97年度上訴字第901號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：97 年 12 月 09 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上訴字第901號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　陳鄭權律師徐揆智律師陳佳瑤律師被　　　告　戊○○ 被　　　告　丙○○ 被　　　告　乙○○ 上列三人共同選任辯護人　耿淑穎律師王彩又律師許美麗律師被　　　告　丁○○　女　48歲（民國○○年○月○日生）住新竹縣關西鎮東平里18鄰38號選任辯護人　周承武律師上列上訴人因被告等貪污等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1254號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第17347 號、第9180號，併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第17703 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○所犯圖利罪暨定執行刑部分撤銷。甲○○連續公務員對於監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。其他上訴駁回。甲○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年陸月，褫奪公權肆年。事實一、甲○○係新竹縣政府環境保護局（下稱新竹縣環保局）局長，綜理局務，並指揮、監督所屬員工，推動全縣環境保護業務，係依據法令從事公務之人員。甲○○既依法綜理局務，故有關該局宿舍修繕事務，亦為其監督之事務。緣甲○○位於臺北市○○○路之住所，曾委由其妻吳素岳之堂弟吳榮原（業經原法院於95年5 月30日以94年度訴字第1254號判處有期徒刑4 月，如易科罰金以300元折算1日）修繕，嗣甲○○任職新竹縣環保局局長所借用之局長官舍，因年久失修而亟待修繕，甲○○因此之故，乃要承辦人員乙○○逕洽吳榮原商討有關維修事宜。於民國（下同）92年底，乙○○通知吳榮原前去位於新竹市○○街84巷16號官舍，就所需洗衣間、浴室更新等工程修繕部分進行估價，經吳榮原報價為新臺幣（下同）20餘萬元，該金額雖未達政府採購法所定之公告金額（即100 萬元），然已逾公告金額十分之一，且本件官舍修繕工程又不符合政府採購法第22條第1 項各款所列得採限制性招標之情形，故依政府採購法第49條及「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2 條第1 項第3 款之規定，應公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書，擇符合需要者辦理比價或議價，故本件修繕工程無法逕交由吳榮原施用，乙○○乃將此情向甲○○報告，甲○○明知此情，惟欲將該修繕工程逕交由吳榮原承作，甲○○明知依上開採購招標辦法第6 條之規定，機關不得意圖規避該辦法之適用，分批辦理未達公告金額但逾公告金額十分之一的採購，甲○○竟出於圖利吳榮原之犯意，指示乙○○將本案分割為每筆10萬元以下之採購辦理，並要會計室主任丁○○配合分割後之請款，乙○○、丁○○並不知甲○○此舉目的在圖利吳榮原，然其等為求能辦妥官舍修繕之公務，明知此舉有違前揭規定，仍依甲○○之指示辦理，甲○○乃以此違背上開法令規定之方式，排除其他廠商參與競爭之機會，直接將該修繕工程交由使吳榮原承作，使吳榮原得以不經比價或議價程序而承攬該官舍修繕工程，吳榮原施作該工程後，乃分筆陸續報價請領，因而獲得共計25萬1,475元之不法利益。其後於93 年初，甲○○又要乙○○逕洽吳榮原修繕該官舍磁磚更新等工程，經吳榮原報價為49萬餘元，甲○○又賡續前揭圖利吳榮原之犯意，指示乙○○將本案分割為每筆10萬元以下之採購辦理，並要會計室主任丁○○配合分割後之請款，又以相同違背上開法令之手法，直接使吳榮原得以不經比價或議價程序而承攬該官舍修繕工程，吳榮原施作該工程後，乃分筆陸續報價請領，因而獲得共計45萬4,440元之不法利益。二、甲○○於擔任新竹縣環保局局長期間，為該局採購評選委員會委員兼召集人，並監督所屬辦理各該採購業務，其因職務而知悉各該採購案即將辦理招標之時間、廠商因此而投標之文件、評選委員名單等足以造成不公平競爭之相關資訊、文書。甲○○明知該等資訊涉及國家政府機關採購程序之公平、公開及採購之效益、功能與品質，攸關國家採購事務之公共利益，均屬關於中華民國國防以外應秘密之消息，其身為機關辦理採購之人員，依法應予保密，不得於開標前洩漏，然其因與參與競標之廠商康城工程顧問股份有限公司（下稱康城公司）負責人王繼國、竫豐工程企業有限公司（下稱竫豐公司）負責人侯裕文各有私誼，竟不顧前揭辦理採購事務應符合公平競爭原則之要求，而基於洩漏國防以外秘密之概括犯意，自92年間起，連續於該局辦理下列採購案時，分別將上開應秘密之消息或文書，洩漏或交付予王繼國、侯裕文，其情節如下：㈠關於「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪等人工溼地生態淨化系統規劃及細部設計案」部分：本案於92年9月9日公告招標（採價格標），因配合政府提倡生態工法，92年9 月12日公告更正為限制性招標（採最有利標），92年9 月22日投標截止，92年9 月26日開標，計有億美工程顧問有限公司（下稱億美公司）、中天環境工程技師事務所（下稱中天事務所）、技佳工程顧問有限公司（下稱技佳公司）等3家公司投標，開標當日，3家廠商均欠缺生態工法業績及證明，因資格不符導致該案廢標。甲○○為使王繼國代表之公司取得該標案，即於92年9 月26日晚上，在臺北市大安區○○路新都里餐廳與王繼國見面，席間甲○○表示希望王繼國之康城公司能與中冶環境造形顧問有限公司（下稱中冶公司）共同參加投標，其後於92年9 月28日上午10時，甲○○、王繼國、中冶公司負責人郭中端相約於臺北市○○路福華飯店2 樓咖啡廳見面，甲○○確知中冶公司有參與競標意願後，即於92年10月1 日將本案重新辦理公開招標。該案於92年10 月21日審查資格標開標，計有4家廠商（億美公司、中天事務所、技佳公司及中冶公司）投標，審查結果4 家廠商均符合資格，該案定於92年10月27日辦理評選。惟在該案進行評選前，甲○○竟將屬國防以外應秘密之消息即該案之評選委員名單洩漏與王繼國，甚至與王繼國討論委員支持意向，以致中冶公司取得上開資訊，得以不公平之優勢參與該案競標。㈡關於「新竹縣轄河川流域事業廢水排放管制及輔導改善計畫」部分：新竹縣環保局於92年間為落實對縣內列管之320 家事業廢污水之稽查管制，依據行政院環保署補助款辦理「新竹縣轄河川流域事業廢水排放管制及輔導改善計畫」招標，俾執行縣內列管320 家事業廢水排放稽查檢測工作，建立污染源排放資料庫瞭解確認污水污染特性，以制訂更有效管制措施。甲○○竟在本案辦理公告前，即於92年11月19日，先以電話告知王繼國本案即將辦理招標，而將此應秘密之訊息先行洩漏與王繼國，使王繼國之康城公司得以先行充分準備參與競標該案所需之資料，而取得不公平之競爭優勢。㈢關於「93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫」案部分：該案於92年11月18日公告公開招標，定於92年12月1 日開標，甲○○在該案辦理公告前，即於92年10月31日將本案即將招標訊息先行洩漏與侯裕文，並催促侯裕文準備資料參與該案競標。而在得知侯裕文決定參與投標後，於92年11 月7日，該標案不知情之承辦人楊美櫻簽擬評選委員建議名單並轉呈甲○○圈選，甲○○在尚未圈選彌封前，竟於該案公開招標前即92年11月9 日，不僅與侯裕文於電話中商討該案評選委員名單，且將此應秘密事項之委員名單交付與侯裕文，使其所經營之竫豐公司取得上開資訊，而得以不公平之優勢參與競標。㈣關於「93年度柴油車動力暨排煙檢測站檢驗計畫」部分：於93年1 月13日，該局空污課不知情之承辦人張秀英簽辦「93年度柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」評選公告，經不知情之課長戊○○於翌（14）日呈轉甲○○決行。甲○○得知後，為邀侯裕文參標並使其能順利得標，竟於該案辦理公告前即同93年1 月15日以電話通知侯裕文本案即將招標，而將此應秘密之訊息先行洩漏與侯裕文；其後又於該案辦理評選前某日，將同屬競標廠商之春迪企業股份有限公司（下稱春迪公司）先前競標該計畫所製作之「91年度柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」之服務建議書，此應秘密之文書資料交付與侯裕文參閱準備，使侯裕文所經營之竫豐公司取得上開資訊而得以不公平之優勢參與競標。三、案經臺灣高等法院檢察署協同臺灣臺北地方法院檢察署指揮法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）移送，及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴，暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併辦。理由壹、程序方面㈠被告甲○○之辯護人否認通訊監察譯文之證據能力部分：⒈本件通訊監察作為，係臺灣高等法院檢察署檢察官依通訊監察法第5 條之規定，職權核發通訊監察書，實施電話通訊監察，有該署之監聽卷宗資料在卷足憑。是本件之監聽核與令狀原則無違。 ⒉辯護人雖以本件僅記載「巫先生」，而認有違要式原則。然依法務部訂頒檢察機關實施通訊監察應行注意要點第 3點規定，監察對象得僅記載其身分證字號及其他代號，並應注意偵查不公開原則。亦即檢察機關在依據已知情況認定可能犯罪之人，而將之列為通訊監察之對象，僅需具備可得特定之特徵，縱不知其全名或確實姓名，亦得列為通訊監察之對象而發動通訊監察，並應注意偵查不公開之相關規定，以保障受通訊監察人之名譽及秘密，此與犯罪嫌疑人不詳而對不特定人通訊監察，等同於空白授權監聽之情形有別。是本件依卷內相關之通訊監察作業譯文摘要報告表，既得知受通訊監察人與通訊監察案由間之關連性，尚難認有違書面許可原則及關聯性原則。 ⒊至於辯護人認本件違反必要性與列舉之重罪原則。按本案通訊監察書之核發，檢察官依相關情資，綜合判斷認有事實足認有犯罪嫌疑，且有相當理由可信通訊內容與犯罪有關，而依職權核發本案通訊監察書，有上開通訊監察案卷可憑。本院認法院於審查檢察官依職權核定之通訊監察書時，應給予檢察官適當之判斷餘地，亦即檢察官得依據個案情節，在法律授權目的範圍內，擁有相當的決定權限，本案並無客觀證據足以認定檢察官於核發系爭通訊監察書時係出於恣意，亦無證據顯示檢察官於核發之初有明顯之判斷錯誤，檢察官對於相當性之判斷尚屬可信、正當、合理，應認無違法之處。 ⒋至於辯護人主張本案執行通訊監察結束後，違反通訊監察通知原則。縱令有辯護人此部分所指之事，然依修正前通訊保障及監察法第15條之規定，檢察官就通知與否仍有判斷之權限，退步言之，即令有此程序上之瑕疵，本院衡酌本案係有損國家廉能之貪瀆案件，與被告甲○○受通知之權利相較，經利益權衡結果，本件公共利益之維護亦顯然優於被告甲○○個人受通知權利之保障，更應執以作為本案認定犯罪事實所憑之證據。 ⒌辯護人主張本案監聽所得之其他犯罪資料（即洩漏國防以外秘密部分），不得作為證據。按在實施電話監聽之情形，無法事先篩選何人將撥進或撥出電話，且因係以尚未發生之談話為客體，期待通訊監察僅截取「本案」犯罪之談話內容，以目前之監聽技術，確有事前特定之困難性，是以在通訊監察過程中，可能查知監聽對象計劃或預備犯他罪，或監聽對象已犯他罪之相關通話內容，此乃監聽之附帶作用，類此在合法監聽時，偶然發現之另案證據，是否得採為證據，我國通訊保障及監察法並無明文規定，惟正當法律程序原則，僅禁止使用違法取得之證據，並未禁止使用「另案」合法取得之證據，再者，依刑事訴訟法第152 條之規定，「另案扣押」之物亦得為證據，而監聽與搜索、扣押均屬國家機關對人民發動強制處分，是秉此法理而言，於監聽獲得另案資料之部分，雖法無明文規定，但亦應有此一法理之適用，而可為證據。㈡被告甲○○之辯護人否認下列證人即被告乙○○於偵查中之證述，及證人即被告丁○○、證人王繼國於臺北市調處中證述之證據能力部分： ⒈按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院93年度台上字第2397號、94年度台上字第629 號判決要旨參照）。經查，證人即被告乙○○下列於偵查中向檢察官所為之陳述，係經具結擔保所述實在，被告之辯護人又未釋明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之具結證言自有證據能力。⒉又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查，依證人即被告丁○○、證人王繼國下列在臺北市調處陳述時之筆錄記載，均有委任辯護人在場，是其等陳述並未經過任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，而係基於其個人自由意識。參以其等事後於原審審理時，就此部分偵查中之陳述，或陳稱不知當時為何會如此陳述等語，抑或未就此部分之陳述表示意見。是本院參酌其等先前於調查處人員中之陳述，又有如下列事證可以證明具有較可信之特別情況，且為證明被告之犯罪事實存在所必要，按上所述，自應認具有證據能力。㈢除前開證據外，以下其餘本院援引之人證或物證，當事人均同意作為證據使用，且於本院審理期日提示時，均未聲明異議，又經本院審認結果，尚無不得為證據之情形，且以之作為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力。貳、實體方面甲、有罪（即被告甲○○）部分：一、前揭事實所示圖利吳榮原部分：訊據被告甲○○矢口否認有圖利犯行，辯稱：當時官舍年久失修，又亟待修繕，因為吳榮原是伊太太的堂弟，之前又幫伊住家施作過工程，伊基於信賴關係才推薦給承辦人乙○○，本件是因為修繕官舍的經費不足，所以才會分階段分別施作，個別請領款項，況且，本件官舍施作項目細項很多，是屬於個別不同的工程，標的不同、施作廠商不同，本即可以分批採購，伊並非故意規避前揭採購規定而將本案逕交由吳榮原施作。職務宿舍修繕我沒有圖利事實，我自臺北調到新竹上班，向縣府借用的宿舍已十多年的建物，原為倉庫有多處漏水、水電損壞等，為了上班不得不住，共計維修費用七十多萬，修繕項目在書狀裡有記載，每項都有實施施作，這家廠商與別家價格不相上下，本案廠商並未獲何不法利益，我修繕公有宿舍也沒有圖利，縣府及環保局並未編列這項修繕經費，何來檢察官起訴的分批採購，因縣府有核准同意，我們才逐月依急迫性的援引其他經費修繕云云，被告甲○○辯護人辯稱：原審認定吳榮原施作的70幾萬元的錢是不法利益，但吳榮原施作要僱工等費用，廠商施作有經驗收，並有付出成本，是合理的利潤；被告甲○○調到新竹因無宿舍，所以臨時找一個宿舍住，陸續修繕，請參我們提出之上證3-1到上證3-9，因無經費，所以援支其他的科目節餘的經費來修繕，非一筆預算切割，並無故意切割預算圖利吳榮原的問題，此部分請求諭知被告無罪云云。惟查：㈠被告甲○○係新竹縣環保局局長，綜理局務，並指揮、監督所屬員工，推動全縣環境保護業務，有新竹縣政府環境保護局94年7 月15日0940012697號函及所檢附之主管職掌表（見臺北市調處卷附件一）附卷可稽；是被告甲○○自係依據法令從事公務之人員。又被告甲○○擔任新竹縣環保局局長，既依法綜理局務，故有關該局宿舍修繕事務，亦為其監督之事務，此觀卷附本件官舍修繕之簽呈，其最終核可權均為局長即被告甲○○即明。㈡被告甲○○任職新竹縣環保局局長期間，有借用前揭局長官舍，惟該官舍老舊，亟待修繕，乃分別於92年底、93年初，要行政室業務承辦人員被告乙○○前去找證人吳榮原前來修繕，證人吳榮原前來估價結果，就各該2 次施作工程之費用分別為20餘萬元、49萬餘元等情，分據證人即被告乙○○、證人吳榮原於偵查、原審中證述明確在卷，並有吳榮原就此所製作之估價單影本及帳冊影本等（見臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第9180號卷㈤第1122至1132頁，第1139至1141頁）在卷足憑。按政府採購法第18條規定「採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投標。本法所稱選擇性招標，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標。本法所稱限制性招標，指不經公告程式，邀請 2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價。」；第19 條規定「除符合政府採購法第20條或22條的規定，可以採取選擇性招標或限制性招標方式辦理之外，一律均應以公開招標方式辦理。」；第23條規定「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理。」。查其立法目的即係希望以公告之方式，將採購資訊公開予大眾，以使想要參與投標之廠商可由公開的資料獲得足夠之資訊，並進而參與投標，達到採購程式公開化、公平化之目的；另為兼顧行政效率及各機關採購性質之差異，未達公告金額之招標方式，除地方另有訂定外，則依照「中央機關未達公告金額採購招標辦法」定之。而依行政院公共工程委員會函示（行政院公共工程委員會工程企字第8804490 號、8808013號函分別參照，附於本院卷㈢第244、245 頁），自88年5月27日起至88年12月31日止，為200萬元，金額在200萬元以上之工程，應採公開招標；而自89 年1月1日起迄今，則訂為100萬元。又依政府採購法第49 條及「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2 條之規定，除符合政府採購法第22條第1 項各款得採限制性招標之情形外，則應公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得 3家以上廠商之書面報價或企劃書，擇符合需要者辦理比價或議價。本件既屬局長官舍的修繕工程，並不符合第22條第1 項各款所定得採限制性招標之情形，又證人吳榮原各該修繕工程之估價金額，雖未達政府採購法所定之公告金額，然已逾公告金額十分之一，則按上規定，本件工程修繕，自應以公告方式，公開徵求廠商報價，進行比價或議價，自不得逕交由證人吳榮原個人施作。㈢被告乙○○在知悉證人吳榮原之報價後，因有前揭政府採購法及「中央機關未達公告金額採購招標辦法」之規定，而無法依被告甲○○之指示，逕交由證人吳榮原施作官舍修繕工程，乃向被告甲○○報告，被告甲○○竟指示其將本件修繕工程分割為每筆10萬元以下之採購辦理，並要會計室主任被告丁○○配合分割後之請款，以此方式排除其他廠商參與競爭之機會，直接使證人吳榮原得以不經比價或議價程序而承攬該官舍修繕工程等情，則據證人即被告乙○○於偵查中結證稱：「當初吳先生提出維修報價單，超過10萬元以上，伊即向局長反應，局長便叫會計室主任丁○○進辦公室，他們2 人研商後，局長交代詹主任將修繕費切割為每筆10萬元以下，如此便不需上網招標，並從綜合計畫經費支付，局長甲○○並當場指示伊依此辦理…所有的工作是一次做完，事後再分批請款，為了分批請款所以才會分批寫簽呈…分別寫估價單來請款，這些都是局長甲○○指示的…因為事實上吳榮原確實有將工程完工，也都經伊驗收，所以該給人家的工程款還是要給，因此伊每月都會去問會計室有沒有錢可支付工程款，會計室告訴伊有經費可勻支後，伊就開始寫簽呈，同時再打電話給吳榮原請他提供發票及估價單，幫忙請款」等語（前揭94年度偵字第9180號卷㈤第1033至1034頁）明確。就證人即被告乙○○前揭所證述「局長指示將本件修繕分割為每筆10萬元以下辦理」等情，亦據證人即被告丁○○於臺北市調處詢問時證稱：「（據承辦人乙○○供稱略以：本工程一次施作完畢，因經費不足，經由你及局長指示，為規避政府採購法規定，切割為10萬元以下發票請款）事實大致相符」等語（同上卷㈤第1083頁反面）屬實。