名鎗店」未曾販售該BB彈槍乙節，尚非無據。
綜上所述，本件尚查無積極證據足以證明被告確有公訴人所指之未經許可販賣空氣槍之犯行，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應認本件尚屬不能證明，以免冤抑。
六、原審諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官提起上訴，猶執前詞，認原審未盡調查之能事即認被告之犯行不能證明，尚嫌速斷云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於本件尚查無積極證據足認被告有未經許可販賣空氣槍犯行，已詳述其理由，對於證人楊振霆、陳志豪證述向被告購買扣案BB彈槍等節，認仍有合理懷疑而無足採，亦在判決內詳述其不予採納之理由。綜上所述，公訴人所指被告犯罪事證既未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信被告犯罪之程度，被告之犯罪即屬不能證明。檢察官提起上訴，仍執前詞，認證人楊振霆、陳志豪之證詞可採，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文所示。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　26　　日刑事第十四庭 審判長法　官　陳志洋
法　官　謝靜恒
法　官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　2 　　日