97年度上重更(一)字第25號｜刑事：違反商業會計法等｜裁判日期：98 年 07 月 01 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　97年度上重更(一)字第25號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丁○○ 號十七樓選任辯護人　李志澄　律師上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　李志澄　律師上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度重訴字第9號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第18850號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回，本院判決如下：主文原判決關於乙○○、丁○○部分撤銷。乙○○、丁○○共同連續為法人即證券發行人之行為負責人，於依法及主管機關基於法律所發佈之命令規定之帳簿、表冊、傳票及財務報告等內容有虛偽之記載，乙○○處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；丁○○處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，緩刑肆年，並向公庫支付新台幣伍拾萬元。事實一、乙○○自民國八十八年間起至九十二年九月十七日止擔任依證券交易法公開發行股票上市之突破通訊股份有限公司（下稱突破公司）之董事長兼總經理，綜理突破公司之業務及決策，且為商業會計法所稱之商業負責人，並有據實填製會計憑證及記入帳冊之義務，乙○○為以安排假的營業交易方式，虛增突破公司營業績效美化財務報表之假象，以免股票交易價格下跌，竟與其前妻劉美麗之胞弟丁○○，共同基於概括犯意聯絡，於九十一年三月間，乙○○經由不知情之申○○引薦，結識容碁科技股份有限公司（下稱容碁公司）之負責人丙○○、佑僑科技有限公司（下稱佑僑公司）與亞嘉達科技有限公司（下稱亞嘉達公司）之實際負責人甲○○、擎風國際有限公司（下稱擎風公司）之負責人丑○○，乃授意丁○○向不知情之丙○○、甲○○、丑○○表示欲介紹該等公司與突破公司交易，並可負責代為安排出貨及收取貨款事宜，丙○○、甲○○、丑○○認與突破公司交易可獲取利潤，並有助於提升公司商譽，遂應允丁○○之請求，而將上開公司帳戶之存摺、印鑑章交付丁○○使用，乙○○、丁○○則連續為下列假交易行為：㈠乙○○先於九十一年三月十九日以PIONEER WORLD CO,LTD名義向突破公司訂購X64M SDRAM三十萬片，總價美金七十五萬元，繼於同年月二十八日自為突破公司採購人，利用不知情之突破公司成年員工填製不實之採購單（訂單單號RY一—二三○○○四），向佑僑公司採購X64M SDRAM三十萬片，總價新臺幣二千零九十六萬五千四百五十五元（含稅），同時由丁○○提供容碁公司於同年月二十六日銷貨X64M SDRAM三十萬片之發票一紙予佑僑公司，利用不知情之甲○○開立佑僑公司於同年月二十八日銷售X64M SDRAM三十萬片，總價新臺幣二千零九十六萬五千四百五十五元（含稅）之統一發票一紙予突破公司，再由乙○○於同日利用不知情之突破公司成年員工填具不實之收貨單、採購入庫單、出貨單及發票等，表示於同日採購貨物入庫並出貨予PIONEER WORLD CO,LTD ；另由丁○○利用不知情之甲○○出具佑僑公司願貼付百分之一利息請求突破公司提前支付貨款之申請書，經乙○○核准後，由不知情之突破公司成年出納人員於同日自臺灣土地銀行東臺北分行匯款新臺幣二千零七十五萬五千八百元，至佑僑公司設於上海商業銀行永和分行帳號00000000 000000號帳戶，再由乙○○利用不知情之突破公司成年員工造具不實之繳款單及傳票，交由不知情之突破公司成年會計人員將上開交易及貼現息等不實事項記入總分類帳等會計帳冊。丁○○則於同年四月二十五日持佑僑公司上開帳戶之存摺及印鑑章旋即將該款項提領後，再輾轉於同年四月二十五日以PIONEER WORLD CO,LTD名義付款，而匯款美金七十四萬九千九百八十五元至突破公司設於上海商業銀行世貿分行帳號00000000000000號之帳戶。㈡乙○○繼於九十一年三月二十日、同年月二十四日分別以SINOFA IRINTERNATIONAL TRADING LIMD、CHUNG KUNG EXPRESS LTD 名義向突破公司各訂購512MK MODULE一萬五千片，總價均為美金一百八十萬元，再由丁○○負責與漢崴國際股份有限公司（下稱漢崴公司）、和平海灣有限公司（下稱和平海灣公司）、敦楊科技有限公司（下稱敦楊公司）接洽進貨至容碁公司事宜，並取得不知情之敦楊公司負責人子○所交付該公司設於臺灣中小企業銀行永春分行帳號000000 00000號帳戶之存摺及印鑑章，且利用不知情之丙○○ 出具容碁公司於同年月二十五日出貨至突破公司之出貨單，乙○○則於同年月二十八日自為突破公司採購人，利用不知情之突破公司成年員工填製不實之採購單（訂單單號RY一—二三○○○二），向容碁公司採購512MK MODULE三萬片，總價新臺幣八千八百三十一萬三千四百元（含稅），復於同年月二十九日利用不知情之突破公司成年員工填具不實之收貨單、採購入庫單、出貨單、發票及包裝清單等，表示於同日採購貨物入庫並出貨予SINOFA IRINTERNATIONAL TRADING LIMD及CHUNG KUNG EXPRESS LTD；並利用不知情之突破公司成年員工造具不實之繳款單及傳票，且由丁○○利用不知情之丙○○出具容碁公司願貼付百分之一利息請求突破公司提前支付貨款之申請書，經乙○○核准後，由不知情之突破公司成年出納人員於同年四月二十四日自臺灣土地銀行東臺北分行匯款新臺幣八千七百四十三萬零二百六十六元，至容碁公司設於合作金庫南桃園支庫開立帳號000000000 0000號帳戶，乙○○再利用不知情之突破公司成年員工造具不實之繳款單及傳票，交由不知情之突破公司成年會計人員將上開交易及貼現息等不實事項記入總分類帳等會計帳冊，丁○○則於同年四月二十四日持容碁公司前開帳戶之存摺及印鑑章提領現金新臺幣五千四百四十六萬零三百三十六元，並匯款新臺幣三千二百九十六萬九千九百三十元至敦楊公司前揭帳戶，作為容碁公司支付貨款予敦楊公司之假象，並旋於翌日持上揭敦楊公司帳戶存摺及印鑑章將該款項提領後，再輾轉於同年四月二十六日以H SU CHUNG YEH、HUA FUNG CO.