97年度上訴字第5465號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：99 年 12 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　97年度上訴字第5465號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　游金紱選任辯護人　石麗卿律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴緝字第59號，中華民國97年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第14599 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。游金紱共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年。事實一、游金紱自民國83年3 月1 日起至87年3 月初止擔任桃園縣復興鄉（下稱復興鄉）鄉長，負責綜理全鄉業務；張仁和（所犯對於主管之事務直接圖利罪已判決確定）係復興鄉公所建設課技士，負責桃園縣復興鄉公所簡易自來水裝設申請及私人用途之建築執照、雜項執照核發業務，均為依據法令從事公務之人員。緣80年間桃園縣政府為興建復興鄉達觀山風景區停車問題，擬於國有屬山坡地保育區之桃園縣復興鄉○○段822 及823 號土地上興建停車場，於80年3 月12日由桃園縣政府建設局觀光課技士蕭家訓召集復興鄉公所職員林東生及停車場預定地土地承租人胡文盛、胡正忠召開協調會，會中達成桃園縣政府除補償上揭土地之承租人胡文盛、胡正忠地上物之損失及承諾將來停車場設立後如有僱用人員以胡文盛、胡正忠等人優先聘用外，並承諾「縣政府應於停車場為業主提供土地一處施設平台一處，做為業主之農產品工作平台，於設計時協調指定」胡文盛、胡正忠則放棄土地承租權之協議。81年7 月6 日，蕭家訓為確定前次協調會關於工作平台之位置及面積，再次召集胡文盛、胡正忠及負責停車場設計監工之大展工程顧問股份有限公司（下稱大展公司）職員鄧志鵬協調，會中再達成「於停車場外角（OK+168.7處及OK+71.4處）各施設5坪合計10坪作為農產品工作平台，縣政府應於停車場內預留通道供通行」之協議，做為桃園縣政府日後施設工作平台之依據。依兩次協調會結論內容顯示該工作平台之設計、規劃、施工，均係桃園縣政府之權責。詎胡文盛於85年間，竟擅自對外表示已與當時縣長劉邦友達成協議，可以在其與胡正忠2 人承租之土地上興建攤位，致使民眾林誠忠等人與之簽約並各交付新台幣（下同）25萬元權利金，胡文盛、胡正忠2 人乃於86年4 月24日就其所租用使用分區屬山坡地保育區，使用地目為林業用地之復興鄉○○段822、823兩筆土地（下稱系爭地號土地），向復興鄉公所申請設立平台面積474.01平方公尺之雜項執照以便設置工作平台，詎張仁和明知依協調會紀錄，該工作平台之設計及施工等均應由桃園縣政府負責，並有其特定之位置及面積，且該等地號土地因屬山坡地保育區，依山坡地保育利用條例，須擬具水土保持計畫書，始得發照，竟與鄉長游金紱基於圖利胡文盛等人之犯意聯絡，由張仁和於86年5 月5 日於該建照（雜項）執照申請審查表上簽擬意見：「本案之申請興建工作平臺，係於800312於巴陵停車場用地取得協調會時即已同意，申請人於該停車場旁施設用途為農產品工作台一處（如80425（80）府建觀字第67577號函協調記錄，協調結果第六點），今經申請人依法向本所申請施設平台，經核應予發照，以定政府信譽。請核示。」嗣該簽稿經鄉公所建設課長簡金信批註該案屬山坡地保育區及石門水庫集水區，乃在該審查表上加註：「⑴是否在達觀山風景特定區內林地目內，可否建農業工作平台，會請建管及地政簽見。⑵請附簡易水土保持計劃書。」等意見，依公文核判流程，張仁和應於各該業務課長簡金信簽會意見後，補齊課長簡金信所指示之要求，再逐級陳核，張仁和竟無視於課長簡金信之簽註，而在雜項執照申請審查表上「建物用途是否符合分區使用之規定」「是否符合土地分區使用管制規則」2 個欄位上均勾選符合，於其職務上所掌管之文書為不實之登載後，逕送游金紱，經游金紱批示「准予施設平台，並准予給照」張仁和隨於86年5 月8 日違法逕予核發雜項執照，使胡文盛、胡正忠2 人據以違法施設工作平台，嗣胡文盛、胡正忠將該工作平台規劃為攤位，出售予林城忠、王德勝、劉坤番、王德慶、曾明達、陳月珠、林阿西、王文男、王文里、陳振隆、李慶炎，並收取每攤位25萬元權利金，因而使胡文盛及胡正忠2 人獲得利益275 萬元（11人乘以25萬元＝275 萬元）。二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：一、同案被告張仁和之桃園縣調查站調查筆錄證能力㈠張仁和已於原審、本院審判期日到庭具結作證，由檢察官、被告及其辯護人予以詰問（被告於張仁和於99年10月19日、同年11月16日本院審理期日到庭作證，被告經合法傳喚無正當理由，均未到庭，由辯護人詰問），其於桃園縣調查站接受調查員詢問時，係本於自由意志而為陳述（詳後述），又距案發時間較近，較無遺忘、失神、空白、錯認、偏頗等記憶缺失，對於真實案情之陳述亦較未受其他外力干擾，故其先前接受調查員詢問時所為陳述與審判中相符者，已為審判中證言之一部分；與審判中有所不符部分，則以先前之陳述具有較有可信之情況，並為證明被告游金紱犯罪事實所必要，縱依現行刑事訴訟法第159 條之2 規定，亦得為證據。