又證人吳榮原施作前揭官舍修繕工程後，確有以每筆10萬元以下之發票憑證，陸續請領款項，而被告乙○○乃依此製作簽呈及以該發票憑證，向會計室辦理請款，而會計室確有因此配合撥付上開款項等情，除據證人吳榮原於偵查、原審中證述明確在卷外，並有各該簽呈、傳票、匯款之銀行帳戶存摺影本等（同上卷㈤第1001至1030、第1136至1138頁，同上卷㈣第914至919、第925至929頁）在卷足憑。㈣被告甲○○擔任新竹縣環保局局長期間，為該局採購評選委員會委員兼召集人，並監督所屬辦理各該採購業務，業據其於偵查中自承在卷。則其對於前揭政府採購法及「中央機關未達公告金額採購招標辦法」之規定，當知之甚詳。又依該辦法第6 條「機關不得意圖規避本辦法之適用，分批辦理未達公告金額但於公告金額十分之一之採購」之規定。被告甲○○既明知前揭官舍修繕工程金額，必須採公開徵求廠商進行比價或議價。參以本件僅為一般官舍修繕工程，並非必須具有特殊技能之廠商始能為之。而依證人吳榮原就此原審審理時所述：「伊是從臺北叫工人過去，因為後來缺料，所以在那邊叫料，但在那邊叫料跟在臺北叫的材料價格差很多，（之前有無去新竹做過？）沒有，這是第一次」等語（原審卷㈤第90頁背面）。何以本件僅為一般修繕工程，竟要遠從臺北找證人吳榮原來施作，甚至要證人吳榮原遠從臺北找來施作工人、調所需用料，此不合於一般工程實務，甚明。顯見被告甲○○是因與證人吳榮原有姻親關係，前又曾將自己位於臺北市住所交由其修繕，被告甲○○才會因此一己之私，圖將該工程逕交由證人吳榮原施作，才會指示承辦人員將本件施作工程分割為每筆10萬元以下的採購案辦理，並分別請款，自有規避前揭規定，並圖得證人吳榮原之私人不法利益甚明。按一般廠商承包工程或出售商品所獲之合理利潤，應屬合法之所得，固不待言。然政府機關之採購案所以採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格購辦，俾達節省公帑之目的。被告甲○○以上開違法之方式，使證人吳榮原無須經過比價或議價即得以承攬前揭官舍修社工程，縱使如證人吳榮原於偵查中所述，本件扣除成本後實際利潤僅20餘萬元等語屬實，然本件既係以違法犯罪之手段，使證人吳榮原獲得上開利益，則上開利益自應均評價屬不法利益。㈤被告甲○○辯稱本件是因為經費有限，所以才分別施作、分別請款，並非故意切割辦理云云。然查，被告甲○○此部分所述，不僅與證人即被告乙○○前揭偵查中之證述：「該官舍修繕工程均是一次施作完成，只後其後分別請款」等語不符，更與證人吳榮原於原審審理時所證述：「前揭工程均係一次施作，只是事後分別請款」等語相左。是被告甲○○所稱本件是分別施作、分別請款云云，顯非事實，難以憑採。至於被告甲○○辯稱：本件官舍修繕施作項目細項很多，是屬於個別不同的工程，標的不同、施作廠商不同，當可分別報價施作云云。按政府採購法施行細則第13條固規定「本法第14條所定意圖規避本法適用之分批，不包括不同標的、不同施工或供應地區、不同需求條件或不同行業廠商之專業項目所分別辦理者」。然查，本件係因被告甲○○所借用之官舍老舊、年久失修才進行上揭修繕工程，而證人吳榮原則是就該修繕工程進行統一報價，俱如前述。又依證人即被告乙○○、證人吳榮原於原審審理時所述，該修繕之目的，是看借用人的需求進行修繕（同上卷㈤第91頁至第93頁）。則本件修繕既為「局長官舍修繕工程」，其標的同一，被告甲○○徒以該工程可其內包括為門窗施作、照明系統施作、磁磚施作、水電等施作細項，而認此為不同標的云云，顯係悖於實情，難以憑採。雖證人吳榮原於原審審理時證稱：本件工程有部分是其他廠商幫忙施作等語，然依證人乙○○、吳榮原於原審審理時所述，可知該官舍修繕工程，是被告甲○○要承辦人員被告乙○○找證人吳榮原前來估價，其後工程之施作、驗收，亦均係被告乙○○與證人吳榮原接觸，被告乙○○並未再與其他廠商接觸。是即令證人吳榮原有將本件工程有轉包其他廠商，然其他廠商既未曾與新竹縣環保局之承辦人員接洽，遑論就此有何承辦人員報價、議價，自與前揭規定所稱不同「不同施工」等情相左。從而被告甲○○以前詞為由辯稱並無規避前揭法規之意圖云云，顯係臨訟編織之詞，委無足取。㈥本件被告甲○○雖以前揭違背法規之規定，圖得證人吳榮原私人不法利益，並指示被告乙○○將本案切割為每筆10萬元以下之採購辦理，及指示被告丁○○配合其後的領款程序。然依被告乙○○、丁○○於偵查及原審審理時所述，其等雖知此舉有違前揭規定，然因經費不足，又為求能儘速辦妥官舍修繕工程之公務，才會依被告甲○○之指示辦理。是被告乙○○、丁○○既不知被告甲○○此舉目的在圖證人吳榮原之私人不法利益，自與被告甲○○之圖利行為無共同犯意聯絡，附此敘明。㈦本院函新竹縣政府，經於97年7月14日以府環行字第0970082957 號函覆：「一、（略）。二、本縣因財政考量，每年度歲出預算編列額度以上一年度歲出額度為原則，並自92年度起不辦理一般性業務的追加減預算，是以本預算未編列事項，如確有急需由業務需求單位專簽首長核准後，據以實施，合先敘明。三、依據92年度『各縣（市）地方總預算編製要點』（如附件1 ），經費性質若屬資本門，未編列預算之事項，若有急需應先行支出，可節餘支應或於經常門各工作計畫間辦理經費流用。貴院所指未編列預算之工程，其經費性質依『各縣（市）地方總預算編製要點』的附件（三）『各類歲入、歲出預算經常、資本門劃分標準』區別劃分之。四、復依『92年度各縣（市）地方總預算編製要點』的附件（五）『各縣（市）單位預算用途別科目分類表』第一級用途別科目計有人事費、業務費、設備及投資、獎補助費、債務費、預備金等，其他則為各『第一級用途別科目』的第二級用途別科目。依預算法第63條規定，有關各機關工作計畫（無工作計畫者，為業務計畫），經費用途別科目間之流用，除管制科目不得流入流出外，其餘各一級用途別科目間之流用，其流入數額不得超過原預算數20％，流出數額不得超過原預算數30％；至於在同一工作計畫內的『某一個一級用途別科目項下』的『各二級用途別科目』其經費可相互調整支應，即經費勻支之意，一般小金額的普通事項（如辦公桌椅、耗材）勻支，直接於經費控制簿登記控管，若是金額較大或是較特殊性的事項，則由業務需求單位專簽首長核准後據以處理，至於帳務處理僅管控至一級用途別科目。五、新竹縣環境保護局為新竹縣政府所屬機關，具有⑴獨立編制⑵獨立預算⑶依法設置⑷對外行文等四要件，為獨立建制機關（如附件2）；本件環保局長宿舍，係本府借用並責其維護管理，財產仍歸屬本府，該局祇是使用單位，由該局編列該首長職務宿舍維修經費於法無據，故該局單位預算並無編列首長職務宿舍維修費用，而本府囿於財源亦未編列該職務宿舍整修維護費用予以整修，然因其有使用之事實及必要性，是以本府同意該局自覓經費修補（如附件 3）；其應於請修時由承辦單位敘明理由並註明由相關經費（業務管理-業務費或綜合計畫-業務費）項下勻支，若添購設備時則由承辦單位敘明理由並註明於建築及設備-充實設備項下調整支應，俟機關首長核可後，據以執行。六、經查92年、93年環保局相關廳舍維修費用編列情形如下：1.92年度於業務管理-業務費-房屋建築修繕費項下編列10萬元。2.92年度於綜合計畫-業務費-一般事務費項下列有替代役宿舍維護、用品、器材等相關費用，每年度編列10萬元。3.93年度於業務管理-業務費-房屋建築修繕費項下編列25萬元。4.93年度於綜合計畫-業務費-物品項下列有替代役宿舍維護、用品、器材等相關費用，每年度編列10 萬元（如附件4）。是以上開經費除供該局辦公廳舍、替代役宿舍維修使用外，本件環保局長宿舍維修費用其中一部分亦於上述二工作計畫之業務費下各二級用途別科目調整支應，至於購買設備（單價1 萬元以上、耐用年限超過兩年者）則於建築及設備-充實設備-辦公廳舍設備項下支應。七、另各縣（市）地方總預算編製要點附錄六行政院90年36月30日台90人政住字第306561號函，訂定有關中央及地方各級機關首長宿舍之租金及裝潢費用標準，其經費支用由各機關本撙節原則在相關經費項下勻支，有關宿舍內部財物，應依『事務管理手冊』等相關規定妥為管理（如附件5）。八、綜上，本縣環保局長宿舍維修經費，依據『各縣（市）地方總預算編製要點』，其經費性質劃分屬經常門業務費的第二級用途別科目-房屋建築修繕費用（凡辦公房屋、教室、住宅與宿舍及室內停車場等所需之保養、維修費用屬之），並依事務管理手冊『財產管理』第四十九點、第五十六點暨『宿舍管理』第十二點等相關規定管理維護，其經費支用符合『縣（市）各機關單位預算執行要點』附錄二『縣（市）各機關單位預算有關用途別科目應行注意事項規定』（如附件6）」（本院卷第 240、241頁），依上開函示固足以證明新竹縣政府環保局長宿舍顧未編列首長職務宿舍整修維修費用，而由相關業務費項下勻支，惟無論是否編列獨立預算與否，祇要政府機關修繕工程即應適用政府採購法之有關規定，殊無以是否編列預算而異，從而上開函示尚不足為被告甲○○有利之論據，附此敘明。二、前揭事實㈠所示洩漏國防以外之秘密部分：訊據被告甲○○矢口否認有此部分犯行，辯稱：本案是環保署指定要做的新計畫，且當時生態工法在國內才剛起步，中央推動機關公共工程委員會，對生態工法尚無明確定義及施作工法，哪些專家學者可能適任，伊也不是很清楚，為求慎重才請教康城公司的人有無建議人選，伊並無洩漏國防以外秘密之犯意云云。伊沒有這部分犯罪，此案王繼國是非常小的配角，判決裡提到我跟我王繼國吃飯，因那時是新的工程要推動，伊剛到新竹縣，不知生態工法有誰會做，所以請王繼國看看有無人可以來參與投標，中治公司第一次是流標，是第二次才拿到標云云。惟查：㈠在被告甲○○擔任新竹縣環保局局長任內，確有辦理該採購案，該案原於公告招標是採價格標，因配合政府提倡生態工法，嗣公告更正為限制性招標，第一次開標時，參與競標之3 家廠商均欠缺生態工法業績及證明，因資格不符導致該案廢標等情，則有該標案之公告及簽呈等（附於該採購案卷宗）在卷足憑。㈡在該案廢標後，被告甲○○即於92年9 月26日晚上，在臺北市○○區○○路新都里餐廳與王繼國見面，席間被告甲○○表示希望王繼國之康城公司能與中冶公司共同參加投標，其後又於92年9 月28日上午10時，被告甲○○與證人王繼國、中冶公司負責人證人郭中端相約於臺北市○○路福華飯店2 樓咖啡廳見面，藉以確認中冶公司確有與康城公司共同參與本件競標之意願等情，則據被告甲○○於偵查中坦承：「因當時該案流標，沒有廠商參加又因該案很趕，環保署催得很緊，且與廢水、景觀皆有關，伊希望中冶公司來參加投標，王繼國當天約文化大學景觀系教授郭瓊瑩及其助理張宇欽跟伊見面…後來伊等在某日本料理餐廳餐敘，席間伊表示希望中冶公司能參加投標…伊當天與王繼國等會面後，王繼國認為有與郭中端會面詳談之必要，故透過張宇欽介紹，並使用王繼國的電話另約郭中端於9 月28日10時於臺北市○○路福華飯店2 樓咖啡聽見面…當天伊與王繼國、張宇欽、郭中端見面，伊僅告知郭中端該標案甄選條件等，歡迎該廠商參與投標」等語（前揭94年度偵字第9180號卷㈠第35頁反面至第36頁）明確，且經證人王繼國於偵查中（同上偵查卷㈠第56頁至第61頁）、證人郭中端於原審審理時證述屬實（原審卷㈤第3 頁至第6頁）。㈢前揭案件於廢標後，有辦理重新公開招標，於審查資格標開標，計有億美公司、中天事務所、技佳公司及中冶公司等投標，審查結果均符合資格，該案定於92年10月27日進行評選等情，則有該重新招標之公告及簽呈（均附於該採購案卷宗）可按。惟在該案進行評選前，被告甲○○確有將其職務上所知悉應秘密之評選委員名單洩漏給證人王繼國，甚至與證人王繼國討論委員支持意向等節，則據被告甲○○於偵查中坦承：「（你在92年10月23日下午9 時20分與王繼國的通訊中，問王繼國說『那個葉俊宏你可以？』王回答說『葉俊宏應該可以』，該葉俊宏是否為前述頭前溪、鳳山溪、客雅溪人工濕地生態淨化工程案評選委員？）對，（為何評選委員之名單，你要事先與參加投標的廠商討論，徵詢他可不可以？）伊是告訴王繼國說如果葉俊宏有接受你的看法，你得標的機會就比較大，但本案後來葉俊宏沒有投給中冶，（評選委員名單，在投標期間依照規定是不是要保密？）是要保密，（既然要保密你為什麼要告訴他，葉俊宏是評選委員？）只要他不去影響評選委員應該就不要緊」等語（臺灣新竹地方法院檢察署94年他字第3701號卷第168 頁）明確。證人王繼國就此於臺北市調處詢問時亦坦承：「（播放92年10月23日21時20分王繼國與甲○○通訊監察錄音並提示譯文）所播放錄音係伊與甲○○通話，通話內容與譯文相符…葉俊宏係本標委員，（何以甲○○於評選前告知你葉俊宏係評選委員？）伊不知道，（你於該通話中表示『葉俊宏應該可以』『葉俊宏可以，葉俊宏要我們副總去才有效』，其意為何？）甲○○告知伊葉俊宏後，因黃一鈺與他表比較熟，而本標是以中冶公司名義投標，伊認為黃一鈺去與他溝通，告知他本公司是中冶公司下包…伊想甲○○會告訴伊評選委員名單，是因為他知道葉俊宏對伊公司印象不好，而要伊等先去溝通一下等語（前揭94年度偵字第9180 號卷㈠第59頁）。又依卷附前揭92年10月23日被告甲○○與王繼國對話之通訊監察譯文，內容則略為：「A （即王繼國）：有沒有上次張所提報的那個？B （即甲○○）：改了一些，那個葉俊宏你可以？A：葉俊宏應該可以。B：因為我聽你講葉俊宏找你做什麼。A ：葉俊宏可以，葉俊宏要我們副總去才有效。」等語（前揭94年度他字第3701號卷第68頁）。內容均核與前揭被告甲○○之自白及證人王繼國之證述相符。㈣本件標案係依政府採購法辦理，已如前述，則本件自有政府採購法之適用。依政府採購法第94條第2 項規定訂定之採購評選委員會組織準則，被告甲○○既為本件採購案之評選委員會之召集人，對該規範自知之甚詳，且亦應遵守辦理，以維護政府機關採購程序之公平之原則。依該組織準則第6 條規定「本委員會委員名單，於開始評選前應予保密。但經本委員會全體委員同意於招標文件中公告委員名單者，不在此限。本委員會委員名單，於評選出優勝廠商或最有利標後，應予解密；其經評選而無法評選出優勝廠商或最有利標致廢標者，亦同。」，可知本件辦理評選前之委員建議名單，確屬應秘密事項，除非是經過同意在招標文件中公告，抑或係評選後，因為已經公開，所以才屬非秘密事項。此觀被告甲○○前揭偵查中意自白：「該委員名單屬應秘密事項」等語，更足以證明。被告甲○○既明知此情，仍將此應秘密事項告知與共同參與競標本案之證人王繼國，自屬洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息。被告甲○○雖以前詞否認有洩漏應秘密事項之犯意，然依被告甲○○前揭與證人王繼國之對談內容，顯然並非如其前揭所辯稱請廠商提供合適的人選，反而是被告甲○○前已經提供過委員名單給證人王繼國，而詢問該委員名單是否對其有利，是被告甲○○此部分之辯解，顯非事實。參以證人王繼國於偵查中所述，其曾因標得行政院環保署關於水污染之工程標案，因而認識時任行政院環保署水保處之被告甲○○，後於91年間被告甲○○至新竹縣環保局擔任局長，康城公司因持續承作新竹縣政府多項常年性之環保工程標案，而與被告甲○○經常往來，甚至於92年6 月間，被告甲○○之女兒巫慶珊考上研究所時，還贈送價值5 萬3810元之IBM個人電腦1台等情（前揭94年度偵字第9180號卷㈠第39、57、60頁）。及被告甲○○於偵查中自承證人王繼國逢年過節，均會贈送茶葉、酒等語（同上卷㈠第48、49頁）。可見被告甲○○是因為與證人王繼國間之特殊私誼，才會在本案中獨厚證人王繼國，而洩漏前揭資料。故被告甲○○否認有洩漏該資料之犯意云云，顯係飾卸之詞，委無足取。三、前揭事實㈡所示洩漏國防以外之秘密部分：訊據被告甲○○辯稱該標案係於93年2月5日公告，不可能於92年11月19日將此應秘密之訊息先行洩漏予王繼國云云。惟查：㈠在被告甲○○擔任局長任內，確有辦理該採購案，該案是在執行縣內列管320 家事業廢水排放稽查檢測工作，建立污染源排放資料庫瞭解確認污水污染特性，以制訂更有效管制措施，並定於93年2月5日公告招標，有該投標須知、招標公告等（附於該採購案卷宗）附卷可稽。㈡被告甲○○竟在本案辦理公告前，確曾於92年11月19日，以電話告知王繼國本案即將辦理招標的訊息，則據被告甲○○於偵查中坦承：「（提示92年11月19日18時32分甲○○與王繼國通訊監察內容，本通電話是否你與康城公司負責人王繼國通話？通話內容是否相符？）是的，本通電話是伊與王繼國通話，通話內容與譯文相符，（前述通話內容，顯示本案未公告招標前，你即事先告知王繼國預算金額並商討工作內容，是否如此？）是的」等語（同上卷㈣第769頁）明確。核與卷附該對話之通訊監察譯文「A（即甲○○）：還有水污染輔導計畫要不要做？B （即王繼國）：那個多少？A：大概，目前，是250他們把它調高一下，大概300、280這地方。B：大概幾個人？A：派應該是兩個人。B：兩個人喔，可能不太能，派駐在局裡面嗎，一個打字，一個工程師… 好，我來研究一下，公告了嗎？A：還沒有。B：還沒有。A：我先跟你問過，再看怎麼弄。B：我明天跟局長報告」等情（同上卷㈣第786頁）之內容相符。又公告前洩密始予證人王繼國充分準備之機會，乃事理之常，殊無不合事理之處。㈢就本件即將辦理公開招標的訊息，是否屬於政府採購法規範應秘密事項乙節，經原審就此函詢該法規之主管機關即行政院公共工程委員會結果，則認此屬於政府採購法第34條第1項或第2項規定應予保密之事項，有該委員會96 年4月25日工程企字第09600126810號函（附於原審卷㈢第251至257 頁）附卷可稽。證人即該主管機關函覆事項之承辦人員證人唐淑華就此於原審審理時更證稱：「（公共工程即將公開招標，此項訊息是否亦屬政府採購法所規範應保密之事項？）是，政府採購法第34條第1 項機關辦理採購其招標文件於招標前應予保密，同條第2 項機關辦理招標不得於開標前洩漏底價、領標、投標廠商名稱與家數及其他足以造成限制競爭，或不公平競爭之相關資料，所以這個問題所問的是有可能造成限制競爭或不公平競爭的相關資料」等語（原審卷㈤第120 頁正面）。是本案即將公開招標的訊息，依政府採購法之規定，既足以造成不公平競爭之事項，而屬應秘密事項，被告甲○○將之告知證人王繼國，其得以先行準備，而取得不公平之競爭優勢，此舉自已構成洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息。四、前揭事實㈢㈣所示洩漏國防以外之秘密部分：訊據被告甲○○矢口否認有上開洩漏國防以外秘密之犯行，辯稱：關於「93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫」採購案部分，伊雖與侯裕文在電話中談及該標案評選委員，惟在該案評選委員圈選前，委員名單並非應秘密事項；關於「93年度柴油車動力暨排煙檢測站檢驗計畫」採購案部分，伊雖於該案公告前，將即將招標之訊息告訴侯裕文，但目的是在廣邀廠商參與競標，且此為每年度例行性採購案，廠商亦可得知每年度即將辦理招標時間，故伊將此訊息告訴侯裕文，並非洩漏應秘密事項，至於服務建議書的部分，在評選完後已經是公開的文書，伊將之交付與侯裕文參考，自無洩漏應秘密事項可言云云。惟查：㈠在被告甲○○擔任新竹縣環保局局長任內，確有辦理前述採購案之事實，迭據被告甲○○於偵查、原審中坦承不諱，並有辦理各該採購案之簽呈、公告資料、評選結果、開標紀錄、決標公告等（均附於該案採購卷宗）附卷可稽。㈡前揭「93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫」採購案，係於92年11 月18日公告公開招標，定於92年12月1日開標，有上開公告資料可按。惟被告甲○○在該案辦理公告前，即於92年10月31日先透過電話催促證人侯裕文儘早備妥資料，而將該案即將公開招標之訊息洩漏與證人侯裕文等情，有其與證人侯裕文對話之電話監聽譯文足憑，該對話內容則為：「A （即被告甲○○）：我是要看你那個計畫寫了嗎。B（即侯裕文）：現在在用了。A：要趕快寫，因為要公告了。B ：這樣子，明天再說了。」（前揭94年度偵字第9180號卷㈠第99頁）。就此對話之內容，則據被告甲○○於偵查中坦承：「（你於電話中要求侯裕文趕快完成之計畫為何？）伊係指『新竹縣營建工程稽查管制計畫』，該計畫92年度侯裕文曾投標但未得標，伊因擔心相關採購標案93年度沒有廠商參加，且侯裕文曾主動向伊表示有意願再參與投標，故伊聯繫並鼓勵侯裕文參與」等語（前揭94年度偵字第9180號卷㈠第40頁反面）明確。該標案之承辦人證人楊美櫻在公告前，有簽擬評選委員建議名單並轉呈被告甲○○圈選，則據證人楊美櫻於偵查中結證在卷（同上卷㈠第189至190頁）。被告甲○○取得該名單後，於該案公開招標前即92年11月9 日，確有與證人侯裕文於電話中商討該案評選委員名單，則有被告甲○○與證人侯裕文當日之電話監聽譯文足憑，該對話內容為：「A （即被告甲○○）：你名單有想到比較好的？我念給你聽。B （即侯裕文）：喔。A ：洪肇嘉、申永順、蔡瀛逸、黃世賢、陳慶和，你還有誰？