名義付款而各匯款美金十萬元、美金九十七萬九千九百四十六元至前開突破公司上海銀行世貿分行帳戶。㈢乙○○又於九十一年三月二十日以ARX TECHNOLOGY（H.K.）LTD名義向突破公司訂購IC 000000-00萬零八百十五片及LC D MODULE五千四百八十二片，總價新臺幣二千三百六十六萬四千九百二十五元（美金六十七萬七千四百九十五‧七一元），繼於同年月二十八日自為突破公司採購人，利用不知情之突破公司成年員工填製不實之採購單（訂單單號RY一—二三○○○一），向擎風公司採購IC 000000-0 0萬零八百十五片及LCD MODULE五千四百八十二片，總價新臺幣二千零六十萬三千一百元（含稅），再由丁○○利用不知情之丑○○開立擎風公司於同日銷售同品名、數量、金額之統一發票九紙予突破公司，復由乙○○於同年月二十八、二十九日利用不知情之突破公司成年員工填製不實之收貨單、採購入庫單、出貨單、發票及包裝清單等，表示於各該日採購貨物入庫並出貨予ARX TECHNOLOGY（H.K.）LTD；另由丁○○利用不知情之丑○○（原審判決誤為甲○○）出具擎風公司（原審誤為佑僑公司）願貼付百分之一利息請求突破公司提前支付貨款之申請書，經乙○○核准後，由不知情之突破公司成年出納人員於同年四月二十五日自臺灣土地銀行東臺北分行匯款新臺幣二千零三十九萬七千五百六十九元，至擎風公司設於彰化商業銀行基隆分行帳號0000000000000 0號帳戶，乙○○再利用不知情之突破公司成年員工造具不實之繳款單及傳票，交由不知情之突破公司成年會計人員將上開交易及貼現息等不實事項記入總分類帳等會計帳冊，丁○○則於同年四月二十五日旋即持擎風公司前揭帳戶之存摺及印鑑章將該款項提領後，再輾轉於同年四月二十九日以 HUA FUNG CO.名義付款而匯款美金六十七萬七千四百七十七‧七一元至前開突破公司上海商業銀行世貿分行帳戶。㈣乙○○再於九十一年三月二十一日以CCS TECHNOLOGIES（H.K.）LTD名義向突破公司訂購256M SDRAM 十萬片，總價美金八十五萬元，繼於同年月二十八日自為突破公司採購人，利用不知情之突破公司成年員工填製不實之採購單（訂單編號RY一—二三○○○三），向亞嘉達公司採購256M SDRAM十萬片，總價新臺幣二千三百九十萬七千九百七十五元（含稅），同時由丁○○提供容碁公司於同年月二十六日銷貨256M SDRAM十萬片之發票一紙予亞嘉達公司，利用不知情之甲○○開立亞嘉達公司於同年月二十八日銷售256M SDRAM十萬片，總價新臺幣二千三百九十萬七千九百七十五元（含稅）之統一發票一紙予突破公司，再由乙○○於同年月二十八日利用不知情之突破公司成年員工填具不實之收貨單、採購入庫單、出貨單及發票等，表示於同日採購貨物入庫並出貨予CCS TECHNOLOGIES（H.K.）LTD；另由丁○○利用不知情之甲○ ○出具佑僑公司願貼付百分之一利息請求突破公司提前支付貨款之申請書，經乙○○核准後，由不知情之突破公司成年出納人員於同年四月二十四日自臺灣土地銀行東臺北分行匯款二千三百六十六萬八千八百九十五元，至亞嘉達公司設於上海商業銀行永和分行帳號00000000000000 號帳戶，乙○○再利用不知情之突破公司成年員工造具不實之繳款單及傳票，交由不知情之突破公司成年會計人員將上開交易及貼現息等不實事項記入總分類帳等會計帳冊，丁○○則於同年四月二十五日旋即持亞嘉達公司上揭帳戶之存摺及印章將該款項提領後，再輾轉於同年四月二十六日由Rambo Lin（即午○○）匯款美金八十五萬元至上開突破公司上海商業銀行世貿分行帳戶，作為CCS TECHNOLOGIES（H.K.）LT D付款之假象。㈤嗣丁○○提領前開鉅額款項之行止遭洗錢防制中心調查，乙○○、丁○○乃商議製造上開款項係丁○○向容碁公司、佑僑公司、亞嘉達公司、敦楊公司、擎風公司借貸之假象，而由丁○○於九十一年五月間偽作還款及開立保證支票之資金流向，以圖彌縫。二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、證據能力：㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人丙○○於本院接受詰問時對於本件交易過程究係由丁○○主導，抑係由陳鴻軍主導乙節語焉不詳，與在法務部調查員詢問中明白指出全程係由丁○○與其接洽之證述不同。經查證人丙○○於法務部調查員詢問中之證述，固屬審判外陳述。惟證人丙○○於本院98年4月15日審理中證述其於法務部調查員訊問時均『依據證據』陳述，並『未受到強暴脅迫誘導』，皆係出於自由陳述，且其於92年9月22日在法務部調查局台北調查處與丁○○ 當面對質，仍堅稱係被告丁○○全程主導與其公司之交易，自無誤認丁○○之可能，有調查局對質筆錄（92偵18850號偵查卷第71至73頁）可稽，是證人丙○○其在法務部調查局之陳述自具有『較可信之特別情況』，且為證明犯罪事實『存否所必要』者，得為證據」。㈡、按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。證人即佑僑公司、亞嘉達公司實際負責人甲○○經原審及本院傳喚不到，復拘提無著，而渠等前於法務部調查員詢問時所為之陳述，係於調查人員依刑事訴訟法第95條告知其權利後製作，按被告在甫案發之際智慮較為單純時所稱，且係在記憶猶新的情況下直接作成，無時間或動機去編造事實一般與事實較相近，又其對於何時由申○○帶被告丁○○至其辦公室，接洽之詳細經過均由其主動提出，供有關單據供辦案人員參考，若非其基於自由意志主動提出，辦案人員何能知悉，是其陳述較趨於真實，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生，且事後可能因詳細考慮瞭解案情之嚴重性之後，即想到避重就輕開始編造動機及過程，是故本案被告於法務部調查員詢問時所為之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告乙○○、丁○○犯罪事實存否所必要者，參諸前揭規定，自得為證據。