㈡證人張仁和固於原審證稱：調查員有說現在鄉長（游金紱）不在，你可以說這是鄉長交代，調查員在問我的時候有叫我給鄉長，所以才會供稱「我同意違法核發....請示核發雜項執照」該段話（見90年度偵字第14599 號卷〈下稱偵查卷〉第40頁）云云。惟查，本院會同被告、辯護人、檢察官當庭勘驗張仁和於桃園縣調查站詢問筆錄，勘驗結果：⑴證人張仁和確有與調查員為下列對話：「（問：前述申請案未經主管機關桃園縣政府核可前，不得逕行核發開發或利用之許可，為何胡正忠、胡文盛未依法檢附水土保持計畫書你仍然同意核發雜項執照？）答：我會同意違法核發雜項執照給業者胡正忠、胡文盛，係因鄉長游金紱在胡正忠、胡文盛提出農產品工作平台雜項執照後（大概在86年4 月24日至86年5 月5 日間），將我叫到鄉長辦公室內，並要求我配合辦理，我曾向鄉長游金紱表示，業者胡正忠、胡文盛未附水土保持計畫書是不合法令及程序，但是鄉長游金紱以桃園縣政府在80年3 月12日協調同意施作工作平台為由，並保證會全權負責，我才在業者胡正忠、胡文盛未附水土保持計畫書仍簽陳、請示核發雜項執照。」⑵張仁和製作調查筆錄過程，經勘驗結果如下：1.證人張仁和回答問題時有輔以手勢、點頭等方式，期間另有人員進入訊問室，並與證人張仁和寒暄，證人張仁和回答問題時尚有檢視資料，並向訊問人員說明其回答之內容，且另有人員請證人張仁和抽煙。2.訊問方式係採一問一答方式，訊問人員及證人張仁和均語調平和，於90年07月19日中午11時57分證人張仁和與訊問人員開始用餐，有本院勘驗筆錄在卷足按（見本院卷第101至104頁）。對於勘驗結果，被告、辯護人、檢察察均表示沒有意見（見本院卷第104頁背面至第105頁）。佐以張仁和於原審亦陳稱：當時在調查站製作筆錄時並未受到刑求、威脅、利誘等語（見原審卷㈡第14頁、原審卷㈢第90頁）。復據本院傳喚證人即當時製作筆錄桃園縣調查站調查員李孟縞、劉中興到庭詰問製作張仁和調查筆錄經過，證人李孟縞證稱：在詢問上揭問題時，只會提示與本案有關的文件，有提示的文件都會附在調查筆錄後面，我們是讓張仁和自由陳述，他陳述完畢後，我們會照他所說的再唸一遍，他有供稱游金紱曾向他保證會全權負責等語；證人劉中興則對於為何詢問筆錄過程會有人員進出，與被告交談等情，其證稱：我們針對貪污案件設有承辦組，該組有組長、業務主管和承辦人，在偵辦案件時，為求保密只有他們才知道案情。當時我和李孟縞是支援去訊問張仁和，承辦人會將張仁和的卷證資料提供給我們，在勤前會議時也會提示相關疑點，我們再依張仁和回答的狀況去調整問題，至於在訊問過程中有人進進出出，那是因為張仁和的回答牽扯到其他人，超出我們預期的範圍，這部分我們不瞭解，為避免證人與被告說詞矛盾，承辦人會做出新的指示，這時會讓被約談人休息、抽菸。在訊問過程中，承辦人可以從系統看到筆錄內容，並馬上要求我們就相關疑點做進一步的訊問等語（本院卷第133頁背面、第134頁）。由上開勘驗結果及證人張仁和、李孟縞、劉中興證述內容，可知詢問筆錄過程中有讓張仁和休息、查看相關文件、用餐等情，足認張仁和之調查筆錄並無遭強暴、脅迫或其他不正方式取供，可堪認定。㈢證人張仁和雖於本院審理時證稱：在製作調查筆錄時，有人用台語跟我說「你就推給鄉長，反正鄉長也不在。」云云，然查，檢察官就證人張仁和所稱何人叫其推給鄉長游金紱乙節，詰問張仁和，其證稱：不是詢問我的人說的，是另外的人說的等語（本院卷第135 頁）；惟就同一問題其回答本院詢問時卻稱：我不記得了，不是在庭的李孟縞、劉中興等語（本院卷第134頁背面、第135頁），則張仁和就此問題，既於本院詰問時，答稱不記得是何人對其說這句話，復於檢察官詰問時，答稱不是詢問筆錄的人對其說的，張仁和既不記得何人對其所言此段話，又為何能確認不是詢問其筆錄之人所說，足見張仁和就此問題證述，悖於常理。復稽之，檢察官進而追問：你聽到那個人這樣說時，有什麼反應，例如抬頭看他等等？張仁和答稱：我忘記了等語（本院卷第135 頁背面），益徵張仁和對於關鍵問題於本院審理時均證稱忘記了，張仁和既對此關鍵問題無法提供本院調查資料，其真實性自非無疑。末酌以，張仁和陳稱：其之前已很多次到調查站作過筆錄等語（本院卷第135 頁），則其對相關詢問過程自相當瞭解，且對此涉及其本人及被告重要事項之陳述，苟非真實其情，當無法無中生有，鉅細縻遺供述游金紱如何交代指示違法核發本件建照（雜項）執照之經過。是其於本院審理時上開所稱，與事實不符，尚難憑採。㈣證人張仁和在調查站中所為之陳述，與其嗣後於法院審理時所為之陳述不符，然其於製作調查筆錄時，距離案發時間較為接近，相較於其在審理中對於案情有關之重要事項，常答以事隔已久已忘記了等情以觀，顯見其在調查時之記憶應較法院審理時清晰，亦顯然較無外力干擾或介入，再佐以張仁和在調查時所為陳述，並無違法取供或其他不自由之情形，足認證人張仁和於調查時所為陳述之客觀外部情況，當有可信性之特別情況，且其陳述之內容涉及被告游金紱有無涉犯本案犯行之事實，故符合「可信性」及「必要性」之要件，自得為證據。辯護人所稱：張仁和於桃園縣調查站陳述，屬審判外陳述，無證據能力云云，容有誤會。