B：陳建隆。A：他在哪裡？B ：何春技術學院，他是那個中興大學環工所博士班畢業…A ：那不要啦，還有嗎？B：王國華有嗎？A：王國華，現在在文化大學。B：嘿，對。…A ：王國華，這樣可以啦，1、2、3、4、5、6 、7，這樣可以啦，名單我念給你聽，魏曾靜、陳淨修、張寶額不行，望熙榮、詹武忠、鄭曼婷、鄭福田、蕭葆羲、謝祝欽、魏漣邦。B ：現在跟剛剛念不同。A：不是，這是他印出來的名單，我要改阿。B：喔。…那個名單是誰送進來的？A：我下面送上來的。」（同上卷㈡第218 頁）。被告甲○○就此於偵查中則坦承：「這通電話確是伊與侯裕文對話，內容與譯文相符，伊確實是拿到前述楊美櫻委員建議名單簽呈後，在尚未圈選彌封前，基於委員評選的公正性，伊才會與廠商討論那些委員比較適合，比較有專長」等語（同上卷㈡第396 頁反面）。又本件偵查中經搜索竫豐公司結果，確有扣得本件擬聘委員圈選名單，則有扣押物封條及該委員名單等（同上卷㈡第272至273頁）附卷可稽。證人楊美櫻就此於偵查中則證稱：「該名單是伊用電腦繕打的，只有伊的電腦才有存，伊並沒有交給其他人」等語（同上卷㈠第189至190頁）。則本件被告甲○○既有如前述與證人侯裕文商討該名單之事，證人楊美櫻又一再表明只有將該名單轉與被告甲○○呈核，自可認該自竫豐公司扣得之委員名單確係被告甲○○交付與證人侯裕文。雖證人侯裕文就此於偵查中陳稱：「此名單是伊公司在得標後請承辦人楊美櫻或徐海莊傳真相關資料至本公司製作合約，其中即包括委員名單，至於為何會有該委員名單，伊並不清楚」云云。然查，依證人楊美櫻於偵查中所述，並未提本件得標廠商事後有要求提供此部分評選委員建議名單之事；再者，此係屬圈選前之「建議名單」，不僅與證人侯裕文所稱製作合約無涉，即令如證人侯裕文所述是在得標後所得云云屬實，亦應係取得已經圈選後確認之委員名單，而非此建議名單；是證人侯裕文此部分所述不僅有違常情，是否合於實情，已堪存疑。再佐以卷附扣得之建議名單資料，其上不僅未有任何傳真資料。即令如侯裕文所述是以電子方式傳輸，惟依竫豐公司之電腦資料，就此資料之建檔日期為2003年（即民國92年）11月25日，有該店腦列印資料可按（同上卷㈡第311頁），而本件開標日期則為92年12月1日，此明顯與證人侯裕文所述是在取得標案後請承辦人員提供云云相左。是證人侯裕文此部分之陳述，顯與事證未合，自難據以為有利於被告甲○○之認定。又被告甲○○辯護人辯以本計劃案係92年9 月12日公告，同年月29日開標，通聯紀錄係92年11月19日與本計劃無關云云，尚有誤會，自不足採。㈢前揭「93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫」採購案，被告甲○○在該案公告前，不僅有將建議之評選委員洩漏與參與競標之廠商負責人證人侯裕文，並有將該建議名單交付等事實，既如前述。被告甲○○就此雖以：伊是為了評選委員的公正性，才會與廠商討論評選委員名單，況且，本件簽核時是用一般卷宗呈核，並未以密件為之。又此僅是建議名單，在未圈選前，並非應秘密事項等為由，否認此舉屬洩漏應秘密事項之行為云云。然查： ⒈依被告甲○○於偵查中所述：「（本案尚有新系環境技術有限公司參標你有無在圈選委員前與該公司討論委員名單？）沒有」等語（同上卷㈡第396 頁反面）。則被告甲○○所稱為了評選的公正性才與廠商討論評選委員名單云云，顯乏所據。參以證人侯裕文及其妻證人黃瓊媚於偵查中所述情節（同上偵查卷㈡第281頁至第284頁、第314頁至第318頁），可見被告甲○○確與侯裕文有特殊私誼。是被告甲○○顯然是因此之故，才會獨厚證人侯裕文所經營之竫豐公司，而將前揭資料洩漏與證人侯裕文，此舉顯然有違辦理政府採購事項應符合公平原則之要求，而使證人侯裕文所經營之錚豐公司得以不公平之優勢參與競標。故被告甲○○辯稱是為了評選委員的公正才與廠商討論建議名單，而否認有洩漏該資料之犯意云云，顯係飾卸之詞，委無足取。 ⒉本件標案係依政府採購法辦理，已如前述，則本件自有政府採購法之適用。依政府採購法第94條第2 項規定訂定之採購評選委員會組織準則，被告甲○○既為本件採購案之評選委員會之召集人，對該規範自知之甚詳，且亦應遵守辦理，以維護政府機關採購程序之公平之原則。依該組織準則第6 條規定「本委員會委員名單，於開始評選前應予保密。但經本委員會全體委員同意於招標文件中公告委員名單者，不在此限。本委員會委員名單，於評選出優勝廠商或最有利標後，應予解密；其經評選而無法評選出優勝廠商或最有利標致廢標者，亦同。」，可知本件辦理評選前之委員建議名單，確屬應秘密事項，除非是經過同意在招標文件中公告，抑或係評選後，因為已經公開，所以才屬非秘密事項。經原審就此函詢主管機關行政院公共工程委員會結果，亦同此認定，有該委員會96年4月25日工程企字第09600126810號函附卷（原審卷㈢第251頁至第257頁）可稽。此觀證人楊美櫻就其所承辦此部分職務時於偵查中所述：「（你所擬定之評選委員名單，除向上級呈核外，可否透露與其他人？是否屬於應秘密事項？）不行，擬定之評選委員名單是秘密事項」等語，更足以證明。又即令如被告甲○○所稱：本件建議名單在送簽核時，並未以密件為之云云屬實，然該文件既在承辦機關內部呈核，則在辦理各該業務相關人員間，本於其職務即會接觸到此訊息，故未以密件方式呈核，當屬行政上之便宜措施，然不應因此行政業務事項之便宜舉措，即變更前揭法規所要求此對外屬應秘密事項之本質。被告甲○○明知此為應秘密事項，仍將之洩漏與證人侯裕文，顯已洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息。是被告甲○○執此辯稱該評選委員建議名單非應秘密事項云云，委無足取。㈣前揭「93年度柴油車動力暨排煙檢測站檢驗計畫」採購案係由該局空污課承辦人證人張秀英簽辦評選公告，經課長被告戊○○呈轉被告甲○○決行等情，分據證人張秀英、被告戊○○於偵查中證述在卷（前揭94年度偵字第9180號偵查卷㈡第157頁至第160頁、第179頁至第182頁）明確，並有該案簽呈（附於該採購案卷宗）附卷可稽。被告甲○○得知後，為邀侯裕文參標，即於該案辦理公告前即93年1 月15日以電話通知侯裕文本案即將招標等節，有被告甲○○與侯裕文該次電話對談之監聽譯文附卷可稽，其對談內容為：「A（即被告甲○○）：嘿。B（即侯裕文）：局長你好。A：柴油動力要弄一下嗎？B：臺大？A：柴油動力啦。B：我知道。A：有要弄一下嗎？B：好啊。A：有意思喔。B：可以試看看啦，好啊。A：這樣子，我來弄一下，你先準備。B：好。」（前揭94年度偵字第9180號卷㈡第217頁）。而被告甲○○就此於偵查中亦坦承：「我是要請侯裕文來投標『93年度柴油車動力暨排煙檢測站檢驗計畫』，侯裕文也表示願意試試看，（依前揭電話內容顯示，侯裕文原不知道本案，係你主動告知邀其參標，是否如此？）是的」等語（同上卷㈡第212 頁）。又本件偵查中經搜索竫豐公司結果，確有扣得同屬競標廠商春迪公司先前競標同計畫所製作之「91年度柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」之服務建議書，有扣押物封條及該年度檢驗計畫可按（見臺北市調處卷宗附件十八）。被告甲○○就此於偵查中即坦承：「該等資料都是伊擔任評審委員時所留的一份，給他做投標之參考」等語（同上卷㈡第212 頁反面）明確。則被告甲○○在該案公告後進行評選前某日，確有將此服務建議書提供與證人侯裕文參閱準備。證人侯裕文就此雖於原審審理時證稱：「本件是年度例行性計畫，伊是自行探知該案即將招標的訊息，至於服務建議書則是伊公司派駐在新竹縣環保局的人員蒐集到的，並非被告甲○○洩漏此部分訊息」云云（原審卷㈢第195 頁背面、第197頁背面、第198頁正面）。然查，證人侯裕文有關自行探知本案即將公開招標的訊息之證述，不僅與被告甲○○前揭之自白相左，亦與前揭其與被告甲○○之對話內容未合，自難憑採。至於所稱該公司派駐人員自行取得該服務建議書云云，依被告戊○○及證人張秀英就此於原審審理時之證述（原審卷㈢第146頁至第153頁、第202 頁至第205 頁），可知此部分資料即使在評選會議過後，該局亦會建檔保管，並不會依廠商的要求即交付，則如何能如證人侯裕文所稱由其公司派駐之人員蒐集取得？再者，證人侯裕文對於上開資料究係該公司何人、以何方式向何人取得等節，未能明確交代而語焉不詳，更顯見其此部分證述有所不實，自難執為有利於被告甲○○之佐證。㈤前揭「93年度柴油車動力暨排煙檢測站檢驗計畫」採購案，被告甲○○在該案公告前，不僅有將該案即將招標之訊息洩漏與參與競標之廠商負責人證人侯裕文，並有將同為該案競標廠商春迪公司先前所製作之服務建議書交付與證人侯裕文等事實，既如前述。被告甲○○雖以前詞否認此舉屬洩漏應秘密事項之行為云云。然查： ⒈依卷附通訊監察譯文所示，本案即將公開招標的訊息，被告甲○○除告知證人侯裕文後，並未再轉知其他廠商。若真如被告甲○○供稱為了廣邀廠商競標云云，何以竟獨厚於證人侯裕文？顯見被告甲○○是因為己身與證人侯裕文特殊私誼，才會僅將此訊息告知證人侯裕文。則被告甲○○此舉不僅有違辦理政府採購事項應符合公平原則之要求，亦使侯裕文所經營之錚豐公司得以先一步知悉本案即將招標訊息，提早做準備，其所屬公司在本案顯取得不公平之優勢參與競標。即令如被告甲○○所稱廣邀廠商參標云云，然依證人唐淑華就此於原審審理時所述，政府採購法並未定有被告甲○○所稱「邀標」制度等語（原審卷㈤第123 頁正面）。是被告甲○○辯稱是為了廣邀廠商參與競標，而否認有洩漏該訊息之犯意云云，顯係飾卸之詞，委無足取。 ⒉本件標案係依政府採購法辦理，已如前述，則本件自有政府採購法之適用。就本件即將辦理公開招標的訊息，以及同為競標廠商就相同標案前所製作之服務建議書，是否屬於政府採購法規範應秘密事項乙節，經原審就此函詢主管機關行政院公共工程委員會結果，則認：政府採購法第34條規定「機關對於廠商投標文件，除供公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密」，該所稱之「廠商投標文件」因可能涉及廠商商業機密，故於決標後仍應保密，原起訴書所指該服務建議書，雖非同次招標投標廠商之投標文件，仍屬應予保密之範疇…就93年度柴油車動力暨排煙檢測站檢驗計畫即將公開招標一事，屬政府採購法第34條第1項或第2項歸定應與保密事項，有前揭委員會96年4月25日工程企字第09600126810號函附卷可稽。證人唐淑華就此於原審審理時更證稱：「（公共工程即將公開招標，此項訊息是否亦屬政府採購法所規範應保密之事項？是，政府採購法第34條第1 項機關辦理採購其招標文件於招標前應予保密，同條第2 項機關辦理招標不得於開標前洩漏底價、領標、投標廠商名稱與家數及其他足以造成限制競爭，或不公平競爭之相關資料，所以這個問題所問的是有可能造成限制競爭或不公平競爭的相關資料…服務建議書通常指廠商投標時的文件，內容涉及廠商商業機密，所以屬應保密之範疇…（你所謂服務建議書不能公開，是否屬於採購當時的服務建議書或前次？）不管哪一次都屬於不能公開的，都涉及到該廠商之商業機密，除非依照政府採購法第34 條第4項規定，係供公務上使用或法令另有規定外，都應該保守秘密」等語（同上卷㈤第120 頁正、背面、第123 頁正、背面）。是本案即將公開招標、競標廠商先前所製作之服務建議書，依政府採購法之規定，均足以造成不公平競爭之事項，而屬應秘密事項，被告甲○○將之交付與侯裕文，顯已洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息。 ⒊被告甲○○之選任辯護人雖以：本件是屬於年度例行性計畫，在年度預算編列中，亦有編列此預算，故此即將公開招標的訊息是屬實已經公開的訊息，並非應秘密事項；又服務建議書既為廠商得標後，納為契約的一部分，而契約依政府資訊公開法之規定，必須公開，故服務建議書亦已與契約一同公開，況且，期中及期末報告，係按照服務建議書而製作，本件期中及期末報告亦已經公告，故亦非秘密事項等為由，而否認所洩漏之屬應秘密事項云云。然依證人唐淑華就此於原審審理時所述：「基本上跟政府採購法規範的情事及層次有所區隔，依目前現行機關編列預算的方式，與辦理個別採購案的採購預算編列情形，並不十分相同，亦即機關在編列預算時，依預算法可能編列一筆業務費，但該筆業務費項下可能有很多個別採購案，所以公開預算書的預算，跟公開個別採購案的預算情形並不相同…依照政府採購法的規定要公開，服務建議書是契約之一部分沒錯，契約依照政府資訊公開法，是屬公開事項，但如依其他法令規定，屬保密之範疇，仍得不公開，所以服務建議書是不能公開的，（你所謂服務建議書不能公開，是否屬於採購當時的服務建議書或前次？）不管哪一次都屬於不能公開的，都涉及到該廠商之商業機密，除非依照政府採購法第34條第4 項規定，係供公務上使用或法令另有規定外，都應該保守秘密，（如果期中及期末報告的內容，已經包括了服務建議書的內容，是否屬於應保密之範疇？）服務建議書跟期中、期末報告，在定義上是有區隔的，通常期中、期末報告，是指廠商得標後，依契約、履約，依契約規定，就其履約之情形，向主辦機關所提出之工作報告，也就是招標機關採購之標的，所以就招標機關而言，將廠商完成後的採購事項，予以公開，或當作下個招標案的邀標內容，就是招標文件內容，尚無不可，而且已經依法公開，對所有參與投標廠商，並無差別待遇，所以並不會影響採購競爭公平性」等語（同上卷㈤第122、123頁）。是被告甲○○辯護人前揭所稱之事由，並不會一併將此部分應秘密的事項一併公開。此觀證人即被告戊○○就此於原審審理時所述：服務建議書並不會公告等語（原審卷㈢第150 頁背面），證人張秀英就此於原審審理時所述：「得標後的廠商，他如果對前一年業務不清楚，可以借用前一年度的期中、期末報告，但服務建議書看不到」等語（原審卷第 205頁背面），及證人即春迪公司負責人陳茂仁就此於偵查中所述：「該資料是本公司之智慧財產，不可能會提供給競爭公司」等語（前揭94年度偵字第9180號卷㈥第1183頁背面），更足以證明。五、論罪科刑㈠按被告等行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上揭條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用上揭條文之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。 1.修正前刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而刪除連續犯之規定後，被告所犯各罪均應依數罪併罰之規定分論併罰，是比較新舊法結果，自以行為時法律即修正前法論以連續犯較有利於被告。 2.關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6 月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。 3.修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」刑法於95年7月1日修正施行後，提高合併應執行之最高刑期為30年，又定執行刑為科刑事項，影響行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較之必要（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），比較結果，以修正前刑法第51條第5款之規定較為有利。 4.綜上刑法修正前、後之罪刑相關規定而為比較，上開規定以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前刑法相關規定論科。㈡另94年2 月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第10條第2項關於公務員定義之規定，已由「依法令從事於公務之人員」，修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」貪污治罪條例第2條亦於95年5月30日配合將原定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自95年7月1日施行。新舊法就公務員之定義已有變動，自屬犯罪後法律有變更，應有新舊法比較適用之問題，新法修正後，較前規定嚴格，其犯罪構成要件有所限縮，此部分經新舊法比較結果，應適用裁判時法。㈢按貪污治罪條例第6條第1項第4 款規定對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言；所謂監督事務，乃指有權監督權責範圍內之事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監察督促之權限而言。前揭事實所示官舍維修之案件雖係由行政室主管，非由被告甲○○主掌管理與執行，然被告甲○○對於該採購案有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令即負有監察督促之權限。又圖利罪之成立，必須該行為違反執行職務時所應遵守之法令，始足當之，該法令係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則。是上開政府採購法及依該法授權所訂定之中央機關未達公告金額採購招標辦法，自為貪污治罪條例第6 條所稱之法令。是被告甲○○就上揭事實官舍修繕部分，就其職務上所監督之事務，明知違背法令直接圖利吳榮原，使之因而獲得上述利益，核其此部分所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對於監督之事務直接圖其他私人不法利益罪。被告甲○○就先後2 次官舍修繕，以相同手法圖吳榮原私人不法利益，其其時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。㈣被告甲○○身為新竹縣環保局局長期間，並為該局採購評選委員會委員兼召集人，其因職務而知悉各該採購案即將辦理招標之時間、廠商因此而投標之文件、評選委員名單等足以造成不公平競爭之相關資訊、文書。被告甲○○明知該等資訊涉及國家政府機關採購程序之公平、公開及採購之效益、功能與品質，攸關國家採購事務之公共利益，自屬關於中華民國國防以外應秘密之消息，竟於採購案開標前，將該等資訊洩漏予他人，是核其前揭事實之所為，則均係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪。其先後多次洩密犯行，均時間緊接，所犯皆係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條之規定，從一情節較重之洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息一罪論，並加重其刑。㈤被告甲○○所犯上開二罪之間，二者既無任何事實上之關連性，故其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人移送併辦部分，與原起訴部分為同一事實，本院自應併予審理；至於前揭交付服務建議書部分，是在辦理新竹縣環保局「93年度柴油車動力暨排煙檢測站檢驗計畫」期間，公訴意旨認是該94年度之檢驗計畫，核與前揭事證未符；均附此敘明。六、原審就被告甲○○所犯圖利罪部分，據以論科，固非無見，惟原審就此部分，比較貪污治罪條例第2 條新舊法規定，竟認應適用行為時法之規定，於法尚有未合，被告甲○○此部分上訴意旨，空言否認犯罪，雖不足取，惟原判決此部分既有可議，自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判，爰審酌被告甲○○身為新竹縣環保局局長，綜理該局環境保護業務，身居要職，就其所借用官舍修繕，竟為圖利自己姻親之私利，而故違前揭應公開比價議價之規定，實有害官箴，嚴重損害政府廉能之形象，被告甲○○經起訴犯有7 次圖利犯行，經認定僅有此次犯行，而檢察官起訴7 次圖利犯行，僅求刑有期徒刑8 年，被告甲○○既經認定僅有上開乙次圖利犯行，且圖利金額，僅70餘萬元，犯罪情節尚非嚴重，暨犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑6 年。被告甲○○所犯前揭貪污治罪條例之罪，應依同條例第17條之規定，併宣告褫奪公權4 年。又褫奪公權屬於從刑之規範事項，附屬於主刑，不生比較輕重問題（最高法院24年上字第5292號判例意旨參考），故刑法修正時，關於褫奪公權之規定雖亦有變更，但依上開說明，褫奪公權之規定應隨同主刑所適用之法律即貪污治罪條例第17條及修正後刑法第37條第2 項之規定宣告褫奪公權。