二、實體方面：㈠、訊據被告乙○○、丁○○對於前揭安排假的營業交易方式，虛增突破公司營業績效美化財務報表之假象，以免股票交易價格下跌部分，於本院審理中認罪。至被告乙○○於原審辯稱：伊於九十一年三月中旬病癒回突破公司處理事務，因見突破公司甫為上市後第一季營收狀況不如預期，始安排前開突破公司與國內廠商及香港公司之交易以增加公司營運績效，上開交易所有交易憑證及付款憑證均一應俱全，並非假交易云云；被告丁○○於原審辯稱：伊並非突破公司員工，亦未參與前開交易，尤未介入任何有關商業會計憑證或帳冊之處理云云。查：本案突破公司與PIONEER WORLD CO,LTD、 SINOFA IRINTER NATIONAL TRADING LIMD、CHUNG KUNG EXPRESS LTD、ARX TECHNOLOGY（H.K.）LTD、CCS TECHNOLOGIES（H.K.）LTD、佑僑公司、容碁公司、擎風公司、亞嘉達公司間買賣之相關交易及付款憑證，固有訂購單、採購單、統一發票、收貨單、採購入庫單、出貨單、發票、包裝清單、突破公司內部通知書、繳款單、傳票等會計憑證、總分類帳等會計帳冊、外匯交易憑證、匯入匯款通知書、匯款單、交易明細表可稽（見法務部調查局臺北市調查處突破公司與容碁公司之訂購單及相關付款憑證資料案卷、外放臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度他字第八八九號偵查卷附件、扣押證物編號二、三、臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度他字第二二三三號偵查卷第一一五頁、九十二年度偵字第一八八五○號卷卷一第三十頁至第三十一頁）。經查： ⑴、證人即案發時擔任突破公司副董事長之巳○○於原審審理時結證：突破公司於九十一年三月二十八日向佑僑公司、容碁公司、擎風公司、亞嘉達公司之採購案，當時我與其他三位副總經理都持反對意見，因為突破公司是製造業，不需要從事買賣零件，且買賣零件可能會變成呆帳或庫存，造成公司損失，所以我們反對公司從事本業以外的買賣，後來這個採購案由被告乙○○以本人工號鍵入電腦進行採購，後來我與其他三位副總經理就辭去公司職務等語（見原審卷卷二第三三七頁至第三三九頁）。而本案採購案確係由被告乙○○決定及接洽一節，復據證人即案發時擔任突破公司會計經理之卯○○、案發時擔任突破公司採購人員之酉○○結證在卷（見原審卷卷二第三三三頁、第三五二頁）。證人即案發時擔任突破公司品保工程師之寅○○於原審審理時亦證以：依照程序只要經過採購流程、收料流程，一定會經過檢驗，我們進料檢驗總共有三人負責，收貨單上驗貨區「Ｎ」是倉管人員打上去的，「Ｎ」代表沒有區域，是暫存，或是東西被領走，或是有些收貨單僅是作帳補程序用，沒有實際進貨，或是因為其他原因倉庫沒有實際貨物，進料如果實際上有進貨，我們就用簽名，如果沒有看到東西，我們就用蓋章，訂單單號RY一—二三○○○一至RY一—二三○○○四之採購單我『沒有實際看到貨品』，而是收到倉庫通知說有這個單要補單，我有詢問主管，主管說這個單據直接蓋章給他作帳就可以，所以我就在上面蓋章等語（見原審卷卷二第四○九頁至第四一○頁）。依上開證人之證言可知，本案買賣交易並非突破公司製造業本業正常之交易行為，且係於突破公司副董事長及三位副總經理均反對之情況下，由突破公司董事長即被告乙○○自為採購人親自辦理採購及簽核，而負責突破公司品保檢驗人員『並未見有實際進貨』。 ⑵、又證人即佑僑公司及亞嘉達公司之實際負責人甲○○於法務部調查局亦證稱：九十一年三月間，我朋友申○○帶被告丁○○到我辦公室找我，表示有生意要介紹我做，經我同意後，被告丁○○即拿兩張容碁公司九十一年三月份之統一發票給我，要我照那兩張統一發票開立佑僑公司及亞嘉達公司之銷貨發票予突破公司，同年四月十八日被告丁○○傳真佑僑公司、亞嘉達公司向突破公司之請款單給我，並表示貨款新臺幣四千四百四十二萬四千六百九十五元會進入佑僑公司及亞嘉達公司的帳戶，並親自到公司索取佑僑公司及亞嘉達公司帳戶之存摺及印鑑章，該貨款全數由被告丁○○領走後，被告丁○○即於同年四月二十六日將佑僑公司及亞嘉達公司帳戶之存摺及印鑑章送到公司還給我，嗣於同年五月十六日，被告丁○○又到公司找我，表示前開款項有人在查，為了要讓帳面上與突破公司吻合，要再向我索取佑僑公司及亞嘉達公司帳戶之存摺及印鑑章存提現金等語（見同上第一八八五○號偵查卷卷一第二十三頁至第二十七頁、臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第一八八五一號偵查卷第十九頁至第二十一頁）。 ⑶、證人即容碁公司負責人丙○○於法務部調查局亦證陳：九十一年三月間被告丁○○向我表示，有一筆生意要請我幫忙，貨源由他負責，我們公司只要負責測試包裝，再運至桃園突破公司工廠就好，我們公司可獲得約新臺幣一百三十萬元之工資，我想跟突破公司做生意，除有錢賺，又可增加名聲，所以同意。容碁公司並沒有生產突破公司所訂購之512MK MODULE，而係由被告丁○○負責自敦楊公司、擎風公司、和平海灣公司及漢崴公司進貨，再出貨予突破公司，容碁公司支付敦楊公司、擎風公司、和平海灣公司、漢崴公司之貨款，及突破公司支付容碁公司之貨款，均係由被告丁○○全權負責，至於進項發票是被告丁○○交給我，我再依據突破公司訂單之品名、數量及金額開立二張統一發票，我當時有將容碁公司合作金庫南桃園支庫帳戶之存摺及印鑑章交由被告丁○○使用，嗣於同年四月間，被告丁○○告訴我這筆新臺幣八千八百三十一萬三千四百元的貨款他急著要用，並擬了一份希望突破公司於同年月二十三日以現金方式支付容碁公司該筆貨款，容碁公司願負擔百分之一利息費用之草稿，要求我照打一份傳真向突破公司請款，並表示該筆利息費用由他負責吸收等語（見同上第二二三三號偵查卷第一一一頁至第一一四頁、第二九五頁至第二九七頁、同上第一八八五○號偵查卷卷一第三十二頁至第三十五頁、第三十六頁至第三十八頁、第七十一頁至第七十三頁）。 ⑷、證人即敦楊公司負責人子○於原審審理時復證述：九十一年三月間申○○問我說有一批記憶體的貨要不要買，並跟我說容碁公司需要這批貨，我就買這批貨後轉賣給容碁公司賺取差價，其餘貨款給申○○，後來容碁公司將貨款匯入敦楊公司之帳戶，申○○說被告丁○○要領這筆錢，我就將敦楊公司之存摺及印鑑章交給申○○轉交被告丁○○處理，後來聽申○○說被告丁○○要跟敦楊公司借這筆錢，並且有開支票作擔保等語（見原審卷卷二第二七五頁至第二八○頁）。 ⑸、證人午○○於原審審理時復結證：九十一年四月二十六日我自香港匯款美金八十五萬元，至突破公司上海商業銀行世貿分行帳戶係被告乙○○向我借貸之款項等語（見原審卷卷二第三四九頁反面至第三五○頁）。 ⑹、參互前開證人之證詞，相互勾稽，本案突破公司與佑僑公司、容碁公司、擎風公司、亞嘉達公司間之採購案，無論貨源之提供、進貨、出貨之安排，以及貨款之支取，均由被告丁○○全權負責，一手掌控無訛，其於事後為掩飾犯行，又偽以向上開公司借貸，並製造還款之假象，以規避查緝，足見其明知且參與本案犯行甚深，是被告丁○○於原審辯稱：伊不知情亦未參與本案犯行云云，不足採信。 ⑺、再細譯首揭交易及付款憑證，突破公司於九十一年三月二十八日分別向佑僑公司、容碁公司、擎風公司、亞嘉達公司採購X64M SDRAM、512MK MODULE、IC 000000-0及LCD M ODULE、256M SDRAM產品，旋於翌日出貨予PIONEER WORLD CO, LTD、SINOFA IRINTERNATIONAL TRADING LIMD、CHUN G KUNG EXPRESS LTD、ARX TECHNOLOGY（H.K.）LTD、CCS TECHNO LOGIES（H.K.）LTD五家公司，而突破公司對於佑僑公司、容碁公司、擎風公司、亞嘉達公司進貨之付款條件原係次月結三十日，而上開公司以資金需求為由，同時要求突破公司提前一個月付款，並以貨款百分之一為貼現息，並經突破公司董事長即被告乙○○簽核後，於同年四月二十四、二十五日兩日即悉數付清前開共計新臺幣一億五千餘萬元之貨款，又突破公司對前開PIONEER WORLD CO, LT D、SINOFAIRINTERNATIONAL TRADING LIMD、CHUNG KUNG EXPRESS LTD、ARX TECHNOLOGY（H.K.）LTD、CCS TECHNO LOGIES（ H.K.）LTD銷貨之收款條件原係Ｏ／Ａ一百二十日，卻皆分別於同年四月二十五、二十六、二十九日提前收回對前開應收款合計新臺幣二億零五十三萬一千元，又前開五家公司，除PION EER WORLD CO,LTD外，其餘匯入匯款通知書上所載之匯款人皆非前開公司，其中SINOFA IRINTERNATIONAL TRADING LIMD、ARX TECHNOLOGY（H.K.）LTD之匯款人相同，CCS T ECHNO LOGIES（H.K.）LTD之匯款，實際為被告乙 ○○向證人午○○所為之私人借貸款項，業據證人午○○結證如上，且突破公司上開進貨及銷貨之採購人均係突破公司董事長即被告乙○○，另貨物之驗收、入庫、出貨及相關帳務作業，亦係由被告乙○○負責簽核，顯悖於一般交易常情。 ⑻、又臺灣證券交易所股份有限公司曾經派員前往該公司進行查核，亦發現該公司買賣DRAM、IC等零組件交易過程有下列異常情事（臺灣證券交易所股份有限公司97年8月11日臺證密字第0970016140號函）可佐： ①該公司於91年3月28日分別向容碁科技、亞嘉達科技、佑僑科技、擎風國際等4家公司採購DRAM、IC等項產品 ( 經查亞嘉達科技與佑僑科技設立地址及電話相同，再經電話查詢，該號碼回答稱係空號)，旋即於同年3月29日銷售與位居香港地區之SinoFair、Chunkuan、CCS Tech 、 Pioneer、ARX等5家公司（經查Pioneer及ARX兩家公司之地址與電話相同)。 ②該公司對上開進貨之付款條件原係次月結30天，而前開4 家公司以資金需求為由，同時要求該公司提前一個月付款並以貨款1%為貼現息，並經乙○○簽核後，於同年4月25 日同時支付前開貨款計153,790千元。 ③該公司對前開銷貨之收款條件原係O/A120天，卻皆於同年4月29日提前收回對前開5家公司應收款合計205,301 千元，又查前開5家公司之匯入匯款通知書，除Pioneer 公司外，其餘匯入匯款通知書上所載之匯款人皆非前開之銷貨廠商，且其中SinoFair及ARX兩家公司之貨款係由同一他人所匯入。 ④該公司接獲上開5家公司之訂單日期係91年3月20日前後，而上開5家公司係該公司新往來廠商，其填製之授信申請表日期亦為連續編號，日期為同年3月25日或26日。 ⑤該公司對上開進貨及銷貨之採購人、業務員均由乙○○擔任，另商品之驗收、入庫、出庫及相關帳務作業，亦由乙○○負責簽核。綜上突破公司前開買賣DRAM、IC等商品之交易過程，形式上雖均備有相關交易憑證，其款項亦已收付，惟依前揭各項情節觀之顯係虛列進銷貨情事，是被告乙○○、丁○○於本院認罪與事實相符，陳鴻鈉於原審辯稱：本案採購並非假交易云云，與事實不符，不足採信。本案事證明確，被告二人為以安排假的營業交易方式膨脹突破公司營業額，明知為不實之事項而填製會計憑證及記入帳冊犯行均堪認定，應依法論科。 ⑼、至最高法院發回意旨略以：證人甲○○雖於調查局證稱：「九十一年三月間申○○帶丁○○至其民權東路六段二七０號八樓辦公室，表示欲介紹生意給伊，嗣後『丁○○』交付兩張容碁公司九十一年三月份之統一發票，要求伊開立二千零四十一萬三千七百三十二．五元及二千三百九十萬七千九百七十五元金額之發票給突破公司（見九十二偵字第一八八五０號卷一第二十四頁末行至第二十五頁第四行）」等語；惟依申○○九十二年九月十六日於調查局所證：「當時我係帶著乙○○到甲○○辦公室，介紹其與甲○○認識，並非帶丁○○前往，應係甲○○記錯」（見九十二年偵字第一八八五０號卷一第七０頁），嗣後申○○於第一審則改稱：「（你究竟是帶乙○○或是帶丁○○去？）我記得有帶丁○○去過，有無帶乙○○去過我沒印象」（見一審卷二第四一五頁第七至十行），則上開甲○○審判外陳述內容實情為何？仍未臻明確等情。