二、刑事訴訟法第158 條之3 規定中所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（包括共犯、共同被告等）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則應依同法第186 條之規定，命證人具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當為違法可言。而前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，然如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況外，得為證據，最高法院96年度台上字第3527號判決可資參照。而共犯張仁和於檢察官訊問時，係以被告身分應訊，所為陳述中涉及被告游金紱之犯罪事實，惟張仁和既非證人身分經傳訊，則其在檢察官面前未經具結所為有關被告犯罪事實之陳述，依上揭判決之意旨，當非直接排除其證據能力，而係應依傳聞法則之規定以判定是否有證據能力，而張仁和嗣後已經原審、本院傳喚到庭具結作證並接受詰問，且張仁和在檢察官面前所為之陳述並無何顯有不可信之情況，因此張仁和在偵訊時所為有關被告犯罪事實之陳述，有證據能力。三、除上述供述證據外，檢察官、被告游金紱及其辯護人對於本判決所引之其餘被告以外之人於審判外陳述之證據能力，未表示爭執，且經本院於審判期日，逐一提示陳述筆錄並告以內容要旨，被告及其辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，揆諸現行刑事訴訟法第159 條之5 有關傳聞證據經同意或未據異議而例外賦予證據能力之規定，本院審酌當時無違法取證或證明力明顯過低之情事，認為採為證據，應屬適當，應認該等陳述，有證據能力。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告游金紱固不諱言：在張仁和所擬呈核建造（雜項）執照申請審查表，批示「准予施設平台，並准予給照」，張仁和隨於86年5 月8 日逕予核發雜項執照，使胡文盛、胡正忠2 人據以違法施設工作平台，惟否認有何貪污治罪條例之圖利犯行。辯稱：我在簽文上批准核發雜項執照是基於下列事證：⑴此案發生我在就任鄉長之前，桃園縣政府與地主2 人於80年3 月12日第1 次協調會時，同意設工作平台給2 位地主胡文盛、胡正忠，這有協調會紀錄在卷。第二次協調會議記錄桃園縣政府未函發給復興鄉公所，故我不知情。⑵建設課長簡金信在簽文上表示應附水土保持計劃書，我當面詢問課長簡金信及張仁和技士，張仁和當場表示主要建物暨停車場已施設完成，並有完善之水土保持措施，無須檢附簡易水土保持計劃書，課長簡金信未表示意見。⑶同案被告張仁和，曾經到現場履勘，之後張仁和向被告表示現場擋土牆已預留Ｈ型預埋型鋼即基腳（基座），並陳稱本案無須經開發許可，無須先完成水土保持措施，就可以申請雜項執照。⑷雜項執照審查表是否符合分區使用之規定，以及是否符合土地分區使用管制規則事項，有何登載不實的情事，因這個涉及專業，有詢問過張仁和，且地政主辦簡勝為在審查表上未表示任何意見，故我不知情，主觀上並無圖利犯意云云。經查：㈠有關游金紱自83年3 月1 日至87年3 月初起擔任桃園縣復興鄉鄉長，負責綜理全鄉業務；張仁和係復興鄉公所建設課技士，負責桃園縣復興鄉公所簡易自來水裝設申請及私人用途之建築執照、雜項執照核發業務，均為依據法令從事公務之人員。又查坐落桃園縣復興鄉○○段822、823地號土地為國有，屬山坡地保育區，使用地目為林業用地，分別為胡文盛、胡正忠承租，此有土地登記簿謄本及臺灣省山胞保留地租地造林契約書等在卷可參（見原審卷㈠第156頁及第157頁及建照執照案卷），而桃園縣政府為解決復興鄉達觀山（拉拉山）風景區停車問題，擬於上巴陵興建停車場，於80年3 月12日由縣政府建設局觀光課（現已改制觀光局）技士蕭家訓召集復興鄉公所職員林東生及停車場預定地土地承租人胡文盛、胡正忠在縣議員陳榮貴住處進行協調，會中達成六點協議：「⑴將來設好停車場收費清潔維護等如需聘僱人員由土地業主優先聘用。⑵業主同意放棄土地使用、承租權，地上物及改良物責由鄉公所查估按公定標準予以補償。⑶土地範圍按79.11.26溪圖謄字第13922 號地籍圖標示範圍復興鄉○○段823、823之1、852、852之1、822之1、853之1、853之2地號內部分土地。⑷同意書蓋好後請陳議員送交鄉公所函報縣政府。⑸施工中如有損害鄰地由包商負責一切責任。⑹縣政府應於停車場旁業主提供土地一處施設平台一處，做為業主之農產品工作平台，於設計時協調指定」，嗣於81年7 月6 日，蕭家訓為確定前次協調會工作平台之位置及面積，乃再召集胡文盛、胡正忠及負責停車場設計監工之大展公司職員鄧志鵬再至陳榮貴住處協調，會中並達成「於停車場外角（OK+168.7處及OK +71.4處）各施設5 坪合計10坪作為農產品工作平台，縣政府應於停車場內預留通道供通行」等情，已據證人蕭家訓、胡文盛、胡正忠、鄧志鵬等人分別於桃園縣調查站調查時及原審證述在卷（見偵查卷第9 至14、50至54、76至79頁、原審卷㈠第73至78、196、218頁、原審卷㈢第12至29、62至69頁），並有80年3 月12日、81年7 月6 日協調會會議紀錄各1 份在卷可稽，嗣胡文盛、胡正忠擬在上揭復興鄉○○段822、823地號土地上興建農產品工作平台，乃請建築師張克堂、蕭啟德設計、簽證，於86年4 月24日委由簡正全向復興鄉公所申請施設面積474.01平方公尺之農產品工作平台雜項執照，張仁和承辦該案後，於86年5月5日11時20分，在雜項執照申請審查表上「建物用途是否符合分區使用之規定」及「是否符合土地分區使用管制規則」二個欄位上勾選符合，並簽擬：「1.