本院認定被告甲○○有罪之事實，雖非如公訴人起訴書所認之事實，而公訴人就被告甲○○所犯部分，亦具體求處有期徒刑8 年，本院衡酌被告甲○○所犯之上開情事，認此部分之刑度確合於罪刑相當原則，至於公訴人求併科罰金100 萬元部分，本件既無從認定被告甲○○有何獲取實質利益，是以被告甲○○所犯情形，認尚無併科罰金刑之必要，附此敘明。末按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；又前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之；貪污治罪條例第10條第1項、第2項分別定有明文。而貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院54年台上字第265 號判例意旨參照）。本件被告甲○○圖利證人吳榮原犯行，尚查無積極證據足資肯認其因此受有所得，按上所述，自無從依上開規定諭知追繳或發還，併予敘明。七、原審認被告甲○○所犯洩密罪部分，罪證明確，依刑法第 2條第1 項前段、第11條、第132條第1項、修正前刑法第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，審酌被告甲○○身為採購評選委員會委員兼召集人，因此職務而知悉應秘密事項，於採購案開標前，竟將之洩漏予他人，嚴重破壞政府採購制度，且損害政府機關採購程序之公平、公開原則，危害國家採購事務之公共利益等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，又按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款定有明文。本件被告甲○○上開事實之犯罪時間，均係於96年4 月24日之前，復核無同條例所定不予減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款規定，減其刑期2分之1，即減為有期徒刑9月，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告此部分上訴意旨，亦空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。八、被告甲○○上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，並依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑如主文第4項所示。九、被告甲○○聲請傳訊證人吳榮原、侯裕文、王繼國、乙○○、張秀英、戊○○，經查上開證人均經原審予以傳訊並經交互詰問，上開證人均陳述明確，別無訊問必要，依刑事訴訟法第196 條之規定，自不得再予傳喚，被告甲○○上開調查證據之聲請，應予駁回。另被告甲○○聲請調閱通訊監察全卷，惟查本件公訴人移送本案時已將全部通訊監察卷，將監聽票及監聽譯文分編卷宗，影印附卷，而其中監聽內容譯文亦經調查員或檢察官於調查或偵查時一一提示供被告甲○○辨認無訛，本案事證已臻明確，被告甲○○此部分聲請，核無必要，附此敘明。乙、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以： ⒈有關「93年度柴油車動力暨排煙檢測站檢驗計畫」採購案部分：被告甲○○通知侯裕文本案即將招標訊息，並允諾刪除參標廠商需具「柴動計畫工作經驗」之資格，被告甲○○批示核可本案後，旋移行政室辦理公告，惟被告甲○○因疏漏未依承諾將張秀英所簽辦呈核之招標須知中，投標廠商需具「柴動計畫工作經驗」之規格限制刪除，致竫豐公司因資格不符而無法投標，至93年1 月27日經侯裕文提醒，被告甲○○為使侯裕文能投標本案，基於圖利竫豐公司之犯意，竟於同年月28日令承辦課長被告戊○○放寬廠商投標資格條件，被告戊○○乃指示承辦人張秀英於同日撰擬更正公告簽呈，將本案投標廠商需具「柴動計畫工作經驗」資格之限制刪除，被告甲○○隨即電告侯裕文之妻黃瓊媚已刪除上開資格限制，並於同月29日批示張秀英撰擬之更正公告簽呈，移行政室辦理公告更正，使竫豐公司得以投標本案。嗣同年2月16日下午2時許，在該局2 樓會議室舉行本案評選，出席委員有華梅英、戴華山、陳士賢、王宇傑、申永順、林文印及被告甲○○等7 人，參與評選廠商計有春迪公司、竫豐公司、昶臣公司等3 家公司，被告甲○○明知採購人員倫理準則規定採購人員不得關說等相關法令，復基於前揭圖利竫豐公司之概括犯意，於當日評選前，電請評選委員華梅英支持「竫豐」，影響華梅英之評分意識。詎料評選結果竫豐公司落選，被告甲○○當晚（即同月16日）與侯裕文通電話時，竟表示因其過於自信錯估委員票數且為了不讓竫豐公司贏太多，致侯裕文未能得標本案，並安慰侯裕文稱「明年，不論如何一定要把他弄起來，很不甘願」等語。 ⒉有關94年度「柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」標案部分：被告甲○○復基於前揭相同圖利之概括犯意，刪除投標廠商需具「柴動計畫工作經驗」資格規定，更違反政府採購法第34條之規定，將競爭廠商春迪公司91年度「柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」期中報告及93年度期末報告等屬國防外應秘密之文書，洩漏而提供予侯裕文參閱準備。其後果在被告甲○○積極護航下，致原應無投標資格之竫豐公司能於93年12月31日，得以不公平之競標優勢，以700 萬元得標。竫豐公司得標後，因該公司無「柴動計畫工作經驗」，且乏目測判煙、柴油車檢測人員，課長戊○○即向侯裕文表示要依約扣款或解約。侯裕文即囑其妻黃瓊媚於94年2月2日電請被告甲○○代為解決，被告甲○○隨即召戊○○詢明原委，並示意勿對竫豐公司依約罰款，其後新竹縣環保局果未對違約之竫豐公司罰款，使竫豐公司獲得免予罰款之不法利益。 ⒊有關「93暨94年度監督辦理掩埋場資源物質進場管制措施計劃」部分：本案於93年9月29日上午9點30分許，在新竹縣環保局2 樓會議室舉行評選會議，出席之評選委員有張寶額、簡繹驥、趙克新、陳士賢、王宇傑、被告甲○○等6 人，參加評選廠商有能碩公司、竫豐公司；被告甲○○復基於前揭圖利之犯意，於當日評選前，以行動電話電請評選委員陳士賢、王宇傑支持「竫豐」公司，以影響評選委員評分意識之方式，致竫豐公司取得不公平競爭的地位，進而得標，使竫豐公司取得金額為330 萬元標案之不法利益。 ⒋有關「93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫」：本案係於92年11月17日公告公開招標，決標方式採「非複數決標：訂有底價最低標得標」，被告甲○○為使竫豐公司得標，除與侯裕文於電話中商討該案評選委員名單，且藉有權決定評選委員之職權，圈選對竫豐公司有利之評選委員。同年12月15日竫豐公司經評選果然擊敗另一參標之新系環境技術有限公司標得本案。又本案招標過程中，侯裕文認92年11月17日所公告之評選須知所列「租用稽查車5 輛（限2000cc以上含四輪傳動功能）、TSP 採樣測定30處次，設置落塵量監測站5 站，每處次作上、下風區採樣，共計60點次等項次」等工程項次之工作內容過重，必將增加成本支出，即於同日電請被告甲○○解決，被告甲○○明知依採購人員倫理準則等規定，採購人員辦理採購，對機關及廠商之權利均應注意維護，竟罔顧招標須知規定，及本案要求廠商備妥「四輪傳動車」係考量營建工程工地地形地質，避免稽查車受困無法執行工作等因素訂定，竟旋即於同日17時54分許打電話要求不知情之承辦課長戊○○修改工作內容，並於翌日（即18日）召戊○○至其辦公室再予指示修改，將本案評選須知工作內容修正為「一、指派常駐本局專案工程師至少6人以上，及租用稽查車2輛、電話（含傳真機功能）乙具及通訊傳輸網址2 個、衛星定位儀乙具。二、稽巡查工地件數以列管繳納營建工程空污費徵收原件數需達100% ，但至少需達巡查件數3000件/年，稽查件數600件/年，其中有300 數次應進行假日巡查。查件數600件/年，其中有300 數次應進行假日巡查。三、配合本局辦理一場次成果發表會。四、TSP 採樣測定30處次，設置落塵量監測站5 站」等情，嗣經該局公告。被告甲○○僅憑侯裕文一通電話，即依侯裕文提議修改工作內容而圖利竫豐公司，置機關權益不顧，使竫豐公司取得金額為500萬元標案之不法利益。 ⒌圖利大毅技術工程股份有限公司（下稱大毅公司）及被告甲○○本人部分：江誠榮於80年間籌資開設大毅公司、臺旭公司，經營環境化學之工程、顧問、採樣、分析等業務，因兼任環保公會及檢測公會理事長，結識與其業務有密切業務關係、時任行政院環境保護署環境檢驗所副所長之被告甲○○，適江誠榮經營之上開公司有意增購檢驗設備擴大營業，為拉攏與被告甲○○之關係，乃邀請被告甲○○入夥投資，被告甲○○為圖優渥報酬，雖明知採購人員不得利用職務關係與廠商有借貸或非經公開交易之投資關係等規定，仍於81、82年間在臺北市○○○路自宅以現金方式陸續交付江誠榮200 萬元，江誠榮並開立大毅公司合作金庫新生支庫（票號LW0000000）、面額為200萬元之支票乙張（未載發票日期）作為證明，被告甲○○每年坐收江誠榮5至10萬不等之報酬。嗣91年2月間，被告甲○○調任新報竹縣環保局局長，因見投資獲利不豐，故積極向江誠榮索討前開投資款200 萬元，惟江誠榮表示無足夠現金可供退股，被告甲○○乃基於圖利自己及江誠榮之犯意，積極運作江誠榮為負責人之大毅公司得標承作行政院環保署補助該縣辦理之「91年度地下水污染防治工作計畫」標案。本案於91年10月9 日在該局進行開標作業，投標廠商除大毅公司外，尚有臺灣檢驗科技股份有限公司、永發環境工程顧問有限公司（下稱永發公司）、道成國際工程顧問股份有限公司（下稱道成公司），先由該局不知情之行政室丙○○及水質課萬鴻鈞進行資格審查，咸認僅臺灣檢驗科技股份有限公司資格不符，餘3 家公司（大毅公司、永發公司、道成公司）資格均符合招標規定，隨即進行價格標，永發公司、道成公司及大毅公司投標價依序為88萬0,400元、101萬5,000元及103萬8,000 元，故由最低價之永發公司得標，惟其標價低於底價（112萬8,000元）之80% ，經不知情之新竹縣環保局會計室主任丁○○以低於底價80%計算之合理標價（90萬2,400元）為由，要求永發公司繳交差額保證金22,000元，永發公司負責人陳致谷當場提出說明稱：「可如期履約並同意繳交差額保證金」等語，不知情之主持人戊○○隨即當場宣佈決標，丙○○並在開標紀錄之「決標過程」欄載明「決標永發公司」，隨即交陳致谷在開標紀錄得標廠商欄簽名、蓋章，並於91年10月11日簽擬「主持人宣布決標」、「廠商願意繳交差額保證金」及與永發公司辦理簽約程序之文稿送陳。惟被告甲○○見本案非由大毅公司得標，則其投資款近期勢將無法取回，為使大毅公司及江誠榮取得本工程，竟基於圖利自己及大毅公司之概括犯意，召集被告戊○○、丁○○至其辦公室，稱本案資格審查有問題，永發公司、道成公司係顧問公司，與本案環境工程性質有違，且有低價搶標之嫌，須加以排除，並於被告丙○○之前述簽呈上加註「一、公告並投標須知，應徵資格明確標明環境檢測機構或環境工程機構，基此已排除顧問公司」及「二、低於底價百分之八十低價搶標，能否兼顧工程品質，該公司應於二日內提出，地下水監測或地下水質檢測獨立執行完成之業績，以資證明能勝任；兩項重要工作，如均為上包公司，再轉由下包公司執行，要有違招標意旨。（應退回水質課處理）」等意見，被告甲○○並口頭指示被告戊○○重簽本案，不知情之該課承辦人證人黃耀德乃於91年10月15日擬妥函稿簽呈「依據政府採購法第58條規定及本局評估，貴公司所投總標價低於底價百分之八十，有降低品質之虞，認定本次開標為廢標，本案將另行重新公告招標」之函稿通知永發公司，課長被告戊○○另加註「依政府採購法第58條暨執行程序第4項機關執行程序第3點內容規定通知該公司並另行重新公告招標」等語，但此函稿遭退稿，致本案不能依原本合法程序重新辦理公告招標。被告甲○○乃指示不知巫、江交往內情之被告戊○○課長將本案逕發包予大毅公司。被告甲○○為達上揭目的，即與被告戊○○、丙○○、丁○○共同基於偽造文書之概括犯意，明知大毅公司並未於91年10月9 日得標，且新竹縣環保局並未通知永發公司及道成公司於2 日內提出相關業績證明其履約能力，竟由被告戊○○依被告甲○○指示，於91年10月21日自行撰簽，將永發公司、道成公司均未能於2 日內提出相關業績證明其履約能力等不實事項，登載於其職務上所掌之簽呈，簽請決標予第3 順位之大毅公司，被告甲○○批示核可後，即交行政室被告丙○○接續辦理決標、簽約等事宜，惟本案於91年10月9 日已完成招標程序，被告丙○○為辦理決標予大毅公司，乃先在91年10月9 日原渠製作之開標紀錄「決標過程」之「決標予永發公司」處，以立可白塗抹且虛偽填入「鈞長是否同意決標」字樣，並重新製作內容不實之91年10月9 日大毅公司得標之開標紀錄，交予知情之被告丁○○、戊○○配合簽章，並另通知大毅公司謝函潔到該局於不實之開標記錄蓋章，並據以辦理本案簽約，致大毅公司取得金額為98萬8,571 元（未稅，加計營業稅為103萬8,000元）標案之不法利益，足生損害於新竹縣環保局採購標案之正確性及原得標廠商永發公司權益。又本案依合約規定「第一期款（工程款20％）：簽約後大毅公司需將電腦、印表機、數位相機、井孔（管）攝影機等，送交該局審核通過；第二期款（工程合約款50％）：於91年12月30日前完成6 口地下水監測井設置並驗收完成，並提供本計畫地下水水文資料電子檔及書面文件，經該局審核；第三期款（工程合約款30％）：92年6 月15日前完成6 口地下水監測井之水樣檢驗，並提交完成期末報告7 份，經該局審核認可」等情。惟大毅公司遲至91年12月30日前，未能如期完成6 口地下水監測井設置，即申請展延至92年1月31日，大毅公司在92年4月11日再次申請第2次展延，請求延至92年4月17日前辦理驗收。承辦人黃耀德因而於同年4月15日簽擬處理方案，方案1「因辦理本案過程，已數次催請大毅公司注意時程進度，該公司延誤執行本計畫，依原定合約要求執行罰則（每遲延1 日扣減本計畫千分之1費（用）」；方案2「因不可歸責大毅公司，同意該公司所請」等情；被告甲○○竟基於圖利大毅公司之概括犯意，在並無不可歸責於大毅公司原因之情形下批示：「在合法範圍內同意展延」，罔顧機關利益而違法未依合約規定罰款。本案經延誤4 個半月時程，大毅公司始於92年4月17日完成第6口地下水監測井設置並驗收完成。江誠榮經被告甲○○之大力相助，使大毅公司非法標得本案且順利取得部分工程款，即於同年4月25日親送100萬元現金至被告甲○○位於臺北市○○○路之住宅處交其收受，以返還部分投資款。 ⒍圖利中冶公司及王繼國、圖利康城公司部分： ⑴關於「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪等人工溼地生態淨化系統規劃及細部設計案」：本案於92年9月9日公告招標（採價格標），因配合政府提倡生態工法，92年 9月12日公告更正為限制性招標（採最有利標），92年 9月22日投標截止，92 年9月26日開標，計有億美工程顧問有限公司（下稱億美公司）、中天環境工程技師事務所（下稱中天事務所）、技佳工程顧問有限公司（下稱技佳公司）等3家公司投標；開標當日，3家廠商均欠缺生態工法業績及證明，因資格不符導致該案廢標。王繼國、被告甲○○見本案乃政府長年補助之標案而有利可圖，為使王繼國代表之公司取得該標案，被告甲○○即基於圖利之犯意，與王繼國約定於同月26日晚上，在臺北市○○區○○路新都里餐廳見面，文化大學景觀系教授郭瓊瑩助理張宇欽在場陪席，席間甲○○表示希望中冶環境造形有限公司（下稱中冶公司）能與康城公司共同參加投標，並向渠等表示計畫書要準備好才有得標機會。92年9 月28日10時，被告甲○○、王繼國、中冶公司負責人郭中端、張宇欽相約於臺北市○○路福華飯店2 樓咖啡廳見面，雙方討論標案甄選條件須知等資料，被告甲○○乃依談妥條件，於同年10月1 日將本案重新辦理公開招標，意圖使特定廠商佔最有利地位。本案於92年10 月21日審查資格標開標，計有4家廠商（億美公司、中天事務所、技佳公司及中冶公司）投標，審查結果4 家廠商均符合資格，開標前，甲○○不但將屬國防以外秘密之委員名單洩漏給王繼國，甚至與王繼國討論委員支持意向，以致與中冶公司共同投標之康城公司王繼國等有影響評選委員之機會，本案於92年10月27日辦理評選，甲○○於當日開標前打電話請評選委員陳士賢支持中冶公司，當日果由中冶公司經評選取得優先議價權，報價進入底價以668萬0,000元得標，使中冶公司及王繼國取得該標案之不法利益。 ⑵關於「新竹縣轄河川流域事業廢水排放管制及輔導改善計畫」：新竹縣環保局於92年間為落實對縣內列管之320 家事業廢污水之稽查管制，依據行政院環保署補助款辦理「新竹縣轄河川流域事業廢水排放管制及輔導改善計畫」招標，俾執行縣內列管320 家事業廢水排放稽查檢測工作，建立污染源排放資料庫瞭解確認污水污染特性，以制訂更有效管制措施。被告甲○○基於與王繼國間之長期合作關係，為使康城公司得標獲利，乃於92年11月19日告知王繼國底價。本案於93年2月5日公告招標，被告甲○○不但積極勸退有意參標廠商投標，且指示不知情之承辦課長李建德提供300 多家廠商資料供王繼國預備投標。嗣同年3月5日本案經委員評選康城公司為最優廠商，並經議價以240萬0,000元得標。評選後康城公司遲未簽約，並向不知情之承辦人黃耀德要求將合約規定應查核廢水排放廠商家數縮減，但黃耀德以康城公司要求與招標須知規定不符拒絕，王繼國得標後為增加本案獲利，乃於93年3月8日電請被告甲○○出面協調。被告甲○○明知投標須知及康城公司提送評選委員之「工作計畫書」、「服務建議書」應調查、查核事業廢水排放家數為320 家，竟召集相關業務單位討論，因承辦人黃耀德堅不調整家數，被告甲○○竟因而調整本案原承辦人黃耀德及課長李建德職務。同月12日被告甲○○與王繼國協商，以由康城公司發函請求召開並無先例之「工作範疇界定會」方式解套，該公司乃以康城（93）環工字第263 號函，請求召開工作範疇界定會，同月16日，被告甲○○甚至在電話中指導王繼國於工作範疇界定會中，以「若不修改工作範疇即不簽約」方式強迫減縮調查家數為80至100 家，被告甲○○並在電話中承諾將在該界定會上加以配合，致本案後續不知情之承辦人蕭培元及課長陳麗珠，未依招標須知之320 家簽約，而依前揭會議結論80至100 家據以驗收，被告甲○○以此方式圖利康城公司，使康城公司取得減少查核家數節省開支之不法利益。 ⒎就前揭吳榮原官舍修繕部分：被告甲○○為將本案逕交由吳榮原承包，竟與被告丁○○、乙○○竟共同基於偽造文書之概括犯意，明知本案維修工程係於92年底及93年初一次施作完成，由乙○○告知不知情之秘書呂玉敏、行政室主任吳成勇等人將「該住所地處潮濕年久失修，造成一樓客廳、房間牆壁地板龜裂漏水、磁磚破損」等不實事項，登載於職務上所掌之簽呈（93年4月26日2份），知情之丁○○並配合核章。吳榮原施工完畢後持其所獨資經營之嘉益冷氣行等發票向該局請款，惟因營業項目不完全相符而未果，乃向峻安工程行負責人張文政、北一全工程有限公司（下稱北一全公司）經辦部分會計事務人員蘇水清商借空白發票，吳榮原、張文政及蘇水清均明知峻安工程行及北一全公司與新竹縣環保局間並無實際交易，竟由吳榮原在峻安工程行（92年12月25 日94,500元、93年5月10日82,950元）及北一全公司（93年3月5日97,650元、93年5月10日78,750 元）之空白發票上填具不實品名、數量、單價及金額，交由張文政、蘇水清蓋用公司章，製作內容不實之統一發票，吳榮原並支付發票金額百分之5 或百分之10不等之金額作為補償（吳榮原、蘇水清、張文政此部分所犯違反商業會計法第71條第1 款，刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，另經原審審結）。嗣吳榮原持上開內容虛偽發票向新竹縣環保局請款而行使之，被告乙○○乃將吳榮原持送之峻安工程行、北一全公司不實發票（包括黏貼「峻安工程行」及黏貼「北一全工程行」等發票各2 紙之不實「新竹縣環境保護局黏貼憑證用紙」），並將該不實事項黏貼於職務上所掌之新竹縣環境保護局黏貼憑證用紙送呈請款；被告丁○○明知該部分請款係依據重新製作之不實憑證，仍率予核章，使新竹縣環保局據以撥款，致生損害於新竹縣政府對於會計事務管理之正確性。