經查證人即佑僑公司、亞嘉達公司實際負責人甲○○經原審及本院傳喚不到，復拘提無著，有各該回證在卷足憑，而渠前於法務部調查員詢問時所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定有證據能力，已如前述，復查證人甲○○在甫案發之際智慮較為單純時所稱，且係在記憶猶新的情況下直接作成，無時間或動機去編造事實一般與事實較相近，又其對於申○○於九十一年三月間帶被告丁○○至其辦公室，及其後數次接洽之過程均有詳細之描述，是其陳述應屬事實，再參酌事實欄之其他相同過程之各次交易，亦均由被告丁○○接洽，有各該證人證述如前所述，且證人丙○○在法務部調查員詢問時並與被告丁○○為當面對質，亦堅稱係與其接洽者為丁○○而非乙○○；雖申○○九十二年九月十六日於調查局所證：「當時我係帶著乙○○到甲○○辦公室，介紹其與甲○○認識，並非帶丁○○前往，應係甲○○記錯」（見九十二年偵字第一八八五０號卷一第七０頁），惟證人申○○於第一審詰問時，係經具結後經辯護人提示調查局筆錄閱覽並告以要旨後，詰問其「究竟是帶乙○○去或是帶丁○○去？」，渠回答稱：「我記得有帶丁○○去過，有無帶乙○○去過我沒印象」等語，與各該證人證言相互參酌，申○○當時係帶被告丁○○到甲○○辦公室，介紹其與甲○○認識應與事實相符，被告丁○○辯稱伊未與甲○○接洽，該部分之交易與伊無關等語，顯為卸責之詞不足採信。另發回意旨又以：「依證人子○、卯○○、辰○○於第一審所證，丁○○並無參與製作或指示突破公司財務會計部門相關人員如何製作發票及付款憑證」及乙○○於第一審分離程序中亦以證人身分證稱：「丁○○未參與有關交易流程、進出貨流程」，該等供述皆有利於丁○○何以不足採信，原審判決未於理由內說明其認定之依據等情。惟按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應負全部責任，而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，並無分別何部分之行為由何人實施為必要；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院69年度台上字第1931號判例、32年度上字第1905號判例、27年度上字第755號判例、28 年度上字第3110號判例可資參照），經查前揭突破公司向佑僑等公司（即事實㈠㈡㈢㈣等公司）採購交易、提供統一發票、付款等各項流程，被告丁○○皆有參與，已詳如前述，而突破公司填具不實之會計憑證，則分由突破公司董事長兼總經理之被告乙○○利用不知情之員工為之，無庸由被告丁○○親自實施之必要，自屬當然，而如此鉅額、繁雜之假交易程序、索取發票，甚至所謂付款，無役不與，所為何來，焉能諉為不知，此部分被告丁○○基於共犯之合同意思範圍以內，對各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，仍應對於全部所發生之結果，共同負責，況查被告丁○○乃被告乙○○前妻劉美麗之胞弟，應屬至親，然被告乙○○於調查局訊問時，郤謊稱不認識丁○○，以此推之乙○○所為證言亦顯為迴護被告丁○○，應無疑義。故證人子○、卯○○、辰○○及乙○○於第一審所為被告未參與突破公司不實會計憑證之製作，並不影響本院對被告丁○○責任之認定，請求傳訊酉○○自無必要。㈡、適用法律: ⑴、被告乙○○、丁○○行為後法律之修正： ①證券交易法第174條：被告行為後於93年04月28日修正公布（同年04月30日生效），行為時91年02月06日原規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新台幣240萬元以下罰金」；93年4月28日修正為：「有下列情事之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣2000萬元以下罰金」。比較行為時法及裁判時法之規定，以行為時法（即91年02月06日修正公佈）之規定較有利於被告；依新修正刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法。 ②被告乙○○行為後，商業會計法第七十一條業於95年05月24日修正施行，該條第一款原規定「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者」，修正後則將上開條文之刑度規定提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」，茲比較新舊法之結果，自應適用被告等行為時之法律即95年05月24日修正施行前之商業會計法第七十一條第一款明知為不實之事項而填製會計憑證及記入帳冊罪處斷。 ③查證券交易法第174條第1項第5款之罪，與商業會計法第 71條第1款之規定，與刑法第215條之業務文書登載不實罪，係因法規之錯綜關係，致同時有前揭二種符合該犯罪構成要件之法條可資適用，屬於法規之競合，應依重法優於輕法、全部法優於一部法，或新法優於舊法等關係擇一處斷，故證券交易法第174條第1項第5款為特別法且為重法，應優先適用，92年臺上字第6792號、97台非字第133號判決參照 ④被告等行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行，修正後即現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查： ⒈關於共同正犯之規定，修正前刑法第二十八條係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第二十八條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，又修正前刑法第三十一條第一項係規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後刑法第三十一條第一項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，於本案犯罪事實，被告等不論依新舊法均構成共同正犯，適用新法對被告等並非較為有利。 ⒉修正後刑法業已刪除第五十六條連續犯之規定，是於刑法修正公布施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告等行為時法律即舊法論以連續犯，對被告等較為有利。 ⒊綜上全部罪刑而為比較結果，應整體適用修正前之刑法。㈢、論罪科刑： ①被告乙○○自民國88年起至92年09月17日止擔任突破公司之董事長兼總經理，為其所自承在卷（見原審卷卷一第四十九頁反面），並有公司基本資料在卷足憑（見原審卷卷二第四七○頁至第四七二頁），其為從事業務之人，亦為商業會計法所稱之商業負責人。又突破公司為依證券交易法公開發行股票上市之公司，商業會計法第71條第1款之明知為不實事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪，與證券交易法第174條第1項第5款之於帳簿文件虛偽記載罪，均以在帳簿、表冊或財務報表為不實之登載，為其構成要件。被告等共同在突破公司91年3月4月會計憑證及年度財務報告等故意為虛偽之記載等情，檢察官之起訴法條認被告等所為，係犯商業會計法第71條第1款，惟被告等所犯，突破公司為股票公開發行之公司，被告等為行為負責人，係犯行為時證券交易法第174條第1項第5款之罪，其為商業會計法第71條第1款之特別規定，應優先適用，起訴之法條應予變更（被告乙○○利用不知情之突破公司成年員工及會計人員填製不實之會計憑證及記入帳冊，為間接正犯，被告丁○○係無身分之人而與有從事業務及商業負責人身分之被告乙○○共同實施犯罪，為身分犯，依修正前刑法第31條第1項之規定，應為共同正犯）。又被告乙○ ○突破公司之負責人，且為行為之負責人。被告丁○○與之共同犯罪，均犯行為時證券交易法第179、第174條第1 項第5款之共同發行公司之行為負責人於依法規定之帳簿、傳票、內容有虛偽之記載之規定，被告二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，其等利用不知情之公司內相關人員犯罪部分，則為間接正犯。被告乙○○、丁○○先後多次行為時間緊接，方法相同，均各觸犯構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意而為，均為連續犯，依修正前刑法第五十六條規定，各以一罪論，並加重其刑。②原審予以論罪科刑雖非無見，惟查：被告乙○○、丁○○就前揭事實㈠㈡㈢㈣於91年4月25日分別提領佑僑、敦楊、擎風、亞嘉達等公司之款項後，均分於91年04月25、26、29日輾轉匯入突破公司，不能證明被告等涉有侵占罪（詳如後述），原審認渠等涉有業務侵占罪，自有未合；又依卷內證據顯示，突破公司為股票上市公司，而發行人於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金，行為時即九十一年二月六日修正公布，並自同年二月八日施行之證券交易法第一百七十四條第一項第五款定有明文（行為後，證券交易法第一百七十四條條文於九十三年四月二十八日修正公布，並自同年四月三十日施行，該條第一項第五款規定「發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣二千萬元以下罰金」）。被告乙○○與丁○○明知上開不實之事項而填製會計憑證及記入帳冊，亦符合發行人於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽記載之規定，構成行為時證券交易法第174條第1項第5款之罪，又無身分之丁○○與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，同為行為負責人，又此罪與修正前商業會計法第71條第1款之關係等，原判決均未予論述，自有理由不備及不適用法則之違誤。另查佑僑公司實際負責人為甲○○，擎風公司負責人為丑○○，惟原判決就突破公司與擎風公司間假買賣之犯罪事實（即事實欄㈢部分）認定：「丁○○利用不知情之甲○○出具佑僑公司願貼付百分之一利息請求突破公司提前支付貨款之申請書，經乙○○核准後，由不知情之突破公司成年出納人員於同年四月二十五日自台灣土地銀行東台北分行匯款新台幣二千零三十九萬七千五百六十九元，至擎風公司設於彰化商業銀行基隆分行帳號00000 000000000號帳戶，乙○○再利用不知情之突破公司成年員工造具不實之繳款單及傳票，交由不知情之突破公司成年會計人員將上開交易及貼現息等不實事項記入總分類帳等會計帳冊」（見原判決第5頁第2至10行）其中『甲○○出具佑僑公司願貼付百分之一利息請求突破公司提前支付貨款之申請書』，應為『丑○○出具擎風公司願貼付百分之一利息請求突破公司提前支付貨款之申請書」之誤，原審事實認定亦有未合，是被告上訴雖無理由，檢察官關於乙○○侵占高星通訊有限公司美金30餘萬元部分之上訴亦無理由（詳後述）。惟原判決既有上揭可議之處，原判決自應予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丁○○為虛增突破公司營業績效美化財務報表之假象，以免股票交易價格下跌，乙○○為以安排假的營業交易方式，製作不實會計憑證，自影響有關主管機關對突破公司營業帳冊、憑證、財務報表之查核，並將誤導股票投資大眾對該公司業績之判斷及股市交易秩序甚鉅，且犯罪後於本院審理中均已承認，坦承犯行，已具悔意，兼衡其等之犯罪動機、目的、品行、智識程度、生活狀況及丁○○並非公司員工，僅係因伊姊夫乙○○之授意共同為前揭犯行，情節較輕微等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又查中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，並自96年7月16日施行，本件被告犯罪之時間係在96年4月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，均應依法減其宣告刑2分之1。