本案之申請興建工作平臺，係於800312於巴陵停車場用地取得協調會時即已同意，申請人於該停車場旁設施用途為農產品工作台一處（如80425 (80)府建觀字第67577 號函協調記錄，協調結果第六點）。2.今經申請人依法向本所申請施設平台，經核應予發照，以定政府信譽。3.請核示。」之擬辦簽稿，該簽稿經建設課課長簡金信批示：「1.是否在達觀山風景特定區內林地目內，可否建農業工作平台，會請建管及地政簽見。2.請附簡易水土保持計劃書。」等文字，該簽稿經會承辦地政之簡勝為，而簡勝為未表示意見僅蓋章其上，惟張仁和未依一般公文程序補正課長簡金信批註查明事項及補送簡易水土保持申報書文件，即將該申請審查表逕送請鄉長即被告游金紱，被告游金紱於同日14時20分批示「准予施設工作平台，並准予給照」，張仁和即於86年5 月8 日核發復鄉建都執字第032 號雜項執照，此有經向桃園縣復興鄉公所調閱之本案農產品工作平台雜項執照申請案卷、桃園縣政府建設局建造執照復鄉都執字第032 號執照等在卷可參，惟本件雜項執照嗣經桃園縣政府工務局、建設局於87年9 月15日會勘現場，認為：1.本案係山坡地保育區未經開發許可，現地坡度亦不符規定，其雜項執照之核發應再斟酌。2.所興建建物部分佔用擋土牆，擋土牆之設計並無承載重量之考慮，故易造成崩毀之危險，且屬公共設施亦不得容許私有建物興建於其上面，因而函請桃園縣復興鄉公所查明並儘速拆除該違建，嗣經桃園縣復興鄉公所註銷該雜項執照等事實，為證人張仁和所不否認，並經證人簡金信、蕭家訓、鄭錫嚴分別於桃園縣調查站及原審證述屬實，且有桃園縣復興鄉公所87年9 月15日上巴陵停車場違建案會勘紀錄及桃園縣縣政府復興鄉公所簽及現場照片，暨胡文盛、胡正忠申請建照（雜項）執照卷所附資料在卷可稽（見偵查卷第85至90頁、第94頁及原審卷㈡第214至219頁、外放證物建造執照卷），堪認屬實。㈡按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所謂之「主管事務」，係指依法令職務上對事務有主持或執行之權責者而言（最高法院31年度上字第304 號判例要旨、90年度台上字第510 號判決要旨參照）。本件被告游金紱自83年3 月1 日起至87年3 月初擔任復興鄉鄉長，負責綜理全鄉業務；張仁和係復興鄉公所建設課技士，負責桃園縣復興鄉公所簡易自來水裝設申請及私人用途之建築執照、雜項執照核發業務。而桃園縣政府於69年6 月7 日基於桃園縣復興鄉距離縣政府較遠，且建照案件不多，遂依建築法第27條「非縣（局）政府所在地之鄉、鎮，適用本法之地區，非供公眾使用之建築物或雜項工作物，得委由鄉、鎮（縣轄市）公所依規定核發執照。」之規定，將桃園縣復興鄉地區供公眾使用及公有建築物以外所有建築物建築執照之核發及有關業務，以69府建管字第060717號函委託桃園縣復興鄉公所辦理（有關水土保持計畫審核，自89年1 月1 日起回歸桃園縣政府），有桃園縣政府69府建管字第060717號函及93年2 月23日府水保字第0930038960號、93年3 月29日府工建字第0930070441號函各乙份在卷可稽（見原審卷㈠第156至157頁、原審卷㈡第33至35頁），被告游金紱及張仁和於86年4 月間分別擔任桃園縣復興鄉鄉長、鄉公所建設課技士，就其職務承辦胡文盛、胡正忠於承租坐落桃園縣復興鄉○○段822、823號土地上申請「農產品工作平台」雜項執照，依上開說明，被告游金紱及張仁和自屬有權審核該雜項執照申請（含水土保持）及核發，屬其主管之事務，此部份事實，亦堪認定。㈢按水土保持法第12條規定：水土保持義務人（同法第4 條）於山坡地（同法第3 條第3 款）或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：1.從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。2.探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。3.修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。4.開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。第1 項各款行為申請案依區域計畫相關法令規定，應先報請各區域計畫擬定機關審議者，應先擬具水土保持規劃書，申請目的事業主管機關送該區域計畫擬定機關同級之主管機關審核。水土保持規劃書得與環境影響評估平行審查。