因認被告甲○○上開⒈所為，涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。上開⒉所為，涉有貪污治罪條例第6條第1 項第4款之圖利罪嫌，及刑法第132條第1 項之洩漏中華民國國防以外秘密罪嫌。上開⒊所為，涉有貪污治罪條例第6 條第1項第4款之圖利罪嫌嫌。上開⒋所為，涉有貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪嫌。上開⒌所為，涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，及刑法第213條之公務員登載不實罪嫌。上開⒍所為，均涉有貪污治罪條例第6 條第1項第4款之圖利罪嫌，就⑵洩漏底價部分，另涉有刑法第132條第1項之洩漏中華民國國防以外秘密罪嫌。上開⒎所為，涉有刑法第213條之公務員登載不實罪嫌。㈡訊據被告甲○○堅詞否認有公訴人上開所指犯行，就上開⒈部分辯稱略以：前揭辦理「93年度柴油車動力暨排煙檢測站檢驗計畫」採購案部分，伊指示刪除需具有柴動計畫工作經驗，是因為有該經驗的廠商全國僅2至3家，為避免參與競標廠商壟斷，所以才將之刪除，況且，此部分刪除並不會影響該標案的執行，再者，該年度竫豐公司並未得標，更可見伊並無以此圖利竫豐公司之犯意。就上開⒉部分辯稱略以：前揭辦理94年度「柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」標案部分，期中報告、期末報告任何參標廠商都可以索閱，且是已經公開之事項，伊將之交付與侯裕文參閱，並無洩漏秘密可言，又該案是經評選委員評定由竫豐公司得標，伊並未影響評選委員，自無圖利竫豐公司可言，至於未對竫豐公司罰款部分，因契約本即有約定，在經通知未限期補正，才有罰款的情形，而竫豐公司在經通知後，即已經在期限內補正，自無何不法可言。就上開⒊部分辯稱略以：有關「93暨94年度監督辦理掩埋場資源物質進場管制措施計劃」標案部分，伊並未影響評選委員，該案是由評選委員本於專業自行判斷。就上開⒋部分辯稱略以：有關「93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫」部分，該案是由評選委員本於專業自行判斷，伊並未影響評選委員，至於修改招標文件內容，是在廠商反應後，伊認為確有不合理之處而予以修改，並無任何不法可言。就上開⒌部分辯稱略以：本件在進行資格審查時，承辦人員未注意招標公告參標廠商必須是「環境檢測機構或環境工程機構」，而永發公司、道成公司均是環境顧問公司，且永發公司所定標價又低於底價80％，故伊認為本件原不應宣布決標，但承辦人員仍卻宣告決標與永發公司，故伊依政府採購法第58條之規定，為前揭批示，要永發公司、道成公司補實蹟證明，否則就決標與次低標廠商；至於其後承辦人員黃耀德所擬的函稿簽呈，表示本案應廢標、要重新招標，但該簽呈並未呈核給伊，故伊並不知道承辦人員此部分之作法，但本案既然前已經開標程序，資格審查認為符合，故依政府採購法第58條之規定，事實上不應如黃耀德所擬簽呈，要將本案廢標、重新招標，而是應通知廠商補證明資料，依次遞補，故其後所上的簽呈，記載永發公司、道成公司未能提出業績證明，將本案決標與第三順位之大毅公司，伊依政府採購法的規定批示核可，並無任何不法、不實可言。至於大毅公司履約遲延的部分，承辦人員在將此事項呈核給伊時，伊對於該延遲原因有否可歸責大毅公司並不清楚，所以才批示在合法範圍內同意展延，其後即由承辦人員判斷是否依法同意展延或罰款，伊並無故違約定，而圖使大毅公司免得罰款之不法利益。就上開⒍⑴部分辯稱略以：此部分的計畫案，都是由評選委員本於專業判斷，擇得分最高者得標，伊並未影響委員的評選；至於⑵所指洩漏底價部分，並非事實，伊當時是告知王繼國本案的預算金額，而預算金額是屬於公告事項，自非洩漏機密事項。就上開⒎部分辯稱略以：本件官舍修繕均有實際施作，只是因為經費不足，所以才分別報價請款，故因此登載之簽呈，內容並無不實可言；至於吳榮原其後領款之發票憑證，本件既然確有施作，承辦人員根據發票施作內容，核對是否符合，並不知道所據以請領的發票是虛開的，因此據以黏貼憑證請款、核章，並無不實可言等語。㈢按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例意旨參照）。經查： ⒈有關前揭公訴意旨⒈所指「93年度柴油車動力暨排煙檢測站檢驗計畫」採購案部分： ⑴該採購案原公告規定廠商應具有「柴動計畫工作經驗」之資格，因證人侯裕文所經營之竫豐公司不具有該工作經驗，無法參與該採購案競標，被告甲○○確有依侯裕文所請，允諾刪除該參標廠商需具「柴動計畫工作經驗」之資格，其後交由承辦人員辦理更正後重新公告，其後竫豐公司確有因此參與本案投標等情，業據被告甲○○於偵查中供承不諱，且分經證人侯裕文、黃瓊妹、被告戊○○、證人張秀英於偵查中證述屬實，並有被告甲○○與侯裕文、黃瓊妹對話之通訊監察譯文、本件採購案之原公告、其後刪除該資格之簽呈、更正後之公告等（此部分附於該採購案卷）附卷可稽。 ⑵公訴人雖以被告甲○○僅依參與競標廠商負責人證人侯裕文所請，即刪除該標案原先應具有「柴動計畫工作經驗」的資格，使原不具有資格的竫豐公司取得參與本件採購案投標，而認此部分有圖竫豐公司之不法利益。惟按修正前戡亂時期貪污治罪條例之圖利罪，固不以直接圖得財產上之不法利益為要件，但無論係圖利自己或他人，其所圖得者，均必須可轉換為財產上之不法利益，並可計算其數額，始與法意相符。徵諸同條例第十條所得財物應予追繳及第十二條第一項情節輕微，而其所得或所圖得財物在銀元三千元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律等規定，尤為顯然（最高法院81年度台上字第2452號、82年度台上字第5911號判決要旨參照）。則本件僅係令原無參與投標資格的竫豐公司，得以參與本件採購案競標，其得以參與競標，即並非當然可與取得本件採購案的利益同視，且又未因此有何期待利益可言。則公訴人此部分所指「得以參與投標的資格」按上所述，自非圖利罪所規範之不法利益。再者，就機關此部分採購案經公告後，能否更改參標廠商資格乙節，經原審就此函詢政府採購法之主管機關即行政院公共工程委員會，其函覆稱：「…至於投標廠商資格條件，係由機關衡酌其採購個案特性及實際需要，依政府採購法第36條、第37條及投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準，本於權責核定，並於招標文件預為載明，原機關刪除原定參標廠商需具『柴動計畫工作經驗』之限制，依上開標準尚無不可，惟刪除此限制，其涉及公告中之招標文件者，辦理程序應符合政府採購法第41條第2項、第75條第2項及第48條第1 項之規定」等語。則本件採購機關本於其權責，將參標廠商資格做修正，且在修正後，確有重新辦理公告，按上所述，並無不可。雖被告甲○○僅因與證人侯裕文所請，即將該資格刪除，此舉或有違其辦理採購案職務行政上應公平之要求。然依證人即該案評選委員有華梅英於原審審理時所述：「（要執行這個計畫，是否需要具有「柴動計畫工作經驗」？）伊不會要求，只要他有空污的基本就可以，不一定要柴動，（是否只要有空污的背景就可以執行柴動計畫？）伊覺得要有空氣污染計畫的經驗就可以，不一定需要有柴油動力的經驗…（這種檢測技術，是否一定需要有相當的經驗為必要？）只要有空氣檢測的經驗就可以勝任，（就你所知93年度具有「柴動計畫工作經驗」的公司有幾家？）伊知道春迪公司有，伊知道有二、三家…有這方面的經驗公司不多」等語（原審卷㈢第70頁至第73頁正面）；證人陳士賢就此於原審審理時所述：「（剛才華梅英所述，這個計畫並不以有經驗為必要，是否合理？）合理，因為技術面不是高難度，是很平常的排放量定期檢測，（所以沒有執行計畫的經驗，對這個計畫的執行並沒有特別的影響？）是」等語（同上卷㈢第77頁背面）；證人即同計畫94年度之評選委員陳秋陽、趙克平就此於原審審理時，亦均此計畫並不以有「柴動計畫工作經驗」為必要，證人趙克平更證稱：「動力柴油計的部分，在國內的縣市這種公司很少，伊在桃園縣評選過是春迪做的，就伊所知執行過的廠商不多」等語（原審卷㈢第90頁背面）。可見此資格刪除對於該計畫的執行不僅並無影響，反而刪除過後，使得能參與投標之廠商增加。是本件並非不得變更參與競標廠商資格，而變更後又有重新辦理公告程序，且此變更對該計畫執行又無影響，反而更能廣邀其他廠商競標，亦難認被告甲○○此舉有何不法可言。 ⑶竫豐公司參與該案投標，其後經評選結果，竫豐公司並未取得本件採購案等情，有該評選結果之簽呈及評選結果等（附於該採購案卷）附卷可稽。本件既未圖得不法利益，自與貪污治罪條例第6條第1項第4 款之構成要件未合。故公訴意旨此部分所指：被告甲○○明知採購人員倫理準則規定採購人員不得關說等相關法令，於當日評選前，電請評選委員華梅英支持「竫豐」，影響華梅英之評分意識、詎料評選結果竫豐公司落選，被告甲○○當晚與證人侯裕文通電話時，竟表示因其過於自信錯估委員票數且為了不讓竫豐公司贏太多，致證人侯裕文未能得標本案，並安慰證人侯裕文稱「明年，不論如何一定要把他弄起來，很不甘願」等語，僅足認被告甲○○確有辦理本件事務行政責任上應予非難之處，然究與刑責無涉。 ⒉有關公訴意旨前揭⒉所指94年度「柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」標案部分： ⑴就公訴人所指：被告甲○○復基於前揭相同圖利之概括犯意，刪除投標廠商需具「柴動計畫工作經驗」資格規定部分。本件「投標資格」並非圖利罪所規範之不法利益，既有如前述，況且，該標案是屬於年度例行性計畫，已據證人張秀英、被告戊○○於原審審理時證述在卷，則前揭93年度既已經刪除，其後94年度依循辦理，自難認被告甲○○有何公訴人此部分所指「刪除」此資格規定之行為。 ⑵就公訴人所指違反政府採購法第34條之規定，將競爭廠商春迪公司91年度「柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」期中報告及93年度期末報告等屬國防外應秘密之文書，洩漏而提供予侯裕文參閱準備部分。依被告甲○○於偵查中所述，固坦承有交付此部分文書資料與證人侯裕文參考之行為，且偵查中經搜索竫豐公司結果，亦確有扣得此部分文書資料，俱如前述。然依證人即被告戊○○就此於原審審理時所述：「從91年度還是92年度開始，伊等會把期中、期末報告公告在網站上」等語。此部分並有被告甲○○所提新竹縣環保局之網站列印資料（附於原審卷㈣第53頁）可按。是此部分既已屬公開事項，被告甲○○將之交付與證人侯裕文，即令有違辦理採購業務應公平之要求，究與刑法第132第1項所規範之洩漏國防以外秘密行為無涉。 ⑶就公訴人以被告甲○○前揭將服務建議書、期中報告、期末報告等文書交付與證人侯裕文參閱準備，使其取得不公平之競標優勢，及在被告甲○○極力護航下，因而獲得該年度之採購案部分。按貪污治罪條例第六條第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪，除行為人對於其非主管或監督之事務，明知違背法令，而有利用職務機會之圖利行為外，尚須其行為與所圖自己或其他私人之不法利益間，有相當因果關係為必要。若其行為與所圖自己或其他私人之不法利益間，並無相當之因果關係，自不能以行為人一有違背法令之行為，即科以上開圖利罪責（94年度臺上字第2034號判決要旨參照）。查，被告甲○○固有公訴人此部分所指將服務建議書、期中報告、期末報告交付與證人侯裕文參閱準備，已如前述。此舉固足認證人侯裕文所經營之竫豐公司得取得較優之資訊，相較於其他參與競標之廠商而言，具有優勢之不公平競爭地位。然本件係採限制性招標，由新竹縣環保局邀請之評審委員公開評選後，由最優良廠商辦理議價且在底價以內之最低標為得標廠商，有該採購案之簽呈、招標公告等在卷足憑。是被告甲○○此部分交付資料之行為，並非即當然使竫豐公司取得本件採購案，難認此舉有何相當因果關係。至於公訴人所指被告甲○○積極為竫豐公司「護航」乙節，不僅未提出任何事證證明。參以該案評選委員華梅英、陳士賢、陳秋楊、趙克平、蔡瀛逸就此於原審審理時所述，辦理本件評選時，被告甲○○並無任何影響其等評選之行為等語（原審卷㈡第68頁至第82頁）。則公訴人所指在被告甲○○「積極護航下」使竫豐公司取得本件採購案云云，顯乏所據。 ⑷公訴人所指被告甲○○使竫豐公司獲得免予罰款不法利益部分。依被告甲○○於偵查中所述，雖坦承因為證人侯裕文之妻黃瓊妹要求，而有向被告戊○○問及本件罰款之事，而證人黃瓊妹就此亦於偵查中證稱：「確有打電話要被告甲○○幫忙溝通」等語。然依證人張秀英於偵查中所述：「合約規定得標廠商須提送3 張檢驗人員柴動檢驗證照，若廠商未提出，則需依約扣款…竫豐公司得標後，原計畫留用前（93）年度得標廠商春迪公司3位具證照之檢驗人員，惟春迪公司2位具證照之檢驗人員撤走，僅餘陳在文、吳明宏（當時尚未取得證照）2 人在線上操作，期中僅陳在文擁有證照，伊發現該公司提送之證照不足時，乃與課長戊○○商議，為使排煙檢驗站正常運作，暫不予罰款，而係發函要求竫豐公司儘快提送補足…伊記得戊○○曾表示本案要以扣款方式處理，期間討論的經過詳情伊已記不得，只知道最後就是決議先函請該公司儘快提送補足」等語（前揭94年度偵字第9180號卷㈠第170 頁背面）。可見此部分「先函請竫豐公司儘速補足」之決議，係證人張秀英與被告戊○○商討後而為。是否有公訴人所指被告甲○○加以施壓，而令其等不要扣款等情，並不足以證明。即令證人張秀英前揭所述「暫不罰款，先定期通知竫豐公司補正」之決議，係被告甲○○施壓所致。然依卷附計畫合約書第7 條之規定，在有非可歸責於廠商之事由下，履約期限並非不得延期。又依證人張秀英前揭偵查中所述，可知該證照並非在參標之時即需補齊，而是要求在執行時應具備，又此時不足之原因，是原所欲留用之前廠商業務人員突然離職所致，此事後偶發之事由，既有可能屬無可歸責於竫豐公司，則前揭經暫不罰款，先通知後命補正之行為，當亦不違反本件契約規定之旨，難認有何不法可言。再者，圖利罪所謂之「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言（最高法院93年度臺上字第4499號判決要旨參照）。此部分即令如公訴人所指，一有違反證照應補足之規定即應依契約扣款，而此未扣款是因為被告甲○○施壓所致，然此究屬是否行使契約之權利，而契約效力又僅在契約當事人間，並不及於契約以外之多數不特定人民，並未對當事人以外之人產生法律效果，依前開說明，此違反契約規定之行為，自非貪污治罪條例第6條第1 項第4款所稱之「法令」。 ⒊有關公訴意旨前揭⒊所指「93暨94年度監督辦理掩埋場資源物質進場管制措施計劃」標案部分： ⑴在被告甲○○任職期間，新竹縣環保局確有辦理該採購案，並於前揭時日進行評選會議，參標廠商有竫豐公司與能碩公司等情，固據被告甲○○於偵查中自承在卷，並有該評選會議簽到簿及委員評比標準表等（附於該採購案卷）附卷可稽。 ⑵依卷附被告甲○○評選當天與評選委員陳士賢之電話譯文：「A（即被告甲○○）：你到那裡？B（即陳士賢）：我到位了，我等你們局裡派車來載我，我已經等了二十分鐘，每次都等不到，你們那個很散…A：竫豐，嘉義的。B：喔，沒問題，待會見。」；及被告甲○○與評選委員王宇傑之電話譯文：「A（即被告甲○○）：宇傑？B（及王宇傑）是，局長你好。：A：你到了沒？B ：快了，我在路上。A：竫豐。B：竫豐，是不是，好。」（同上卷㈥第1247至1248頁）。固足認被告甲○○在評選當天確有播打電話給該案評選委員，並請委員支持竫豐公司之意，而有違其辦理採購案應遵守之倫理規範。然依卷附資料，僅足以證明被告甲○○評選當天有撥打電話給前揭2 位評選委員，請其支持該特定參與競標之廠商，除此之外，被告甲○○在此之前並未再積極影響委員評選之行為。則能否僅以被告甲○○在當天打電話給該委員，請其支持特定廠商，此舉就即足以影響評選之專業判斷，洵非無疑。參以本案係採限制性招標，由新竹縣環保局邀請之評審委員公開評選後得標廠商，有該採購案之招標公告等在卷足憑。本案即令以被告甲○○本身及前揭受影響之2位委員，尚有其餘3位評選委員，是被告甲○○此舉並非當然即能使竫豐公司取得本件採購案。再者，依陳士賢、王宇傑於原審審理時之證述，均證稱是依據自己的專業而為評選，並未受到被告甲○○的影響等語。且該案經評選結果，委員均一致判斷竫豐公司為較優良廠商。則被告甲○○前揭撥打電話給評選委員之行為，是否足以影響評選委員之判斷，既尚有可疑之處，自難要被告甲○○就此負圖利之罪責。 ⒋有關公訴意旨前揭⒋所指「93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫」採購案部分： ⑴在被告甲○○任職新竹縣環保局局長期間，確有辦理本件採購案，被告甲○○為使竫豐公司得標，確有將評選委員名單洩漏與證人侯裕文，並圈選對竫豐公司有利之評選委員，俱如前揭述。雖本案其後評選結果，竫豐公司果然擊敗另一參標之新系環境技術有限公司標得本案，有評比標準表及決標公告等（附於該採購案卷）附卷可稽。然以被告甲○○交付評選委員名單、為證人侯裕文圈選較為有利之委員，此舉固足認證人侯裕文所經營之竫豐公司得取得較優之資訊，相較於其他參與競標之廠商而言，具有優勢之不公平競爭地位。然本件係採限制性招標，由新竹縣環保局邀請之評審委員公開評選後，由最優良廠商辦理議價且在底價以內之最低價為得標廠商，有該採購案之簽呈、招標公告等在卷足憑。是被告甲○○此部分交付資料之行為，並非即當然使竫豐公司取得本件採購案，二者間有何相當因果關係，自應有其他積極證據加以證明，始能據以為被告甲○○有罪之認定。然依卷附事證，不僅並無此部分之積極事證可佐。參以證人即本案評選委員陳淨修、洪肇嘉、申永順、蔡瀛逸、王國華、樊國恕於原審審理時均一致證稱：「本件評選並未受到被告甲○○任何干擾、影響」等語（原審卷㈢95年11月20日審判筆錄）。則公訴人所指被告甲○○以此方式使竫豐公司取得本件採購案之不法利益云云，顯乏所據。 ⑵公訴人所指在本案招標過程中，證人侯裕文認92年11月17日所公告之評選須知所列「租用稽查車5輛（限2000cc以上含四輪傳動功能）、TSP採樣測定30處次，設置落塵量監測站5站，每處次作上、下風區採樣，共計60 點次等項次」等工程項次之工作內容過重，必將增加成本支出，即於同日電請被告甲○○解決，被告甲○○即要求承辦課長被告戊○○修改工作內容，將本案評選須知工作內容修正為「一、指派常駐本局專案工程師至少 6人以上，及租用稽查車2 輛、電話（含傳真機功能）乙具及通訊傳輸網址2 個、衛星定位儀乙具。二、稽巡查工地件數以列管繳納營建工程空污費徵收原件數需達100%，但至少需達巡查件數3000件/年，稽查件數600 件/年，其中有300 數次應進行假日巡查。三、配合本局辦理一場次成果發表會。四、TSP採樣測定30 處次，設置落塵量監測站5 站」，其後再辦理公告等情，固據被告甲○○於偵查中坦承在卷，且經證人即被告戊○○於偵查中證述屬實，並有被告甲○○與證人侯裕文之通訊監察譯文、被告甲○○與被告戊○○之通訊監察譯文、該修正之簽呈及更正公告等附卷可稽。即令被告甲○○此舉有違公訴人所指採購倫理準則之規定，然此部分招標須知修改，既係在該案辦理招標過程中，則此內容經修正後公告，並非僅對於竫豐公司有所適用，即令其餘參與競標之廠商，其內容亦均屬相同。再者，本件辦理招標須知內容修改，既係在公開招標時，又本件標案其後尚須經過評選擇定得標廠商，已如前述，則竫豐公司是否能得標，均屬未能確知之事，何能以此即認是在圖利竫豐公司？綜此，被告甲○○在該案公告招標過程中修改該工作內容，難認有何為竫豐公司圖得不法利益可言。 ⒌有關公訴意旨前揭⒌所指圖利大毅公司及被告甲○○本人部分： ⑴在被告甲○○任職期間，確有辦理本件採購案，而該採購案係採公開招標，以投標總價低於底價且為最低價者得標，有辦理該案之簽呈、招標公告（附於該採購案卷）等附卷可稽。