另被告丁○○素行良好，前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，事後已認罪坦承犯行，已具悔意，賠償其損害，經此刑之宣告後，應知警惕，而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為適當，諭知緩刑四年，並應向公庫支付50萬元，以啟自新。貳、不另為無罪之諭知部分：一、公訴意旨另以：㈠被告乙○○、丁○○就前揭事實㈠㈡㈢㈣提領佑僑、敦楊、擎風、亞嘉達等公司款項部分，認渠等涉有背信、業務侵占罪嫌。㈡被告乙○○與劉美麗（已判決無罪確定）明知突破公司對高星通訊有限公司（TURBOSTAR COMMUNICATION LIMITED，起訴書誤載為TURBO COM MUNICATION，業據蒞庭檢察官當庭更正，見原審卷卷一第77頁，下稱高星公司）尚有逾美金二百萬元之應收貨款未收，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十三年一月間，向不知情之庚○○（當時擔任乙○○司機）借用其於上海商業銀行世貿分行所開立帳號0 0000000000000號之帳戶，並要求高星公司於九十三年一月二十一日自中國北京，將前開應收貨款之部份款項計美金三十萬一千一百六十九‧八二元（起訴書漏載為美金三十萬一千一百六十九元）匯至前開庚○○於上海商業銀行世貿分行之帳戶內，嗣再由被告劉美麗指示庚○○將前開匯入之款項於同年月二十九日再匯入被告劉美麗嫂嫂辛○○之帳戶內。㈢被告乙○○與劉美麗（已判決無罪確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由劉美麗於九十三年五月四日上午辭去突破公司董事長一職（於九十三年五月十一日下午五時三十一分在股市觀測站發布辭去總經理之重大訊息）後，旋即於同日下午以影印南京長發突破通訊有限公司（下稱南京長發突破公司）股票為由，於未依突破公司有價證券保管之相關內部控制制度下，將存放於突破公司保險箱內之南京長發突破公司股票計一千六百十四萬股之股票（價值約新臺幣三千八百萬元）提領一空後，再交由不知情之庚○○以快遞方式寄予位於中國南京之被告乙○○，而共同予以侵占入己。㈣因認就上開㈠部分被告乙○○、丁○○共犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、及第三百四十二條背信罪嫌；就上開㈡㈢部分被告乙○○與劉美麗涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，又苟未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此觀諸最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號及三十年上字第一八三一號判例自明。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院八十一年度臺上字第三五三九號判決參照）。三、公訴人認被告乙○○、丁○○就上揭㈠分涉犯業務侵占犯行，無非以：「乙○○為儘速套取資金，於91年4月指示丁○ ○以容碁公司等名義發函突破公司，要求突破公司須於91年4月23日以現金方式支付前揭貨款，乙○○並指示突破公司須依容碁公司等來函之指示辦理，突破公司遂分別於同年月24日與25日自臺灣土地銀行東臺北分行帳號0000000000000 號帳戶內，分別：①匯款新臺幣（下同）8,743萬266元至容碁公司於合作金庫南桃園分行帳號0000000000000號帳戶內，並由該帳戶再轉匯3,296萬9,580元至敦楊公司於臺灣中小企業銀行（下稱中小企銀）永春分行帳號00000000 000 號帳戶內；②匯款2,075萬5,800元至佑僑公司於上海商業儲蓄銀行（下稱上海商銀）永和分行帳號00000000000000號帳戶內；③匯款2,366萬8,895元至亞嘉達公司於上海商銀永和分行帳號00000000000000號帳戶內；④匯款2,039萬7,069元至擎風公司於彰化商業銀行（下稱彰化銀行）基隆分行帳號 0000000000000號帳戶內。旋即由丁○○夥同不知情之未○ ○（另為不起訴處分）於91年4月24日及25日，分別至合作金庫南桃園分行、中小企銀永春分行、上海商銀永和分行及彰化銀行基隆分行等銀行，以先前自丙○○、甲○○、子○與丑○○等人處所取得之容碁公司、僑佑公司、亞嘉達公司、敦楊公司與擎風公司之存摺、印鑑，將突破公司所匯入之現金15,225萬2,030元提領一空後，再將上開所提領之現金持至不知情之午○○（另為不起訴處分）辦公室內交予乙○○」等情，認被告等涉犯業務侵占及背信犯行。惟查㈠、有關安排辦理系爭突破公司與國內容碁等5家公司及香港SINOFAIR INTERNATIONAL TRADING LIMD等5間公司之交易，以及資金提領、存入等過程，已據被告乙○○所坦承，被告丁○○則亦坦承事後受託參與資金提領等過程，惟該項安排之假交易貨款，雖於91年4月24日及25日，分別至合作金庫南桃園分行、中小企銀永春分行、上海商銀永和分行及彰化銀行基隆分行等銀行，以先前自丙○○、甲○○、子○與丑○○等人處所取得之容碁公司、僑佑公司、亞嘉達公司、敦楊公司與擎風公司之存摺、印鑑，將突破公司所匯入之現金 15, 225萬2,030元提領一空後，再將上開所提領之現金持至不知情之午○○（另為不起訴處分）辦公室內交予乙○○，但該款項旋於同日即91年4月25日起至29日間輾轉全部匯入突破公司之於上海商業銀行世貿分行之帳戶，共計美金587 萬7408.71元（折合新台幣為2億530萬1千元），此除有該等交易之發票、匯款單可稽外，該等交易之進貨、出貨及貨款支出及收回之經過，亦經台灣證券交易所對突破公司為「例外管理專案報告」查對甚明（請參92偵18850號卷88~102頁及169~173頁），參酌其領出匯入之時間觀之，幾無時差，已難認被告等有侵占公司款項之意圖。㈡、另突破公司之財務經理辰○○於原審95.10.4審理中亦證稱該等交易款項均已收回，突破公司之現任負責人戊○○於本院前審96年7月5日審理時亦已承認所有款項均已收回之事實，凡此均足證被告乙○○、丁○○並無侵占突破公司款項之事實，所有款項流程亦未有分文入私人帳戶。