第1 項各款行為，屬中央主管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之；其種類及規模，由中央主管機關定之（山坡地保育利用條例第3 條、第9 條、第12條亦有類此之規定），足見山坡地之開發利用原則上應擬具水土保持計畫書經主管機關核定後，目的事業主管機關始得核發開發許可，至為明確，桃園縣復興鄉全鄉土地均經公告屬山坡地，亦為證人張仁和供認在卷，並經臺灣省政府於85年3 月6 日八五府農水字第12314 號公告，而胡文盛、胡正忠所申請興建農產品工作平台坐落之土地即復興鄉○○段822、823號土地，係實施區域計劃之非都市土地，使用分區為山坡地保育區，使用地類為林業用地，此有上揭土地登記謄本2 份在卷可稽，足見如欲在該山坡山開發利用，原則上應擬具水土保持計畫經核定後，始得發給開發許可，證人張仁和雖證稱本案農產品工作平台之面積為474.01平方公尺，因未牽涉到大規模的整地開挖，亦未變更地形地物，依臺灣省政府於86年2 月13日函頒之「簡易水土保持申報實施要點」之規定，不需於申請工作平台雜項執照前，先行依水土保持法相關規定，另行申請水土保持施工許可證，至多依「簡易水土保持申報實施要點」規定，於申請工作平台雜項執照之同時，提出簡易水土保持申報書即可，且其於核發本案執照前曾至現場勘查，依勘查所見及第一次協調會紀錄之記載，基於本案農產品工作平台之主體建築物係停車場，農產品工作平台僅係附屬建物，不涉及新的山坡地開發，而停車場既已施設完成，不但預留了施作農產品工作平台的基腳（或稱基座），擋土牆上也埋設Ｈ型鋼以利搭建農產品工作平台之鋼骨，已有完善之水土保持設施，而認本案附屬於停車場之農產品工作平台當不會影響停車場建築物之安全及水土保持，自無再做水土保持設施之必要，遂未要求胡文盛、胡正忠檢附簡易水土保持申報書供審查云云，惟查，依非都市土地使用管制規則第6條第1項前段規定，非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用項目及許可使用細目使用，而依同條第3 項所規定之各種使用地容許使用項目、許可使用細目表（原審卷㈠第162、163頁），使用地為林業用地者，其容許使用項目包含休閒農業設施，固屬無訛，惟依臺灣省建築管理規則第12條第2 項規定：「開發山坡地範圍內之土地申請雜項執照者，除應依前項規定辦理外，並應依山坡地開發建築管理辦法之規定辦理」，而依山坡地開發建築管理辦法第5 條第1 款規定（原審卷㈡第5 頁），坡度陡峭者，不得開發建築，且依卷附施設農產品工作平台之山坡地現場照片所示（偵查卷第94頁及原審卷㈡第167至172頁），該處地形甚陡峭，並經桃園縣政府工務局、建設局會勘屬實，有會勘紀錄乙份在卷可稽（偵查卷第85頁），詎張仁和竟仍核發設立工作平台之雜項執照，已有違誤。且查依「簡易水土保持申報實施要點」第2 條第2 點規定（原審卷㈠第38頁），在山坡地建築面積未滿500 平方公尺，且挖填土石方未滿5000立方公尺之建築用地，或開挖整地面積未滿500 平方公尺，且挖填土石方未滿5000立方公尺之農舍，或挖填土石方未滿5000立方公尺之農業設施，固得適用簡易水土保持申報實施要點之規定，以簡易水土保持申報書代替水土保持計畫（於88年3 月2 日公布之臺灣省山坡地開發利用水土保持計畫審查及檢查作業要點第3 條亦有相同規定），惟仍須提出簡易水土保持申報書申請始符規定；至建築物之附屬物，因附屬於主體建築物，固認屬建築物之一部分，惟查本件應於停車場外角處施設之工作平台，若認係屬停車場之附屬物，則就該停車場所申請之建造執照，其範圍自應包括本件工作平台，又何需另就工作平台之施設申請雜項執照，是本件工作平台顯非屬停車場之附屬建物，縱興建本件上巴陵建停車場時已提出水土保持計劃書，而已有完善之水土保持設施，惟本件農產品工作平台既屬獨立之建物，於申請施設時仍應依上揭規定提出簡易水土保持計劃書，張仁和所稱本件停車場興建時已提出水土保持計劃書，已有完善之水土保持設施，而本件工作平台係屬停車場之附屬建物，所以我認毋庸提出水土保持申報書等語，顯屬無據，而證人即簽證建築師張克堂於原審法院審理時證稱：正常工程要附水土保持計畫書，但這個工程不需要，依簡易水土保持申報實施要點固要附簡易水土保持申報書，但當時我們沒有附簡易水土保持申報書，是因為我們到現場會勘，因主體建築是停車場，平台只是附屬建物，停車場已經有水土保持計畫且已經通過，則建造附屬之平台即無需再做水土保持計畫云云（見原審卷㈠第55、56頁），亦非可採。則本件胡文盛、胡正忠申請於上揭屬山坡地保育區之土地上施設工作平台之建造（雜項）執照案時，既未檢附簡易水土保持申報書，本即不得予以核發雜項執照，詎張仁和竟仍受理並簽文呈予被告游金紱批核准予發照並違法核發雜項執照，於法顯有未合。故證人張仁和、張克堂之證詞均與事實不符，不足以資為有利於被告之論據。㈣被告雖執前詞，辯稱：其不知情云云。惟查： ⒈被告確有指示張仁和簽擬呈核建造（雜項）執照申請審查表，並核發系爭地號土地建造（雜項）執照乙節，業據證人張仁和於調查站接受詢問時供陳明確，業如前述，更於接受檢察官偵訊時明確陳稱：「（你在桃園縣調查站有說是鄉長指示你去發本件執照？）是。」「（當時有無反對發本件執照？）我有和鄉長（游金紱）說課長（簡金信）說要先附水土保持計畫書，鄉長說水蜜桃季快要到了，所以先發給他。」等語（偵查卷第100 頁正、背面）。