本案於91年10月9 日在該局進行開標作業，投標廠商除大毅公司外，尚有臺灣檢驗科技股份有限公司、永發公司、道成公司，在進行資格審查後，僅臺灣檢驗科技股份有限公司資格不符，其餘之大毅公司、永發公司、道成公司資格均符合招標規定，隨即進行價格標，永發公司、道成公司及大毅公司投標價依序為88萬0,400元、101萬5, 000元及103萬8,000元，故由最低價之永發公司得標，惟其標價低於底價（112萬8,000元）之80% ，經不知情之會計室主任被告丁○○以低於底價80%計算之合理標價（90萬2,400元）為由，要求永發公司繳交差額保證金2萬2,000元，永發公司負責人陳致谷當場提出說明稱：「可如期履約並同意繳交差額保證金」等語，主持人被告戊○○隨即當場宣佈決標，被告丙○○並在開標紀錄之「決標過程」欄載明「決標永發公司」，隨即交陳致谷在開標紀錄得標廠商欄簽名、蓋章，並於91年10月11日簽擬「主持人宣布決標」、「廠商願意繳交差額保證金」及與永發公司辦理簽約程序之文稿送呈；被告甲○○見該簽呈後，即找被告戊○○、丁○○至其辦公室，稱本案資格審查有問題，永發公司、道成公司係顧問公司，與本案環境工程性質有違，且有低價搶標之嫌，須加以排除，乃於被告丙○○之前述簽呈上加註「一、公告並投標須知，應徵資格明確標明環境檢測機構或環境工程機構，基此已排除顧問公司」及「二、低於底價百分之八十低價搶標，能否兼顧工程品質，該公司應於二日內提出，地下水監測或地下水質檢測獨立執行完成之業績，以資證明能勝任；兩項重要工作，如均為上包公司，再轉由下包公司執行，要有違招標意旨（應退回水質課處理）」等意見；證人即水質課之承辦人黃耀德乃於91年10月15日擬妥函稿簽呈「依據政府採購法第58條規定及本局評估，貴公司所投總標價低於底價百分之八十，有降低品質之虞，認定本次開標為廢標，本案將另行重新公告招標」之函稿通知永發公司，課長被告戊○○另加註「依政府採購法第58條暨執行程序第4項機關執行程序第3點內容規定通知該公司並另行重新公告招標」等語；其後本案並未廢標辦理重新公告招標，而係以永發公司、道成公司未能於期限內提出相關業績證明其履約能力為由，即將本案遞補與第三順位之大毅公司，由被告戊○○於91年10月21日將此事項另擬撰簽呈，交被告甲○○批示核可後，即交行政室被告丙○○接續辦理決標、簽約等事宜，而由大毅公司取得本件採購案等情，業據被告甲○○於偵查中供承在卷，且分經證人即被告戊○○、丁○○、丙○○、證人黃耀德於偵查中證述屬實，並有本件資格審查表、開標紀錄、簽呈、工作計畫合約書等（附於該採購案卷）在卷足憑。 ⑵公訴人雖以本件資格審查後，承辦人員均認並無資格不符情形，卻僅被告甲○○以前揭簽呈批示認為有問題，又本案如認資格有問題，卻又未依承辦人證人黃耀德原擬之函稿廢標後辦理重新公告招標，且又未通知永發公司、道成公司補證明，就逕行遞補與第三順位之大毅公司等為由，認被告甲○○有圖利自己及大毅公司之行為。然查： ①依本件辦理公開招標前91年8 月21日「再簽」之簽呈所載「應徵資格是否應相關技術」等語（附於該採購案卷）。而被告丁○○就此則於偵查中證稱：「承辦人意見採公開招標，而伊則於再簽呈上會簽意見為『應徵資格是否應相關技術』，應係提醒承辦人員投標廠商應具備監測或檢測技術等語（前揭94年度偵字第9180號卷㈢第424 頁）。又該「再簽」其後課長被告戊○○確有補記載「已依會簽修正完畢」「會簽內容有修正」等情。而證人黃耀德就此亦於偵查中證稱：「會計室會簽時加註『應徵資格是否應相關技術』意見，經課長戊○○於簽上附件廠商應徵資格中增加『經國內主管機關核准設立之環境檢測機構或環境工程機構』條件後，隨即本案據以遷移行政室辦理招標作業」等語（同上卷㈢第566 頁背面）。可見在辦理本件公開招標前，即確有應徵廠商應具有實績技術之要求，並在修改後於應徵資格中加註此條件，而非如公訴人所指，僅單獨被告甲○○在本件完成招標程序後，因見非大毅公司得標而是由永發公司得標時，才突然提出此觀點。參以本件公告函稿所載應徵資格為『經國內主管機關核准設立之環境檢測機構或環境工程機構』，惟投標須知補充說明卻記載『經國內主管機關核准設立登記之學術、研究或技術顧問機構』（均附於該採購案卷）；二者確有相扞格之處。是以本件招標公告與投標須知所載，既有此不相合之處，何以卻仍能完成前揭3 家廠商之資格審查乙節，依證人即參與本件資格審查之人萬鴻鈞於原審審理時所述：「因為本案伊是臨時受命去參加會審，所有的招標文件裡面，伊沒有看過，所以伊不清楚，伊是根據平常的作業，去審核所有的文件是否齊全，伊不知道裡面是否有其他規定或要求，（所以你是審核廠商資格，對審核標準完全不清楚？）伊是審核他所檢附文件是否齊全，至於是不是有特別的規定，伊並不清楚，伊不清楚原來承辦人是休假，或是出差，伊是臨時受命去參加此標案的開標作業程序，是戊○○指示伊去的，（戊○○指示你去的時候，有無告知你此案與一般案件有不同之處？）沒有，（所以是按照一般的標案進行？）是，（提示招標公告）伊在參與會審時，沒有這些資料」等語（原審㈣第242頁至第244頁）。可見該局所謂「資格審查」，僅就廠商所提文件資料室否齊全即逕行認定，而未顧及前揭辦理本件公開招標前「再簽」所載「應具相關技術」之要求。職是故在本件完成前揭開標、決標程序後，簽呈與被告甲○○時，其基於主管職責，提出前揭質疑，並非全屬無因。是尚難以此為由，即遽認此舉目的是在圖利被告甲○○自己及大毅公司。 ②又本件原辦理資格審查程序既有如前述疏失，承辦人員未察覺卻又逕行宣告本件完成資格審查，由最低價之永發公司得標。被告甲○○就此部分為前述簽呈指示後退回承辦人證人黃耀德另行處理，而證人黃耀德雖有依此擬前述「本件擬廢標後重新公開招標」之函稿。依其所擬之函稿意旨：「依據政府採購法第58條規定及本局評估，貴公司所投總標價低於底價百分之八十，有降低品質之虞，認定本次開標結果為廢標，本案將另行重新公告召標」等語，俱如前述。惟依政府採購法第58條「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。」之規定以觀，是以本件資格審查無誤，惟認為最低標廠商有低價搶標不能誠信履約時，可宣布不予決標，並要求該廠商提出說明，若未能合理說明，則由次一順位廠商依序遞補。並非如承辦人證人黃耀德所擬本件應廢標後再重啟公開招標的程序，故證人黃耀德此部分所擬之辦法，顯不合於政府採購法第58條之規範意旨。此觀證人唐淑華就此於原審審理時所述：「（本件係承辦人員在審核時，認為廠商資格沒有問題，而呈報到主管機關首長，首長認為資格有問題，此情形要如何辦理？）要看招標機關實務面如何執行，有無政府採購法第48條第1 項規定情形，得不予決標，也就是廢標再重行辦理，如果沒有第48條規定，即應依規定辦理決標，尚不得宣布廢標，否則會影響該得標者權益」等語，更足以證明。是本件既係因承辦人員疏失，導致招標公告與投標須知應徵資格有所扞格，又未依政府採購法第48條之規定，不予開標、決標，反而進行開標，並為資格審查認為符合，從而在維護該次參標廠商之既得權益下，況且得標之永發公司，確有低於底價百分之八十的情況，次一順位之道成公司，又確為顧問機構，而與前揭原所要求之廠商資格條件不符，故被告甲○○以前揭事由，要求承辦人員通知永發公司、道成公司補實績證明，核與前揭政府採購法第58條之規定意旨無違。 ③至於本件有否依規定通知永發公司、道成公司補實績證明乙節，公訴人雖以永發公司負責人陳致谷於偵查中證稱：並未接獲此部分之通知等語為據。然依證人黃耀德於原審審理時所述：「（有無聯絡過廢標前的得標廠商？）有，當時有一家公司（永發公司）有派駐人員陳帝佑在伊局裡面，他們公司有參與投標，伊有請他們公司拿出相關業績證明，他說沒有，後來公司老闆有來，伊有問他，請他拿出相關證明，老闆也說沒有，（你直接詢問永發公司的派駐人員，也是直接詢問永發公司的老闆？）是，事先也有電話通知聯絡過，也有問過一家公司，有一位原來是伊局裡的替代役…（另一家公司有無提出相關業績證明？）陳主峰那家公司有傳真過來契約封面，但資料不齊全，伊有請他補資料，可是後來沒有補過來，（何人要你聯絡永發公司的？）就是根據剛剛檢察官提示給伊看的文件，就是行政室簽給伊們上級長官批示的那頁，（是否簽退水質課處理的文件？）是」等語（原審卷㈣第146頁背面、第147頁正面）。證人即道成公司負責人林斌龍就此於原審審理時所述：「伊記得有要求伊提供一個證明文件，但伊提不出來他所要求的資格證明，印象中是一個可以來執行此案的證明，因為伊心虛，伊的專長是在空氣污染，所以此案就沒有再去做後續的瞭解…開標後有電話來要，伊記得是如果有資料給他們，大概就是馬祖相關水污染計畫，但該計畫當時是否已經結案伊忘記，其他的伊就提不出來」等語（原審卷㈣第11頁背面至第12頁正面）。可見承辦人證人黃耀德確有依被告甲○○之指示，辦理通知永發公司、道成公司補相關實績證明，此觀其於91年11月5 日所擬之函稿，其上亦確有記載「道成公司後補連江縣合約影本桃園及榮民化工廠資料，哪有部分工作涉及地下水監測項目之業績，再電話通知該公司再續補詳實資料，惟迄未回復」等語（附於本件採購案卷），更足以證明。是即令如證人陳致谷所述未接獲通知，有可能是有通知其公司業務人員，惟在聯繫上疏忽，以致陳致谷不知有此補正之事，抑或可能是承辦人證人黃耀德本身之粗疏所致，原因不一而足，是尚難以相關人員之疏失，即遽認被告甲○○有圖利於自己及大毅公司之不法行為。 ④再者，本件係以投標總價低於底價且為最低價者得標，已如前述。則若被告甲○○真確有如公訴人此部分所指「為圖將本案交由大毅公司得標，以期能在近期內取回投資款」等情，則以被告甲○○己身為該案之主管，底價又是其職權所核定，被告甲○○直接逕以告知底價之方式，即可使大毅公司順利取得本件採購案，何需大費周章，先讓大毅公司與其他公司比價，在發現比價不成後，還要再透過承辦人員配合，以修改得標紀錄之迂迴方式而為？是被告甲○○辯稱本件並無圖使自己及大毅公司獲得不法利益等語，並非全屬無據。 ⑶本件由第三順位之大毅公司遞補取得採購案既與政府採購法所規範意旨無違，且承辦人員證人黃耀德確有依指示辦理通知補實績證明，惟均未取得永發公司、道成公司所補資料等情，俱如前述。則公訴人所指被告甲○○命被告戊○○所擬91年10月21日簽呈記載「將永發公司、道成公司均未能於2 日內提出相關業績證明其履約能力，簽請決標予第3 順位之大毅公司」；及被告丙○○辦理決標予大毅公司，將91年10月9 日原製作之開標紀錄「決標過程」之「決標予永發公司」處，以立可白塗抹填入「鈞長是否同意決標」字樣，並重新製作91年10月9 日大毅公司得標之開標紀錄，交予被告丁○○、戊○○配合簽章，並另通知大毅公司謝函潔到該局於開標記錄蓋章等情節，自無何內容不實可言。 ⑷至於公訴人前揭所指使大毅公司獲得免予罰款之不法利益部分：本案依合約規定「第一期款（工程款20％）：簽約後大毅公司需將電腦、印表機、數位相機、井孔（管）攝影機等，送交該局審核通過；第二期款（工程合約款50％）：於91 年12月30日前完成6口地下水監測井設置並驗收完成，並提供本計畫地下水水文資料電子檔及書面文件，經該局審核；第三期款（工程合約款30％）：92年6月15日前完成6口地下水監測井之水樣檢驗，並提交完成期末報告7 份，經該局審核認可」；惟大毅公司遲至91年12月30日前，未能如期完成6 口地下水監測井設置，即申請展延至92年1 月31日，大毅公司在92年4月11日再次申請第2 次展延，請求延至92年4月17日前辦理驗收。承辦人證人黃耀德因而於同年4 月15日簽擬處理方案，方案1 「因辦理本案過程，已數次催請大毅公司注意時程進度，該公司延誤執行本計畫，依原定合約要求執行罰則（每遲延1日扣減本計畫千分之1費（用）」；方案2「因不可歸責大毅公司，同意該公司所請」；被告甲○○確有批示：「在合法範圍內同意展延」；而證人黃耀德即依此未對大毅公司請求罰款等情，固據證人黃耀德於原審審理時證述明確在卷，並有本件合約書、上開簽呈等（附於該採購案卷）在卷足憑。然依證人黃耀德就此於原審審理時所述：「因為大毅公司提出的是合理的，因為提出的理由有二項，一項是他們認定是專業，他們選擇的監測井在水質養殖所，剛開始不同意讓他們鑿井，印象中有透過伊等溝通協調，他們才同意鑿井，所以有延宕到他們的作業時間，第二個理由是投標開標時間太久，因為有打簽，局長批示在合法範圍內同意展延，所以跟課長討論過後，伊等又有打簽，他們沒有提出反對意見，所以就認為是合法的…因為他們提出的意見都是事實，伊有跟當時的課長討論，上面記載的都是事實…鑿井延宕及開標延宕並非他們所造成的，因為這個東西與原來合約結案的進度不一樣，要報給上級長官知道，請長官裁示，因為他說合理範圍內，這個簽呈也有會過局裡面上過採購法的科室人員，他們沒有表示反對意見，所以認為是合理的」等語（原審卷㈣第148 頁）。則承辦人員黃耀德是因為該工程延宕確有與原合約所定之期限有違，但查證結果，又認為該延宕事由可能非可歸責於大毅公司，才會簽請主管即被告甲○○批示，是被告甲○○依此批示「在合法範圍內同意展延」，黃耀德乃依其所認知據以未對大毅公司裁罰，實與合約規範意旨無違，難認有何不法之情。 ⑸綜上，本件既無公訴意旨所指被告甲○○為圖利自己及大毅公司，而違法將本件採購案逕交由大毅公司承作之事，則公訴意旨其餘所指被告甲○○與大毅公司負責人江誠榮投資往來之關係、及其後取回投資款等情，即令屬實，亦核與本件無涉。 ⒍有關公訴意旨前揭⒍所指圖利中冶公司及王繼國、圖利康城公司部分： ⑴關於「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪等人工溼地生態淨化系統規劃及細部設計案」部分，在被告甲○○任職期間確有辦理，而在該案公告後、辦理評選前，被告甲○○確有委員名單洩漏給證人王繼國，甚至與證人王繼國討論委員支持意向等情，固據認定如前。然本案是採限制性招標，由評選委員評定優良者得標，有該案簽呈及招標公告（附於該採購案卷）可按。是被告甲○○此舉固有使中冶公司及共同參與競標之證人王繼國取得優勢之競爭地位，然此是否足以影響評選委員之判斷，自應有其他積極證據加以證明。雖如前述被告甲○○與證人王繼國之通訊監察譯文，有提及本案之評選委員證人葉俊宏。然依證人葉俊宏就此於原審審理時所述：「（你在擔任此標案評審委員期間，有無廠商企圖要影響你？）沒有，在評審案件之前沒有任何廠商打電話給伊，伊是到現場才知道有哪些廠商要參與投標，伊記得當時的第一名是投給億美公司，第二名應該是中冶公司」等語（原審卷㈣第245 頁背面）。可見即令如前揭監聽譯文所示，被告甲○○有將該委員名單洩漏與證人王繼國，然並無何因此影響該評選委員判斷之行為，甚至該評選委員並未因此將中冶公司評選為第一名。此外，依證人即該案評選委員吳南明、陳士賢於原審審理時所述，均證稱並無任何影響其等評選判斷之行為等語（原審卷㈢第76頁背面，卷㈣第247 頁背面）。則既無積極證據足以證明被告甲○○此舉有何影響評選委員判斷之行為，難認此與中冶公司獲得本件採購案間有何相當因果關係，而遽令被告甲○○就此應負圖利之責。 ⑵關於「新竹縣轄河川流域事業廢水排放管制及輔導改善計畫」部分： ①在被告甲○○任職期間，確有辦理該採購案，該採購案經評選結果，由康城公司得標等情，固據被告甲○○於偵查中坦承在卷，並有該採購案之公告、簽呈等附卷可稽。又被告甲○○在本件評選前有將本案即將招標訊息先行洩漏與證人王繼國等節，固據認定如前。然本件既屬由評選委員擇定得標廠商，則洩漏部分訊息並非當然即足以使康城公司獲得本件採購案。至於公訴人所指被告甲○○於92年11月19日有以電話洩漏該案底價與證人王繼國乙節，然查，依被告甲○○與證人王繼國該次對話內容「那個多少？大概，目前是250 ，他們把它調高一下，大概300、280這地方」等語（見94年度偵字第9180號卷㈣第786 頁）。此對話內容並非如公訴人所指該案經核定之底價，而係該案之預算。又此預算金額，不僅於年度預算中會經公布，且於本件辦理公開招標時，亦有載明。是被告甲○○並無公訴人此部分所指洩漏該案「底價」此秘密之事。至於公訴人其餘所指「被告甲○○不但積極勸退有意參標廠商投標」，並未舉出積極事證加以證明，至於「指示承辦課長李建德提供300 多家廠商資料供證人王繼國預備投標」乙節，究與本件康城公司據以獲得評選得標間有何相當因果關係，公訴人亦未積極舉證證明。是既無積極證據足以證明被告甲○○此舉有何影響評選委員判斷之行為，難認此與康城公司獲得本件採購案間有何相當因果關係，而遽令被告甲○○就此亦應負圖利之責。 ②本件評選後康城公司遲未簽約，並向承辦人員證人黃耀德要求將合約規定應查核廢水排放廠商家數縮減，但證人黃耀德以康城公司要求與招標須知規定不符拒絕，證人王繼國乃於93年3月8日電請被告甲○○出面協調；被告甲○○與證人王繼國協商後，以由康城公司發函請求召開「工作範疇界定會」，本案經召開該會議結果，確有將原投標須知所列應調查之320 家，縮減查核家數為80至100 家，其後之承辦人證人蕭培元及課長證人陳麗珠，乃據以辦理簽約、驗收等情，固據被告甲○○於偵查中坦承在卷，且分經證人黃耀德、蕭培元、陳麗珠於偵查、原審中證述屬實，並有本件招標之投標須知、康城公司之工作計畫契約書、康城公司要求召開該工作範疇界定會之函、該會議紀錄及被告甲○○與證人王繼國之電話監聽譯文等附卷可稽。然依證人即該案評選委員陳慶和於原審審理時所述：「（以該標案所記載240萬的經費執行320家列管之廠商稽查管制，這個方案的可行性為何？）因為還有另外的工作內容，要派車、派人、採樣，相關設備要自己提供，還要去辦研討會及說明會，這樣的可行性不是很高，以前在做研究計畫，以前政府沒有採購法，以那時候的情況伊認為就不是很可行，（這樣200多萬的經費，是否就是做到80到100家，每家三次，這樣是可行的？）如果以伊個人做研究的角度來看，又要其他幾項工作項目，即使是這樣伊也不會去接的」等語（原審卷㈤第9 頁背面、第10頁正面）；及證人李俊福就此於原審審理時所述：「（就你的專業意見來看，以本件250 萬元的預算，是否可能執行新竹縣內所轄320 家的列管單位？）就伊的認知，如果是要到現場去做稽查管制查核輔導，這個經費是絕對不可能，（如果以擇定主要污染源80到100 家，這個經費是否合理？）伊的真心話是太多家了，以伊的認知，如果要把工作做好，200 多萬是做不了幾家」等語（原審卷㈤第61頁正、背面）。則本件經評選康城公司得標後，其發現原投標須知所列工作內容，與其所提服務建議書內容不符，且以本案經費與該投標須知所列之工作內容，有此事實上難以執行之處，證人王繼國在向承辦人員證人黃耀德反應未果，而據以要求被告甲○○進行協商，難認有何不法之處。此觀證人唐淑華於原審審理時所述：「廠商得標後，有依契約履約之義務，如果確屬機關疏失或因情事變更，致原履約內容不合理，機關應循程序辦理契約變更…機關辦理契約變更仍應遵循維護公共利益及公平合理的原則辦理契約變更…（是否可以由得標廠商向主辦機關反應？）契約由雙方約定，履約過程中不排除廠商發現機關要求之履約內容，有違反公平合理情形而向機關反應，是有這種情形，（如果主辦機關認有必要，找廠商就此來召開會議確定，是否有違反一般工程採購之規定？）當採購契約執行過程中發生爭議，機關與廠商應本珠公平合理原則進行協調，倘協調不成可循政府採購法第85條之1 規定，申請履約爭議調解」等語（原審卷㈤第121頁背面至第125頁背面），更足以證明。 ⒎就前公訴意旨⒎所指官舍修繕部分： ⑴按刑法第百213 條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌之公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上尚須明知為不實。所謂明知為不實係高度確信之違反，故該罪須以直接之故意而為之（最高法院72年度台上字第2833號判決要旨參照）。 ⑵查，就公訴人所指被告甲○○明知本案維修工程係於92年底及93年初一次施作完成，仍由證人乙○○撰寫93 年4月26日簽呈，被告甲○○並據以批示乙節。本件官舍確因年久失修，而亟待修繕，又該修繕工程確有施作，且經驗收完成，既據認定如前述。則該簽呈內容所載「該住所地處潮濕年久失修，造成一樓客廳、房間牆壁地板龜裂漏水、磁磚破損」等事項，內容並無何不實可言。縱使該簽呈所載日期與實際有所出入，惟此日期之填載與本件官舍修繕之工程是否有施作之基本事實無關，亦無足以生損害於公眾或他人之情事。至於公訴人所指吳榮原其後以不實憑證請領款項部分，查本件承辦人員均係與吳榮原接觸施作事宜，已如前述。則該局承辦人員既認為本件確有發包施作，對於證人吳榮原是找何人共同施作，自屬無從確知。參以證人吳榮原就此於原審審理時所述，其原係以所經營之嘉益冷氣行請款，但是因為該冷氣行登記之可承作項目與請款項目不符，被承辦人員退件，所以才另外請其他廠商幫忙開發票等語。則該局對於證人吳榮原是以虛開憑證方式請款一事既無從確知，又本件既確有施作，該局依證人吳榮原所檢附憑據，據以製作憑單辦理撥款，難認有何明知虛偽不實之直接故意。㈣檢察官就被告甲○○上訴意旨略以： ⒈按貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪係以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，結果因而獲得不法利益為構成要件（最高法院94年度台上字第5222號判決參照）。所謂不法利益，不以積極取得有形之財產利益為限，縱消極免除處罰，減少財產上損失，亦難謂非獲得不法利益。