復查建設課長簡金信已在建照（雜項）執照申請審查表上簽註：系爭地號土地使用地類別為林業用地，可否興建農業工作平台會請建管、地政表示意見及請檢附簡易水土保持計畫書等意見，且該申請案並未檢附簡易水土保持計畫書，亦據代為遞送申請文件之張克堂建築師於原審證述明確（原審卷㈠第55頁），而被告游金紱於批核前開申請審查表時，自不可能未注意及此；再者，縱如被告游金紱所稱事涉專業，然其非不得詢問簽註意見之課長簡金信應如何處理，然被告並未詢問簡金信等情，亦據證人簡金信於原審證述明確（見原審97年度訴緝字59號卷（下稱原審訴緝卷）第95頁），卻反其道而行，在張仁和於86年5 月5 日上午11時20分簽擬本件建照（雜項）執照申請審查表時，於課長簡金信簽註意見後，張仁和僅送主管地政事務簡勝為會簽，即逕送被告簽核，被告游金紱即於同日下午2 時許即批示「准予施設工作平台並准予給照」，有建照（雜項）執照申請審查表在卷足按，期間歷時僅約2 小時40分鐘，顯悖於一般同類案件公文流程，其理安哉。苟被告未事先指示張仁和辦理，張仁和何以膽敢毫無憑藉，不依一般公文流程辦理彙辦相關意見後，送其主管課長簡金信確認無問題後，再逐級呈送鄉長批核，竟毫無忌憚越過主管課長簡金信，逕送鄉長批核，其情不言可喻，顯係張仁和經被告直接指示，循被告意旨而為之，灼然甚明。 ⒉被告游金紱復執張仁和告知系爭地號土地上之工作平台，係附屬於停車場，而停車場已擬具水土保持計畫，且施設工作平台未開挖，故無須檢附水土保持計畫書云云置辯。然查，系爭地號土地上之工作平台並非停車場附屬建物，已如前述。且施作工作平台現場是否要開挖，要水土保持的承辦人員去現場確認後，再簽意見確認是否要開挖，如確認係不需要開挖，還是要附簡易水土保持計畫書，此份計畫書係1 張單張的表格，在不開挖的情形下，其中內容不需勾選，只需水土保持承辦人員去現場勘查後，在水土保持計劃書上簽註不需開挖，再附於本件審查表後面等情，亦據證人簡金信於原審證述在卷（原審訴緝卷第94、95頁），此情核與證人張仁和於原審供證情節相符（原審卷㈠第34頁），足見本案施作工作平台處所若不需開挖，僅需依制式表格填載即可，並無窒礙難行之處。然證人張仁和卻於原審供證：我記得本案有檢附簡易水土保持計畫書，可能是課長簡金信看公文時遺漏云云（原審卷㈠第36頁），然本件建照（雜項）執照申請表，申請人胡文盛、胡正忠於申請時並未檢附簡易水土保持申報書，詳如前述，可知張仁和就此證述與事實不符，曲意迴護被告，自不足以作為有利於被告之認定。 ⒊承上析論，張仁和依被告游金紱指示辦理簽擬建造（雜項）執照申請審查表，經課長簡金信簽註意見，張仁和未依一般公文流程處理，逕送被告批核，且張仁和明知申請人胡文盛、胡正忠並未檢附簡易水土保持申報書乙節，竟諉稱聲請人有檢附，課長簡金信看公文遺漏云云，凡此諸端，若謂張仁和與被告無犯意聯絡及行為分擔，資為憑靠，張仁和何以膽敢妄為，並於事後百般曲意迴護被告，被告辯稱不知情云云，孰能置信。㈤被告有共同圖利犯意及圖其他私人不法利益之認定： ⒈被告雖否認有圖利胡文盛及胡正忠之犯意，查胡文盛及胡正忠申請施設本件農產品工作平台時，固僅提出於80年3 月12日由桃園縣政府建設局觀光課技士蕭家訓召集之協調會會議紀錄，有上揭建照執照案卷可參（見外放證物），惟依該協調紀錄所載，除達成桃園縣政府補償上揭土地之承租人胡文盛、胡正忠地上物之損失及承諾將來停車場設立後如有僱用人員以胡文盛、胡正忠等人優先聘用外，並承諾「縣政府應於停車場為業主提供土地一處施設平台一處，做為業主之農產品工作平台，於設計時協調指定」，依此工作平台之設立本係應由桃園縣政府負責施設，毋庸胡文盛、胡正忠自行花費申請施設，至該工作平台施設之確切地點及面積則另於設計時協調定之，是縱胡文盛及胡正忠自行申請施設該工作平台，被告游金紱理應指示承辦課長或承辦人員張仁和，應依該協調會會議紀錄查明該工作平台施設之確切地點及面積，然被告游金紱竟未指示承辦課長或承辦人員張仁和，於承辦本件施設工作平台時，竟未查明應施設之地點及面積，再依該會議紀錄所載，該農產品工作平台應施設於停車場，然胡文盛及胡正忠申請施設之地點則係在停車場外之駁崁上，何以被告游金紱竟仍批核同意。另查胡文盛及胡正忠明知渠等提供所承租之上揭土地予桃園縣政府設立停車場，因而桃園縣政府應允為胡文盛及胡正忠於停車場外角（OK+168.7處及OK +71.4處）各施設5 坪合計10坪作為農產品工作平台，並於停車場內預留通道供通行，則本件農產品工作平台本應由桃園縣政府負責施設，何以胡文盛及胡正忠竟願意自行花費找人設計施工，且渠等2 人明知該工作平台所施設之地點係在停車場外角處，並面積僅10坪，何以於為本件工作平台之申請，竟申請面積達474.01平方公尺，且施設地點係在停車場外陡峭之駁崁上，均核與上開會議紀錄內容不符，並參酌胡文盛於上揭會議紀錄後，而未為本件工作平台申請施設前，即於85年1 月23日與林阿西等11人簽訂「共同合作開發契約書」，出租擬設立之工作平台上之攤位，而向林誠忠等人收取每攤位25萬元之權利金，有該契約書影本乙份在卷可參（偵查卷第59至63頁），以本件胡文盛及胡正忠所得取得之工作平台面積僅為10坪，顯不敷分配胡文盛所已出租之攤位面積，則胡文盛為得以履行其依上揭契約應負之義務，若非經已獲得被告游金紱及張仁和之某種承諾，何以不待桃園縣政府之施設，即自行申請施設本件工作平台，並申請之面積超逾原所得施設之面積甚鉅，且亦非依會議決議施設於停車場外角之特定處，而竟申請在不得施設建物之停車場外之駁崁上，嗣被告游金紱與張仁和竟均予以審查通過，基此被告與張仁和有共同圖利胡文盛及胡正忠之犯意，咸無疑義。 ⒉林阿西等11人與胡文盛、胡正忠簽訂上揭「共同合作開發契約書」購買攤位，其中李慶炎、林阿西、陳月珠、王德勝分別在桃園縣調查站陳稱：支付25萬至30萬元不等之權利金等語（見偵查卷第20頁背面、第23、28、30頁），然依卷內資料並無證據證明實際究竟支付25萬元或30萬元若干金額，依「罪證有疑，利於被告」從有利於被告之認定，胡文盛、胡正忠向李慶炎等11人各收取25萬元權利金，被告游金紱共同圖利胡文盛、胡正忠計275 萬元（11人乘以25萬元＝275 萬元）；另檢察官雖於本院審理時陳稱：胡文盛、胡正忠攤位給林阿西170 餘萬元、陳月珠180 餘萬元、王德勝200 餘萬元云云，然此係林阿西等人向胡文盛、胡正忠支付權利金購買攤位後，再行委託他人施工之金額，並非向胡文盛、胡正忠購買攤位所支付之權利金，業據林阿西、陳月珠、王德勝於調查站陳述明確，檢察官所稱容有誤會。㈥張仁和於受理並審查胡文盛及胡正忠申請施設工作平台之建造（雜項）執照時，明知胡文盛及胡正忠並未提出水土保持計劃書，復係在不得興建建物之駁崁上施設工作平台，竟在張仁和簽呈所掌之雜項執照申請審查表上「建物用途是否符合分區使用之規定」及「是否符合土地分區使用管制規則」二個欄位上均勾選符合，為不實登載，而以將本件申請施設工作平台之簽稿呈送課長簡金信核閱時，並經簡金信明確批示該案屬山坡地保育區及石門水庫集水區，並在該審查表上加註：「⑴是否在達觀山風景特定區內林地目內，可否建農業工作平台，會請建管及地政簽見。⑵請附簡易水土保持計劃書。」等意見時，張仁和竟未依課長指示補齊水土保持申報書，並會簽相關單位後，再逐級陳核，即逕行越級送被告游金紱批示「准予施設平台，並准予給照」，而違法逕予核發雜項執照，以此實難認被告與張仁和無共同圖利之犯意，業如前述，而被告游金紱就此部分亦有共同偽造文書犯行，亦堪認定。至桃園縣政府興建本件上巴陵停車場時，在擋土牆（駁崁）邊緣上固有Ｈ型鋼，有現場照片附卷可參，然證人張仁和雖陳稱該Ｈ型鋼係施設停車場時所預埋供施設工作平台的云云，惟查依上揭2 次之會議紀錄所載，本件桃園縣政府於上揭土地上興建上巴陵停車場時，並為胡文盛及胡正忠於該停車場之外角處（OK+168.7處及OK +71.4處）施設10坪之農產品工作平台，並非於停車場擋土牆外之陡峭駁崁上施設工作平台，則桃園縣政府自無於興建停車場時，在該停車場外之擋土牆外埋設Ｈ型鋼以供日後施設工作平台之用之理，此證人即桃園縣政府建設局觀光課承辦人蕭家訓及停車場設計監造之大展公司職員鄧志鵬於原審到庭證稱否認於興建停車場時有預留Ｈ型鋼及基腳之工程，該停車場外之Ｈ型鋼及基腳係停車場擋土牆工程完成後，由他人所自行施作等語（見原審卷㈢第14、19、20、66頁），是張仁和所辯該Ｈ型鋼係施設停車場時預埋供日後施設工作平台之用云云，亦非有據，而證人曾明達於原審法院審理時證稱：縣政府施作的停車場邊緣就有一個駁崁（擋土牆），上面已經預先埋有螺絲可以鎖鋼架，還有在停車場駁崁下有一個平台，平台上面灌有一個地樑，還可以看到擋土牆外的水泥基礎，基礎及地樑為RC結構，當時伊去看時，停車場就有預留一個施作平台的空間，本來停車場的駁崁是斜的，但是在現在平台所在位置平台還沒有架設之前就有向內凹，預留給平台施作的空間云云（見原審卷㈡第52頁背面、第95頁），及證人林阿西於原審法院審理時證稱：伊住在停車場旁邊，從停車場開始建的時候就有看到預留一個平台，就是要蓋工作平台的地點，等到駁崁模板拆下來，螺絲本來就埋在裡面，因為模板拆下來就可以看見了云云（見原審卷㈡第55頁正背面），亦非事實，自均難採為有利被告之認定。㈦綜上所述，被告擔任桃園縣復興鄉鄉長時，明知鄉公所建設課技士張仁和於申請人胡文盛、胡正忠在上揭822、823地號土地上施設工作平台，申請核發建造（雜項）執照時，呈核所簽擬建照（雜項）執照申請審查表時，明知該等土地係屬山坡地保育區，於該土地上施設建物時，須依山坡地保育利用條例規定，擬具水土保持計畫書始得發照，詎被告及張仁和均明知胡文盛及胡正忠申請施設本件工作平台之雜項執照時，並未依規定提出水土保持計畫書，且所申請施設工作平台之地點亦非屬上開會議決議之地點，而係在不得施設建物之駁崁上，本不得核發雜項執照，被告與張仁和竟共同基於圖利胡文盛等2 人之犯意聯絡，由張仁和在雜項執照申請審查表上之「建物用途是否符合分區使用之規定」及「是否符合土地分區使用管制規則」二個欄位上均勾選符合，而為不實登載，且逕送被告批核，被告再予違法逕予核發雜項執照，使胡文盛、胡正忠二人據以施設工作平台，以供自行使用或出租他人，致因而圖利胡文盛及胡正忠2 人，是被告上揭所辯各節要屬事後飾詞卸責之詞，殊無足取，本件事證明確，被告犯行應堪認定。二、新舊法比較：㈠貪污治罪條例部分被告游金紱行為後，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款於90年11月7 日修正公布，將原規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，將可罰性限縮在「行為人明知違背法令」，且須圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為，並明定須「因而獲得利益」，將圖利罪之規定，由行為犯變更為結果犯，且不處罰未遂犯。嗣再於98年4 月22日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，修正理由為貪污治罪條例第6 條公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議。經比較新舊法以98年4 月22日修正後對於條文中所指之「法令」，限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，自以該規定較有利於被告。㈡被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正，於95年7 月1 日生效施行： ⒈公務員之定義：修正前貪污治罪條例第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正後則規定：「公務員犯本條例之罪，依本條例處斷」。故修正後貪污治罪條例有關公務員之定義，因該條例本身並無規定，自應適用刑法第10條第2 項之規定定之。而修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，與修正前不同，然本件被告係屬身分公務員，故不論依修正前後法，不生有利或不利之情形。 ⒉刑法第28條關於共犯之規定，由原條文「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，範圍有所修正，然就本案之共犯型態而言，無論依修正前或修正後之規定均成立共同正犯，並無有利或不利之情形。 ⒊刑法法修正後廢除第55條牽連犯規定，改為一罪一罰為原則，自以修正前牽連犯從一重處斷為有利被告。 ⒋罰金之最低數額：修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍折算之」之規定而為換算，修正前法定罰金刑之最低數額為銀元一元即新臺幣三元；惟依新法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，修正後法定罰金刑之最低數額則為新臺幣一千元。故比較結果，修正後刑法第33條第5 款規定，並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項規定，自應依修正前刑法第33條第5 款，以銀元一元即新臺幣三元為本件罰金刑之法定最低數額。 ⒌綜上比較，以修正前法為有利被告，依刑法第2 條第1 項前段，自應適用修正前法。三、核被告游金紱所為，係犯修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管之事務直接圖利罪及刑法第213 條之公務員登載不實公文書罪。被告游金紱與同案被告張仁和間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而被告游金紱所犯上揭對於主管之事務直接圖利罪及公務員登載不實公文書罪間，具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之對於主管之事務直接圖利罪處斷。原審就被告游金紱上述犯行未詳加調查，細心勾稽，徒以被告游金紱固於系爭地號土地申請雜項執照之審查表上批示「准予施設平台，並准予發照」，而於86年5 月8 日核發雜項執照，然本件依公訴人所舉卷內各項證據資料，尚無從認定被告主觀上明知核發本件雜項執照係違背法令之行為，及有使證人胡文盛、胡正忠不法得利之意圖，而為被告游金紱無罪之諭知，實有未合，檢察官上訴意旨執此指摘原審判決被告游金紱無罪係屬不當，非無理由，則原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告游金紱為民選之鄉長，係領取公帑之公務員，竟不思戮力從公，為民眾牟取福祉，反而藉機違法核發雜項執照圖利他人，破壞水土保持及環境景觀，有因而危害人民之生命、財產安全之虞，所為不僅嚴重斲傷政府之形象，並有違人民之付託，暨被告之素行、犯罪動機、目的、圖利金額非鉅、犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權三年。四、被告游金紱經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第17條，刑法第11條前段、第28條、第2 條第1 項前段、修正前刑法第213 條、第55條、第37條第2 項，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。中華民國 99 年 12 月 14 日刑事第四庭審判長法官陳筱珮法官陳玉雲法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官劉貞達中華民國 99 年 12 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文－－貪污治罪條例第6 條：有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第1 款至第3 款之未遂犯罰之。中華民國刑法第213 條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。

臺灣高等法院97年度上訴字第5465號

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