又不法利益雖有時無法計算，仍無礙於該罪之成立（最高法院89年度台上字第100 號判決參照）。詎原審認為無論圖利自己或他人，其所圖得者，均必須可轉換為財產上之不法利益，並可計算數額云云（原審判決第43頁第21行、第22行），適用法律已非妥適。 ⒉有關「新竹縣柴油車動力計排煙檢驗計畫」乃基於機動車輛所排放之污染物危害居民健康甚鉅，而新竹縣籍大型客、貨車、特種車登記數量眾多，各型柴油車輛數量可觀，為查緝、調修污染物排放不合格之車輛，新竹縣環保局自民國90年度起設置柴油動力計排煙檢測玷，委託具有專業能力之民問公司代為操作（詳參93年度新竹縣柴油車動力計排煙檢驗計畫專案工作計畫契約書前言部分）。故該計畫乃一長期逐年實施之環保計畫，各年度計畫自不能割裂視之，且計畫目的與柴油車輛污染物排放量之管制關係至為密切。而被告甲○○利用綜理新竹縣環保局局務，指揮、監督所屬員工，主管上揭「新竹縣柴油車動力計排煙檢驗計畫」之機會，明知違背法令，圖利竫豐工程企業有限公司（下稱掙豐公司），使竫豐公司獲得不法取得上揭計畫採購案（於該計畫實施期間，無論竫豐公司於何年標得上揭計畫採購案均不違反被告甲○○之本意），獲取工程利潤，並免予箭款之利益，茲分述如下: ⑴「新竹縣柴油車動力計排煙檢驗計畫」既為單一目的逐年實施之整體計畫，在不法利益之認定上，自不能割裂為「93年度柴油動力計排煙檢驗計畫」與「94年度柴油動力計排煙檢驗計畫」。被告甲○○於「93年度柴油動力計排煙檢驗計畫」實施前或實施期間，為圖利竫豐公司，所為違背法令之行為，苟有助於竫豐公司不法取得「94年度柴油動力計排煙檢驗計畫」採購案，仍構成貪污治罪條例第 6條第1項第4款之圖利罪嫌。原審判決將「93年度柴油動力計排煙檢驗計畫」與「94年度柴油動力計排煙檢驗計畫」割裂觀察，分別勾稽兩部分與被告違背法令行為之因果關係，或認無不法利益（詳參原審判決第43頁第12行至第31行）；或認未違背法令（詳參原審判決第47頁第12行至第8 頁第20行），因而全部不成立圖利犯行，無視「新竹縣柴油車動力計排煙檢驗計畫」為一單一整體計畫，認事用法顯有不當。 ⑵政府採購法第34條第1 項前段明定機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密；同僚第2 項明定機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。原審判決亦認被告甲○○於「93年度柴油動力計排煙檢驗計畫」公告前即93年1 月15日以電話通知竫豐公司負責人侯裕文本案即將開標，構成洩漏國防以外秘密罪（詳參原審判決第5 頁第18行至第30行）。而被告甲○○上述違背法令之行為，其目的即在於使竫豐公司標得「新竹縣柴油車動力計排煙檢驗計畫」。 ⑶「新竹縣柴油車動力計排煙檢驗計畫」主要目的為查緝、調修柴油車污染物排放不合格之車輛已如前述，廠商是否具備「柴動計畫工作經驗」既已明訂於招標公告，足徵該經驗之有無攸關計畫案之執行。如招標公告後，確有變更招標條件之必要者，應依政府採購法第41條第2 項之規定，應另行公告，並視需要延長等標期，且招標條件不得為特定廠商量身定作，如無正當理由而為特定廠商刪除招標條件，俾利該特定廠商投標者，此種違反政府採購法第 6條第1 項之差別待遇，難謂無圖利意圖；如為招標公告前變更招標條件，雖由主辦機關依據政府採購法、投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準，本於職權自行核定，但主管之公務員如基於與特定廠商間之情誼，考量該特定廠商之需求，無正當理由變更歷年之招標條件，亦涉圖利之犯嫌。上揭計畫投標廠商是否應具備「柴動計畫工作經驗」？容有討論之餘地。惟被告甲○○執意讓竫豐公司標得上述「新竹縣柴油車動力計排煙檢驗計畫」，而上揭「柴動計畫工作經驗」之條件造成竫豐公司投標之障礙，被告甲○○困竫豐公司負責人侯裕文之請託，即為竫豐公司量身訂作投標條件，令承辦課長戊○○放寬廠商投標資格，刪除上揭條件限制。竫豐公司於93年度雖未標得上揭計畫案，惟該公司果於94年度順利標得上揭計畫案，而受有工程款利益。 ⑷又採購人員於評選前電請評選委員支持、圈選特定廠商，亦有違採購評選委員審議規則第6條第1項應公正辦理評選之規定。被告甲○○電請評選委員在上揭計畫採購案支持、圈選竫豐公司，為圖利竫豐公司所實施之手段之一。觀諸被告甲○○於圖利竫豐公司過程中所使用之諸多手段（例如：洩漏國防以外秘密、刪除障礙投標條件、電請委員支持等），其中向評選委員關說部分，即可能造成評選委員因而受影響（此部分實難期待評選委員於原審以證人身分陳述自己違法），故被告甲○○之關說行為，仍屬違背法令之行為。 ⑸竫豐公司得標後，果因欠缺「柴動計畫工作經驗」，且乏目測判煙、柴油車檢測人員，依約應扣款或解約。竫豐公司負責人侯裕文乃即囑其妻黃瓊媚於94年2月2日，電請被告甲○○代為解決，被告甲○○竟違背政府採購法第6 條第1 項關於機關辦理採購應以維護公共利益及公平合理為原則之規定，恣意違背公共利益、採購效益及專業判斷之考量（同法第6條第2項），示意戊○○勿對竫豐公司罰款，使竫豐公司受有免於給付罰款之利益，涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。 ⒊有關「93暨94年度監督辦理掩埋場資源物質進場管制措施計畫」部分，該計畫係針對新竹縣列管之事業機構、清除處理機構進行不定期稽查，加強廢棄物管制工作，以期有效掌控言業廢棄物之源頭管理及清除、處理之流向，建立有效之稽查管理制度，解決事業廢棄物任意棄豈所產生之環境污染問題（詳參94年度監督辦理掩埋場資源物質進場管制措施計畫合約書前言部分）。而被告甲○○無視該計畫攸關公共利益甚鉅，竟因與竫豐公司負責人侯裕文間私誼，罔顧採購評選委員審議規則第6條第l項應公正辦理評選之規定，於該計畫93 年9月29日評選前，承前圖利之概括犯意，以行動電話電請評選委員陳士腎及王宇傑支持竫豐公司，以影響評選委員「評分意識」之方式（證人陳士賢、王宇傑身為評選委員，自難期渠等原審為不利於己之陳述），致竫豐公司取得不公平競爭的地位，進而得標，使竫豐公司取得金額為330 萬元標案之不法利益，此部分亦涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。 ⒋有關「93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫」採購案部分： ⑴該計畫係針對營建工程施工過程所產生之逸散粉塵危害空氣品質甚鉅，為有效管制營建工地污染改善環境品質，乃委託民間機構提供技術人力，協助辦理各項營建工程之稽查、取締等工作（參酌93年度新竹縣營建工程稽查管制計劃專案工作計畫契約書前言部分）。而營建工程與環境保護議題常處於衝突、對立之局面，學者在學術領域各有擅場，對於環保意識及理念非盡相同，與廠商往來關係亦有深淺之別。惟無論如何，辦理政府採購之人員於圈選評選委員，應本諸公平原則，針對採購案之特性，圈選適才適任之評選委員，不得考量某委員與特定廠商關係良好，理念相同，為該特定廠商私利（標得工程之利益），事先向特定廠商透露評選委員建議名單，使特定廠商取得可以從中操弄之機會。故政府採購中有關評選委員名單依據採購評選委員會組織準則第6條第1項規定應予保密，此亦屬開標前應保密之範疇。經查，新竹縣環保局於92年11月17日辦理「93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫」公開招標，而證人即該局承辦人楊美櫻事前簽擬評選委員建議名單，並於同年11月7日轉呈被告甲○○圈選。詎被告甲○○基於洩漏國防以外秘密及圖利竫豐公司之概括犯意，在評選委員名單尚未圈選彌封前，即於同年11月9 日與竫豐公司負責人侯裕文於電話中洩漏及商討該案評選委員名單，且藉有權決定評選委員之職權，圈選對竫豐公司有利之評選委員，使竫豐公司標得本案，難謂無涉犯洩漏國防以外秘密及圖利犯嫌。原審判決猶認被告甲○○上揭洩漏國防以外秘密之犯行與竫豐公司標得前揭計畫案問尚無相當因果關係，認事用法難謂無違誤。 ⑵如招標公告後，確有變更招標條件之必要者，應依政府採購法第41條第2 項之規定，應另行公告，並視需要延長等標期，且招標條件不得為特定廠商量身定作，如無正當理由而為特定廠商刪除招標條件，俾利該特定廠商投標者，此種違反政府採購法第6條第1項之差別待遇，難謂無圖利意圖；如為招標公告前變更招標條件，雖由主辦機關依據政府採購法、投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準，本於職權自行核定，但主管之公務員如基於與特定廠商間之情誼，考量該特定廠商之需求，無正當理由變更歷年之招標條件，亦涉圖利之犯嫌。被告甲○○將本件「93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫」採購案原評選須知所列「租用稽查車5輛（限2O00cc以上含四輪傳動功能）、TSP採樣測定30處次，設置落塵量監測玷5 站，每處次作上、下風區採樣，共計60點次等項次」之工作內容，僅因竫豐公司負責人侯裕文1 通電話，竟罔顧機關利益及招標須知規定，無視本案要求廠商備妥「四輪傳動車」係考量營建工程工地地形地質，避免稽查車受困無法執行工作等因素訂定，旋即於同日下午5 時54分許，撥打電話要求同案被告即承辦課長戊○○修改工作內容。難道被告甲○○係擔任竫豐公司之「員工」？何以對於竫豐公司負責人侯裕文之「指示」言聽計從？被告甲○○為竫豐公司量身訂作工作項目，難謂非圖利於竫豐公司。詎原審猶認被告甲○○指示變更工作項目「非僅對於竫豐公司有所適用」，認被告並未涉嫌圖利云云（詳參原審判決第51頁第8行、第9行），認事用法已欠妥適。況原審認定被告甲○○並未圖利竫豐公司取得前揭工程之理由，係將被告甲○○之各個圖利手段（例如：圈選特定委員增加得標機會、修改工程項目減少竫豐公司支出等）分別評價，見林未見樹，無視各個手段應整體視之，具有相加相乘之圖利效果，亦屬未洽。⒌有關圖利大毅技術工程股份有限公司（下稱大毅公司）及被甲○○本人部分： ⑴按廠商得標後，採購機關如認資格審查有問題，廠商不具備應徵資格者，如符合政府採購法第50條第1 項各款規定之情形者，固應判為不合格標，於開標前發現，得不予決標。惟投標廠商是否符合招標文件所規定之資格？原應由評選委員會就各評選項目、受評廠商資料及機關所成立之工作小組初審意見，逐項討論後評選之（詳參採購評選委員會審議規則第3條之1第1 項規定）。苟投標廠商業已經過評選委員會審查合格，且已宣布該廠商得標者，主辦機關首長尚不得依其個人之好惡，恣意認定為廢標，進而違法由他投標廠商遞補。 ⑵投標廠商低於底價得標，本屬常態，如廠商確有能力低價承作，應係主辦機關估價過高，為避免浪費公帑，原無不予決標之理。苟得標廠商確有報價偏低，恐降低工程品質者，依據政府採購法第58條之規定，限期通知該廠商提出說明或擔保。如廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，始得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商，尚不得違法逕決標於次低標廠商，且仍應審查次低標廠商有無報價偏低或其他違反招標規定情事，主辦機關不得恣意罔顧其他廠商利益，逕決標予特定廠商。 ⑶查「91年度地下水污染防治工作計畫」採購案，預算金額為新臺幣（下同）112萬8,000元，決標方式以合於招標文件規定且投標價低於底價最低標價者得標。且有關廠商應徵資格僅有「經國內主管機關核准設立之環境檢測機構或環境工程機構」，惟投標須知補充說明記載「經國內主管機關核准設立登記之學術、研究或技術顧問機構」，並未要求投標廠商必須具備「實績證明」（詳參該案採購卷）。本件既係採行價格標（非最有利標）之採購案，廠商一方面考量成本因素，另方面為取得標案，必須壓低利潤，對於投標金額是否適當知之甚詳。苟廠商低價搶標，致事後無法施作，對於招標機關難逃違約之損害賠償責任，損失更鉅。上揭「91年度地下水污染防治工作計畫」採購案之得標廠商永發環境工程顧問有限公司（下稱永發公司），其投標價格固低於底價百分之八十，惟採購人員於開標場合既已當場宣布決標於水發公司，且於紀錄之「決標過程」欄內載明「決標永發公司」，苟認永發公司確有資格不符（實則依據投標須知補充說明並未限制環工顧問公司投標）或低價搶標之嫌，亦應依據前述政府採購法第58條等相關規定辦理。詎被告甲○○竟召集同案被告戊○○、丁○○至渠辦公室，藉口資格審查有問題、低價搶標云云，口頭指示同案被告戊○○重簽上揭採購案，並將該採購案逕發包予大毅公司，難謂無圖利之犯行。 ⑷「91年度地下水污染防治工作計畫」採購案業由永發公司於91年10月9 日得標，依據證人即永發公司負責人陳致谷於臺北市調查處所為之陳述，上揭採購案決標後，永發公司只能等待與新竹縣環保局簽約，新竹縣環保局並未通知永發公司補充資料等語（94年度偵字第9180號卷2第364頁至第366 頁）。證人陳致谷既為永發公司負責人，且上揭計畫案得標與否，攸關永發公司權益甚鉅，對於是否收悉新竹縣環保局之補正通知自應知之甚詳，證人陳致谷上揭證述既與證人即承辦人員黃耀德證述相左，究實情為何？仍有調查之必要。況上揭計畫案既已形式上記載「決標永發公司」，永發公司信賴已取得承攬權利，衡諸常情，行政機關如欲剝奪永發公司之信賴利益，豈有未正式以公函通知永發公司補正「實績證明」又未留存相關資料之理？是被告甲○○、戊○○、丙○○及丁○○均為擔任公職多年之公務人員，嫻熟相關採購法令及程序，明知大毅公司並未於91年10月9 日得標，且新竹縣環保局並未通知永發公司於2 日內提出相關業績證明其履約能力，被告甲○○竟指示被告戊○○於91年10月21日自行撰簽，將永發公司未能於2 日內提出相關業績證明其履約能力等不實事項，登載於其職務上所掌之簽呈，簽請決標予第3 順位之大毅公司，再由被告甲○○批示核可後，即交被告丙○○接續辦理決標、簽約等事宜。被告丙○○為辦理決標予大毅公司，乃先在91年10月9 日原渠製作之開標紀錄「決標過程」之「決標予永發公司」處，以立可白塗抹且虛偽填入「鈞長是否同意決標」字樣，並重新製作內容不實之9l年10月9 口大毅公司得標之開標紀錄，交予知情之被告丁○○、戊○○配合簽章，並另通知大毅公司人員到場，在不實之開標記錄蓋章，並據以辦理本案簽約，致大毅公司取得金額為98萬8,571 元標案之不法利益，被告被告甲○○、戊○○、丙○○及丁○○上述犯行均係犯刑法第213 條公務員登載不實罪嫌。 ⑸違法免除大毅公司違約延遲工期之罰款了亦為圖利大毅公司之手段之一：大毅公司標得上述工程後，竟遲至91年12月30日前，仍未能如期完成6口地下水監測井設置，已申請展延至92年1月31日，嗣於92年4月11日再次申請第2次展延，請求延至92年4 月17日前辦理驗收。被告甲○○竟基於私誼，明知大毅公司違約，竟基於圖利大毅公司之概括犯意，批示：「在合法範圍內同意展延」，嚴重損害公共利益。綜觀被告甲○○圖利大毅公司之過程，所使用之諸多手段（例如：竄改開標紀錄、、違法決標予大毅公司、免除罰款等）均係圖利大毅公司獲取工程款利益之手段。 ⒍有關圖利中冶環境造形有限公司（下稱中冶公司）、王繼國、康城工程顧問股份有限公司（下稱康城公司）部分：⑴「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪等人工濕地生態淨化系統規劃及細部設計案」計畫案部分：該計畫案之目的在於污水淨化，建立永續性人工濕地生態淨水系統，並非以實施生態工法為必要。而被告甲○○為機關主管，辦理採購案件時，亦須採取公平原則，不能對廠商之間採取差別待遇。然綜觀被告甲○○事前即屬意上揭計畫案由特定廠商施作，繼而從中牽線，先後於92年 9月26日、92年9 月28日，與利害關係人（廠商負責人等）餐敘、討論標案甄選條件，並將屬國防以外秘密之評選委員名單洩漏給康城公司負責人王繼國，與王繼國討論委員支持意向，使之有影響評選委員之機會。被告甲○○復於92年10月27日辦理評選前，撥打電話請評選委員陳士賢支持中冶公司，當日果由中冶公司經評選取得優先議價權，並以668 萬元得標。被告所使用之手段，諸如與利害關係廠商餐敘討論上揭計畫案、洩漏國防以外秘密及向評選委員關說等，整體觀察，難謂與中冶公司標得上揭計畫案無相當因果關係，被告甲○○確涉有圖利罪嫌。 ⑵「新竹縣轄河川流域事業廢水排放管制及輔導改善計畫」計畫案部分：按公告之招標須知，性質上屬於主辦機關與得標廠商契約之一部分，得標廠商本有依約（含招標須知）履行之義務。苟確屬主辦機關之疏失或因情事變更，致原契約內容不合理者，主辦機關應循程序辨理契約變更，其辦理契約變更之程序，固應符合行政院公共工程委員會91年3 月29日（91）工程企字第91012359號函修正之採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一欄表。但主辦機關既已於招標須知載明得標廠商之工作內容，如確有未盡合宜之要求（例如：無法完成施作項目式數量），投標廠商自應審酌其自身承作能力，謹慎為之。苟投標廠商依據該投標須知，已經提出服務計畫書，且服務計畫書之內容又全無指摘招標須知未盡合宜之處者，事後出爾反爾，要求主辦機關減少施作項目式數量，即與常情有違。苟機關首長與該得標廠商負責人為舊識，且機關首長指導得標廠商如何要求主辦機關減少施作項目或數量者，難謂無圖利該特定廠商之嫌。否則，如欲圖利特定廠商者，均可援例照辦，於招標須知增定不合理之要求，待其他廠商知難而退後，再與熟識廠商重新契約內容，以掩護圖利之犯嫌。查新竹縣環保局於92年間，為落實對縣內列管之320 家事業廢污水之稽查管制，乃依據行政院環保署補助款辦理「新竹縣轄河川流域事業廢水排放管制及輔導改善計畫」招標，招標須知已載明得標廠商應稽查檢測縣內列管320 家事業廢水排放情形。康城公司於92年3月5日經委員評選為最優廠商，並經議價以240 萬元得標後，即應與新竹縣環保局依照招標公告內容簽約。康城公司事後為節省成本，竟向承辦人黃耀德要求減縮查核廢水排放廠商家數。被告甲○○身為機關主管，明知投標須知及康城公司提送評選委員之「工作計畫書」、「服務建議書」均載明應調查、查核事業廢水排放家數為320 家（如康城公司無法履約，則該公司所提出之服務建議書之目的豈非欺瞞採購機關？），竟罔顧公共利益，為康城公司利益，教導康城公司以發函請求召開「工作範疇界定會」之方式解套。再由被告甲○○順水推舟，同意配合減縮查核家數，以表面上會議形式掩飾實質上之圖利犯行，以此方式圖利康城公司，使康城公司取得減少查核家數節省開支之不法利益。詎原審判決猶認上揭事項屬於機關與廠商問履約爭議問題，難認有何不法云云（詳參原審判決第62頁第7 行至第25行），認事用法非無違誤。 ⒎關於官舍修繕部分：被告甲○○為圖利其妻吳素岳之堂弟吳榮原，將新竹縣環保局局長所借用之局長官舍違法交由吳榮原修縫（此部分犯行業經原審認定），被告乙○○、丁○○非無參與，亦明知上揭官舍修縫實際上係由吳榮原為之，並非峻安工程行或北一全工程有限公司所施作。詎吳榮原持內容虛偽之峻安工程行女北一全工程有限公司發票，向斯竹縣環保局請款時，杜美玲明知為不實事項，竟仍將上揭不實發票黏貼於職務上所掌之新竹縣環境保護局黏貼憑證用紙送呈請款；被告丁○○明知該部分請款係依據重新製作之不實憑證，仍率予核章，使新竹縣環保局據以撥款，致生損害於新竹縣政府對於會計事務管理之正確性。被告乙○○、丁○○從事公務多年，對於職務上親自查核之事項豈能諉為不知？原審判決猶認被告乙○○、丁○○「無從確知吳榮原原以虛開憑證方式請款」，並無犯罪故意云云，認事用法難認妥適云云。惟查： ⒈有關「93年度柴油動力暨排煙檢測站檢驗計劃」部分，原審認定：「本件僅係令原無參與投標資格的竫豐公司，得以參與本件採購案競標，其得以參與競標，即並非當然可與取得本件採購案的利益同視，且又未因此有何期待利益可言。則公訴人此部分所指『得以參與投標的資格』按上所述，自非圖利罪所規範之不法利益」，而所謂：「惟按修正前戡亂時期貪污治罪條例之圖利罪，固不以直接圖得財產上之不法利益為要件，但無論係圖利自己或他人，其所圖得者，均必須可轉換為財產上之不法利益，並可計算其數額，始與法意相符」，旨在說明「得以參與投標之資格」，並非圖得不法利益，尚非認定「不法利益無法計算即不構成獲得不法利益」，則檢察官上訴意旨所引最高法院89年台上字第100 號判決意旨與原審所引最高法院81年度台上字第2452號、82年度台上字第5911號判決要旨本義並不相同，原判決此部分殊無適用法律尚非妥適之情形。 ⒉「新竹縣柴油動力排煙檢驗計劃」固為逐年實施之整體計劃，惟該計劃每年辦理招標，該年度得標之廠商，並非次一年度亦必得標，倘93年度未得標，縱93年度被告甲○○有從事助於竫豐公司得標，惟實際並未得標，而94年度招標內容、金額、參與投標之廠商並非完全相同，自難遽認被告甲○○上開幫助行為必延續94年度仍發生效用而構成連續圖利之行為，原判決將上開計畫分別依93年度、94年度，各自勾稽與被告甲○○之幫助行為是否有違背法令及有無因果關係，於法核無不合。再者，被告對於「93年度柴油動力暨排煙檢測站檢驗計劃」，固於公告前93年1 月15日以電話通知竫豐公司負責人侯裕文洩漏國防以外之秘密，惟被告甲○○上開行為，旨使竫豐公司參與競標之優勢，尚非使竫豐公司得標，何況開標結果，竫豐公司並未得標，自難遽認被告甲○○上開行為旨在使竫豐公司得標。又該計劃原列「柴動計劃工作經驗」為廠商投標之要件，雖明定於招標公告，嗣雖經被告甲○○主導刪除該要件，且未延長標期，惟依行政院公共工程委員會函示於法尚無不合，而證人華梅英、陳士賢、陳秋陽、趙克平均一致稱刪除該要件，不影響該計劃之執行，足見被告甲○○並非無正當理由變更歷年來之招標條件，且上揭要件或為竫豐公司投標之障礙，惟此亦為其他投標廠商之障礙，刪除之而為廣邀其他廠商競標，自難遽以圖利罪相繩。另被告甲○○雖以電話請託評選委員在該計劃案支持、圈選竫豐公司，惟此乃使竫豐公司取得優勢而已，實際開標結果，竫豐公司並未得標，評選委員亦各自獨立圈選，被告甲○○上開請託行為始終未發生影響評選結果，亦不致於造成評選委員之壓力，究與圖利罪之構成要件不符。末者，被告甲○○使竫豐公司獲得免予罰款之不法利益，係「94年度柴油動力計劃排煙檢測站檢驗計劃」，而被告甲○○主導刪除「柴動計劃工作經驗」之要件，係「93年度柴油動力計劃排煙檢測站檢驗計劃」，二者年度不同，金額、投標廠商亦非完全相同，自不能併予論列，檢察官認係同一計劃已有未當，又竫豐公司得標後，未依約提送3 張檢驗人員柴動檢驗證照，該計劃承辦人張秀英依約簽擬先並補足，暫不罰款，復未經被告甲○○施壓，此經證人張秀英證述綦詳，已見前述，足見竫豐公司未依約提送3 張檢驗人員柴動檢驗證照，核與竫豐公司欠缺「柴動計劃工作經驗」無必要關聯，從而使竫豐公司免受罰款之利益，尚非被告甲○○所致，自不構成圖利罪責。 ⒊有關「93暨94年度監督辦理掩埋場資源物質進場管制措施計畫」部分，被告甲○○於93年9 月29日評選前，以行動電話電請評選委員陳士賢、王宇傑，支持竫豐公司，以影響評選委員「評分意識」，惟查被告甲○○僅以電話商請評選委員陳士賢、王宇傑支持竫豐公司，此外並無其他積極行動影響其等評分意識，又對於其他3 位評選委員，被告甲○○尚無其他請託行為，被告甲○○單純以電話商請支持竫豐公司，尚不足以影響評選之結果，亦難遽認被告甲○○圖利竫豐公司。 ⒋有關「93年度新竹縣營建工程稽查管制計劃」部分，被告甲○○在評選委員名單尚未圈選彌封前，即於92年11月9 日與竫豐公司負責人侯裕文在電話中洩漏及商討該案評選員名單，且藉職權決定評選委員，圈選有利於竫豐公司之評選委員，惟查本計劃屬限制性招標，評選委員公開評選後，並非當然由被評選廠商得標，尚須由最優良廠商商議價，且在底價內之最低價者得標，被告甲○○上開行為，核與竫豐公司得標，尚不具相當因果關係，自難遽認被告甲○○上開行為即構成圖利犯行。再者，竫豐公司得標後，該計劃92年11月17日所公告之評選須知所列「租用稽查5 輛（限2000cc以上含四輪傳動功能）、TSP採樣測定30處次，設置落塵量監測站5 站，每處次作上、下風區採樣，共計60點次等項次」等工程項次之工作內容，經被告甲○○於同日17時54分許打電話要求不知情之承辦課長戊○○修改工作內容，並於翌日（即18日）召戊○○至其辦公室再予指示修改，將本案評選須知工作內容修正為「一、指派常駐本局專案工程師至少6人以上，及租用稽查車2輛、電話（含傳真機功能）乙具及通訊傳輸網址2 個、衛星定位儀乙具。二、稽巡查工地件數以列管繳納營建工程空污費徵收原件數需達100％，但至少需達巡查件數3000件/年，稽查件數600件/年，其中有300 數次應進行假日巡查。三、配合本局辦理一場次成果發表會。四、TSP 採樣測定30處次，設置落塵量監測站5 站」等工作內容，惟此部分內容之修改，乃於辦理招標過程中為之，並非於竫豐公司得標後始為之，且修改後亦有公告，對於參與投標廠商均有適用，若屬有利廠商，則全部參與投標廠商均屬獲利，非獨厚竫豐公司1 家，況此部分修正，尚非即可使竫豐公司得標，自無圖利該公司之可言，原審此部分認事用法，核無不合，且被告甲○○就此計劃之圈選評選委員，修改工作內容，應分別評價，否則併論為竫豐公司得標之原因，即有倒果為因之情形，實非的論。 ⒌有關「91年度地下水污染防治工作計劃」標案，對於投標廠商之資格審查加上「應徵資格是否應相關技術」，乃會計室會簽所加註，且在公開招標前將上開加註條件公告，足見得標廠商永發公司不符上開條件，即應廢標，尚非被告甲○○依其個人好惡所致。再者，永發公司既不符上開要件，其所標價又低於底價百分之八十，承辦人員更正前揭決標，而依政府採購法之規定，決定由具該條件之參與投標之大毅公司，於法並無不合，尚殊無恣意罔顧其他廠商利益之情事，自難遽認被告甲○○有此圖利犯行。又證人即永發公司負責人陳致谷雖證以新竹縣環保局並未通知永發公司補充資料云云，惟證人道成公司負責人林斌龍已證稱新竹縣環保局要伊提出資格證明，伊如果有提出是馬祖相關水污染計劃，其他就提不出來等情，本件計劃案係由永發公司得標，道成公司為第二低標，大毅公司為較高標，衡情新竹縣環保局業務人員若未通知永發公司補足資料，斷不至通知道成公司補足資料，足見證人陳致谷所為上開證述，尚非可採，且事證明確，殊無再次傳訊陳致谷之必要。另永發公司之決標既非合法，被告甲○○指示被告戊○○依有關法令簽擬通知參與投標廠商提出相關業經證明，嗣因永發公司、道成公司未能提出實績證明，乃由被告丙○○更正永發公司之得標，簽擬由被告甲○○是否同意決標，上開行為既為政府採購法第58條等有關法令所允許，則決定由大毅公司取得金額98萬8,571 元標案，自難認為不法利益，從而被告甲○○尚無與被告戊○○、丙○○、丁○○共犯刑法第213 條之罪責之可言。末者，本計劃案最後決定由大毅公司得標，大毅公司雖未依約於91年12月30日以前完成6 口地下水監測井之設置，並申請展延至92年1月30日，又於92年4月11日再次申請第2 次展延，並請求延至92年4 月17日前辦理驗收，惟經查證結果，上開延宕並非可歸責於大毅公司，此經證人即承辦人黃耀德證述綦詳，已如前述，則證人黃耀德乃簽擬，再由被告甲○○批示「在合法範圍內同案展延」，核與合約規範無違，自難認為違法，亦不足認定被告甲○○有圖利犯行。 ⒍關於「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪等人工濕地生態淨化系統規劃及細部設計案」計劃案部分，被告甲○○先後於92年9月26日、92年9月28日與擬參與投標之廠商負責人討論該標案甄選條件，洩漏評選委員名單予康城公司負責人王繼國，並與之討論評選委員支持意向，核犯洩漏國防以外秘密罪，已見前述，惟評選委員葉俊宏已證稱其未受被告甲○○關說之影響，證人吳南明、陳士賢於原審亦為相同之陳述，足見被告甲○○上開洩密及關說之行為，核與中冶公司取得優先議價權，並以668萬元得標，並無相當因果關係，自不構成圖利罪。再者「新竹縣轄河川流域事業廢水排放管制及輔導改善計劃」案部分，被告甲○○經證人王繼國電請要求出面協調，並應邀召開工作範疇界定會，會議結果且將原投標須知所列應調查之320家，縮減查核家數為80家至100家，惟經該計劃評審委員陳慶如、李俊福一致證稱該案經費與該投標須知所列之工作內容，有事實上難以執行之處，經證人王繼國要求承辦人修正遭拒，乃電請被告甲○○召開工作範疇界定會，嗣決議修正工作內容，尚非法所不許，又若未達成決議，亦可依政府採購法第85條之1 規定，申請履約爭議調解，亦經證人唐淑華證述無訛，則被告甲○○上開行為尚難遽認圖利中冶公司及王繼國。 ⒎被告甲○○就官舍修繕部分圖利證人吳榮原，犯有連續圖利部分，業經前述，惟查對於被告乙○○、丁○○之簽呈所載日期雖非真實，而其內容卻屬真實，且證人吳榮原找何人施作，非但被告乙○○、丁○○未能確知，何況被告甲○○身為新竹縣環保局長綜理該局全部業務，自無法事事躬親，其批示上開簽呈而撥款予證人吳榮原，自無登載不實之故意。㈤綜上所述，公訴人前揭所指被告甲○○另涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌、刑法第132條第1 項之洩漏中華民國國防以外秘密罪嫌及第213 條之公務員登載不實等罪嫌，依公訴人所舉之事證，尚不足以證明，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有公訴人此部分所指之犯行。㈥原審因認被告甲○○此部分犯罪，屬不能證明，然依公訴意旨所載，認被告甲○○此部分所犯與前揭有罪行為之間，具有裁判上一罪關係，爰均不另為無罪諭知，認事用法，並無不合，檢察官此部分上訴意旨，亦非可採。丙、無罪（被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○）部分：一、公訴意旨略以：㈠就前揭圖利大毅公司及被告甲○○本人部分，有關被告戊○○於91年10月21日自行撰簽，將永發公司、道成公司均未能於2 日內提出相關業績證明其履約能力等不實事項，登載於其職務上所掌之簽呈，簽請決標予第3 順位之大毅公司，被告甲○○批示核可後，即交被告丙○○接續辦理決標、簽約等事宜，惟本案於91年10月9 日已完成招標程序，被告丙○○為辦理決標予大毅公司，乃先在91年10月9 日原渠製作之開標紀錄「決標過程」之「決標予永發公司」處，以立可白塗抹且虛偽填入「鈞長是否同意決標」字樣，並重新製作內容不實之91年10 月9日大毅公司得標之開標紀錄，交予知情之被告丁○○、戊○○配合簽章，並另通知大毅公司謝函潔到該局於不實之開標記錄蓋章，並據以辦理本案簽約。因認被告戊○○、丁○○、丙○○此部分共同涉有刑法第213條之公務員登載不實罪嫌。㈡就前揭圖利吳榮原部分，有關被告乙○○93年4 月26日所擬之簽呈內容不實，被告丁○○知情並配合核章；及其後吳榮原施工完畢後持虛開發票請款，被告乙○○將吳榮原持送之不實發票黏貼於職務上所掌之新竹縣環境保護局黏貼憑證用紙送呈請款，被告丁○○明知該部分請款係依據重新製作之不實憑證，仍率予核章，使新竹縣環保局據以撥款，致生損害於新竹縣政府對於會計事務管理之正確性。因認被告乙○○、丁○○此部分共同涉有刑法第213 條之公務員登載不實罪嫌。二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又刑法第213條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌之公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上尚須明知為不實。所謂明知為不實係高度確信之違反，故該罪須以直接之故意而為之（最高法院72年度台上字第2833號判決要旨參照）。經查：三、訊據被告丙○○辯稱：依政府採購法第58條規定，永發公司應未得標，係保留標，惟因伊不諳法令，誤認永發公司得標，伊將開標內容予以修正，並就真實狀況為登載，無涉公務員登載不實罪云云，被告戊○○辯以：伊因不熟政府採購法相關法令，故未不予開標，反而既行開標決標，其實係不嫻熟法令所致，並無登載不實之直接故意，至伊於簽呈中撰寫永發、道成公司未能於2 日內提出相關業績證明履約能力等記載，乃因證人黃耀德確已通知該二公司提出，該二公司並未提出，伊確無登載不實云云；被告乙○○辯以：伊對證人吳榮原所提出之發票僅負有形式之審查責任，不負實質審查責任，伊未進一步查證證人吳榮原與峻安公司或北一公司之關係，並無登載不實之犯意云云，被告戊○○、丙○○、乙○○辯護人辯稱：依最高法院40年台上字第377 號判例關於公務員登載不實罪係處罰直接故意，不罰間接故意及過失。被告戊○○91年10月21日所撰簽呈，事實上被告是有通知二家公司，經證人黃耀德之證述是有通知這二家公司，但二家公司未提出而未得標，故被告戊○○無登載不實。被告丙○○部分，永發公司及道成公司因無法提出履約能力，經證人黃耀德之證述屬實，永發公司未得標，正確的作法丙○○本應另寫簽呈，但被告只是塗掉做修正，但永發公司既然未得標，故丙○○對上開修正內容是真實並無登載不實。丙○○重新製作開標記錄，91年11月9 日才完成開標，正確日期應為91年11月9 日，所以丙○○並無登載不實。被告乙○○部分，因被告係作書面審查，原審認吳榮原提出的發票係借來的內容不實，乙○○只作書面審查，對內容無義務作實質審查，並無公務員登載不實的問題云云。㈠就公訴人前揭㈠所指被告戊○○、丁○○、丙○○共同涉有刑法第213 條之公務員登載不實罪嫌部分。查此部分採購案由第三順位之大毅公司遞補取得採購案，既與政府採購法所規範意旨無違，且承辦人員黃耀德確有依被告甲○○之指示辦理通知補實績證明，惟均未取得永發公司、道成公司所補資料等情，俱如前述。則公訴人此部分所指辦理變更過程，內容不僅無不實可言，且被告戊○○、丁○○及丙○○均係依主管長官即被告甲○○之指示而為，更難認其等主觀上有何明知為虛偽不實之故意。㈡就公訴人前揭㈡所指被告乙○○、丁○○此部分共同涉有刑法第213 條之公務員登載不實罪嫌部分。查該官舍確因年久失修而亟待修繕，又該修繕工程既屬確有施作，且經驗收完成，則該簽呈內容所載「該住所地處潮濕年久失修，造成一樓客廳、房間牆壁地板龜裂漏水、磁磚破損」等事項，內容並無何不實可言。又縱使該簽呈所載日期與實際有所出入，惟此日期之填載與本件官舍修繕之工程是否有施作之基本事實無關，亦無足以生損害於公眾或他人之情事。至於公訴人所指證人吳榮原其後以不實憑證請領款項部分，本件承辦人員均係與證人吳榮原接觸施作事宜，已如前述。則該局承辦人員既認為本件確有發包施作，對於證人吳榮原是找何人共同施作，自屬無從確知。參以證人吳榮原就此於原審審理時所述，其原係以所經營之家益冷氣行請款，但是因為可承作項目與請款項目不符，被承辦人員退件，所以才另外請其他廠商幫忙開發票等語。則該局對於證人吳榮原是以虛開憑證方式請款一事既屬無從確知，又本件確有施作，則該局依證人吳榮原所檢附憑據，據以製作憑單辦理撥款，難認有何明知虛偽不實之直接故意，既均認定如前。是自難令被告丁○○、乙○○就此共負公務員登載不實罪責。㈢檢察官此部分上訴意旨略以： ⑴「91年度地下水污染防治工作計畫」採購案業由永發公司於91年10月9 日得標，依據證人即永發公司負責人陳致谷於臺北市調查處所為之陳述，上揭採購案決標後，永發公司只能等待與新竹縣環保局簽約，新竹縣環保局並未通知永發公司補充資料等語（94年度偵字第9180號卷2第364頁至第366 頁）。證人陳致谷既為永發公司負責人，且上揭計畫案得標與否，攸關永發公司權益甚鉅，對於是否收悉新竹縣環保局之補正通知自應知之甚詳，證人陳致谷上揭證述既與證人即承辦人員黃耀德證述相左，究實情為何？仍有調查之必要。況上揭計畫案既已形式上記載「決標永發公司」，永發公司信賴已取得承攬權利，衡諸常情，行政機關如欲剝奪永發公司之信賴利益，豈有未正式以公函通知永發公司補正「實績證明」又未留存相關資料之理？是被告甲○○、戊○○、丙○○及丁○○均為擔任公職多年之公務人員，嫻熟相關採購法令及程序，明知大毅公司並未於91年10月9 日得標，且新竹縣環保局並未通知永發公司於2 日內提出相關業績證明其履約能力，被告甲○○竟指示被告戊○○於91年10月21日自行撰簽，將永發公司未能於2 日內提出相關業績證明其履約能力等不實事項，登載於其職務上所掌之簽呈，簽請決標予第3 順位之大毅公司，再由被告甲○○批示核可後，即交被告丙○○接續辦理決標、簽約等事宜。被告丙○○為辦理決標予大毅公司，乃先在91年10月9 日原渠製作之開標紀錄「決標過程」之「決標予永發公司」處，以立可白塗抹且虛偽填入「鈞長是否同意決標」字樣，並重新製作內容不實之9l年10月9 口大毅公司得標之開標紀錄，交予知情之被告丁○○、戊○○配合簽章，並另通知大毅公司人員到場，在不實之開標記錄蓋章，並據以辦理本案簽約，致大毅公司取得金額為98萬8,571 元標案之不法利益，被告被告甲○○、戊○○、丙○○及丁○○上述犯行均係犯刑法第213 條公務員登載不實罪嫌。 ⑵被告甲○○為圖利其妻吳素岳之堂弟吳榮原，將新竹縣環保局局長所借用之局長官舍違法交由吳榮原修縫（此部分犯行業經原審認定），被告乙○○、丁○○非無參與，亦明知上揭官舍修縫實際上係由吳榮原為之，並非峻安工程行或北一全工程有限公司所施作。詎吳榮原持內容虛偽之峻安工程行女北一全工程有限公司發票，向斯竹縣環保局請款時，杜美玲明知為不實事項，竟仍將上揭不實發票黏貼於職務上所掌之新竹縣環境保護局黏貼憑證用紙送呈請款；被告丁○○明知該部分請款係依據重新製作之不實憑證，仍率予核章，使新竹縣環保局據以撥款，致生損害於新竹縣政府對於會計事務管理之正確性。被告乙○○、丁○○從事公務多年，對於職務上親自查核之事項豈能諉為不知？原審判決猶認被告乙○○、丁○○「無從確知吳榮原原以虛開憑證方式請款」，並無犯罪故意云云，認事用法難認妥適云云。惟查： ⑴證人陳致谷、黃耀德均經原審傳訊，且經交互詰問，其等各自陳述互為矛盾，惟因計劃投標價第1、2順位之永發公司、道成公司均不符投標要件，均乏實績證明，且永發公司之標價低於底價80％，有低價搶標之情形，經被告戊○○、丁○○商議後，責被告丙○○乃於證人黃耀德載明永發公司決標之簽呈加註排除永發公司決標等記載，證人黃耀德因而另擬簽本計劃案應重新公告招標等意見通知永發公司，被告戊○○因而加註應另行公告招標，惟嗣因永發公司、道成公司未於期限內提出相關業績證明其履約能力，乃將本計劃案擬由大毅公司遞補決標，被告甲○○批可交由被告丙○○續辦決標，此項決標於法尚無不合，此經證人萬鴻鈞、唐淑華、黃耀德、林斌龍結證無訛，足見本件計劃案由第三順位之大毅公司遞補取決該標案，核與政府採購法並無不合，自無再次傳訊證人陳致谷之必要，承辦人被告丙○○以立可白塗掉「決標予永發公司」另簽由大毅公司決標填入「鈞長是否同意決標」，其雖未反應全部改決標之過程，惟其記載該案之結果，尚無內容不實之情形，被告戊○○、丙○○、丁○○上開行為核與公務員登載不實罪構成要件不符，自無與被告甲○○共犯該罪之可言。 ⑵被告乙○○簽擬施工之日期固非真實，惟其內容所載施工項目均屬實在，被告丁○○予以核章，而承攬該修繕工程之證人吳榮原是如何施作？找何人施作或共同施作？被告乙○○、丁○○均非現場監工，自無從知悉，證人吳榮原檢具不實發票請款，被告乙○○、丁○○據以辦理撥款尚乏證據足認被告乙○○、丁○○有明知其為不實之故意，自難以公務員登載不實罪相繩，亦無與被告甲○○共犯該罪之可言。四、綜上所述，公訴人所舉之事證，既不足以證明被告戊○○、丁○○、乙○○有其所指之公務員登載不實犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告戊○○、丁○○、乙○○有何公務員登載不實之行為，按上說明，自應均為無罪諭知。五、原審因認被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官此部分上訴意旨，仍執陳詞，尚非可取，應予駁回。肆、本件被告甲○○部分雖有如前述不另為無罪諭知部分，被告戊○○、丁○○及乙○○雖均應為無罪諭知，然公訴人移送併辦之事實既與原起訴之事實為同一事實，故此移送併辦部分本院均應併予審酌，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第17條、第19條，刑法第2 條第1項前段、第11條、第37條第2項，修正前刑法第56條、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　9 　　日刑事第三庭　審判長法　官　蔡秀雄法　官　謝靜恒法　官　許文章以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡慧娟中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　10　　日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第一款至第三款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。貪污治罪條例第19條本條例未規定者，適用其他法律之規定。

臺灣高等法院97年度上訴字第901號

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