㈢、另突破公司對被告二人訴請賠償此部分所謂侵占款項部分，亦業經民事判決敗訴確定，有台灣台北地方法院96年重訴字第478號判決可稽，亦徵被告等並無侵占、背信罪之事實。㈣、綜上各情相互觀察，公訴人所提證據，尚不足為被告涉有上揭業務侵占或背信罪之積極證明，原審未予查明遽認被告等有侵占罪犯行，自有可議，因認不能證明被告等有此部分被訴犯行，然公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係（原審蒞庭檢察官當庭補充此部分若構成犯罪，與前揭論罪料刑部分有裁判上一罪關係，見原審卷卷二第四六四頁)，爰不另為無罪之諭知。四、公訴人認被告乙○○就上揭㈡、㈢部分涉犯業務侵占之犯行，無非係以證人戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、王少平、癸○○、劉紹樺、高莉莎之證詞、被告乙○○、劉美麗之供述、九十三年一月二十一日香港上海銀行匯款申請書、庚○○於上海銀行世貿分行開設帳號0000000 0000000號帳戶九十三年一月二十七日交易明細、九十三年一月二十九日庚○○匯款新臺幣一千零十萬七千一百九十三元之交易明細、共同被告劉美麗提出之九十二年十二月二十三日結匯申報書及證明、等件為其主要論據。查：㈠、訊據被告乙○○堅詞否認有何上開公訴意旨所指業務侵占、內線交易之犯行，辯稱：㈠上開美金三十餘萬元之款項，乃係被告劉美麗應被告乙○○之要求，於九十二年十二月二十三日在臺北聯邦銀行結匯匯出美金三十萬元借予被告乙○○之香港友人，嗣於約一個月後之九十三年一月二十一日再由香港匯回還款予被告乙○○，並依被告乙○○之指示匯入庚○○之帳戶，再轉匯入被告劉美麗使用之辛○○帳戶，該筆款項與突破公司無關；㈡被告劉美麗將前開股票寄回南京長發突破公司，乃係因該股票原本即由南京長發突破公司集中保管，嗣因突破公司查帳所需，乃交人攜回，後再應南京長發突破公司之要求寄回，並已由南京長發突破公司取回等語。㈡、經查： ⑴證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項亦有明文。證人王少平於法務部調查局、證人劉紹樺、高莎莉於法務部調查局及偵訊時之證述，雖均屬審判外之陳述，然檢察官及被告乙○○、劉美麗及其等辯護人於本院審理時對上開證人之調查筆錄、偵訊筆錄之證據能力並未爭執，本院審酌前開證人於法務部調查局及偵查中之供述，係於案發之初立即製作，對案發情況之記憶當甚為清晰，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，且其證述情節與卷證相符，足認前揭證人於法務部調查局及偵查中之供述，適為本案之證據。 ⑵被告乙○○、劉美麗（已判決無罪確定）被訴侵占高星公司應付帳款部分： ⒈按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第一八三一號判例參照）。 ⒉高星公司於九十三年一月二十一日匯款美金三十萬一千一百六十九‧八二元至庚○○上海商業銀行世貿分行帳號0 0000000000000號帳戶，固有上海商業銀行匯款申請書在卷可稽（見同上第一八八五○號偵查卷卷二第66頁）。 ⒊惟證人即案發時擔任突破公司監察人之戊○○於本院審理時結證：當時我是監察人代總經理，發現桌上有一張上海商業銀行之匯款申請書，是高星公司於九十三年一月二十一日匯款美金三十萬一千一百六十九‧八二元至庚○○上海商業銀行世貿分行帳號00000000000000 號帳戶，我們問過庚○○，庚○○與高星公司沒有任何關係，這筆款項我們認為應該是高星公司要還給突破公司之貨款，但是高星公司有無向突破公司聯絡，表示他們有匯這筆匯款我不清楚等語（見原審卷卷一第211頁至第212頁）。證人即案發時擔任代理總經理之己○○於原審審理時結證稱：當時突破公司有透過香港突破的子公司賣手機給高星公司，香港突破的子公司對高星公司有應收帳款，最後約有美金三、四百萬左右無法收回，那段時間帳款大部分是匯到突破公司在上海商業銀行之外匯戶頭，我不清楚庚○○與高星公司之間有無資金往來，亦無法直接認定高星公司於九十三年一月二十一日匯款美金三十萬一千一百六十九‧八二元至庚○○上海商業銀行世貿分行帳號00 000000000000號帳戶之款項即為公司的應收帳款等語（見原審卷卷一第217頁反面至第218頁）。證人即案發時擔任被告乙○○司機之庚○○於原審審理時結證以：當初是被告乙○○告訴我，他的戶頭暫時被凍結，無法使用，他說香港有一筆錢會進來，先放在我的戶頭，到時候會再轉出去，所以向我借上海商業銀行世貿分行之戶頭，後來高星公司於九十三年一月二十一日匯款美金三十萬一千一百六十九‧八二元至上開帳戶，我記得在隔天或隔沒幾天，我就依照被告乙○○之指示把錢轉出去，我不知道匯款的用途等語（見原審卷卷一第221頁反面至第222頁）。 ⒋是證人戊○○、己○○均不能確認該匯款即為高星公司給付突破公司及其子公司之貨款，證人庚○○亦不知該匯款之用途，而匯款之原因眾多，尚難僅因高星公司對於突破公司及其子公司尚有應付帳款未給付，即遽認該匯款即為高星公司應給付突破公司及其子公司之貨款。 ⒌此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○涉有公訴人所指上開業務侵占之犯行。至於被告乙○○所為：上開匯款之款項，乃係被告乙○○向被告劉美麗調借款項出借予香港友人後，該香港友人之還款之辯解，縱有可疑，參諸前揭說明，亦不能遽為被告有罪之認定。 ⑶被告乙○○與劉美麗（已判決無罪確定）被訴侵占南京長發突破公司股票部分： ⒈按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院四十一年臺非字第五七號判例參照）。 ⒉共同被告劉美麗於九十四年五月四日自突破公司保險箱提領南京長發突破公司一千六百十四萬股之股票，且委由證人庚○○寄送至南京長發突破公司，此為劉美麗自承在卷（見同上第一八八五○號偵查卷卷二第120頁、臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第一五三○八號偵查卷第24頁），並有突破公司有價證券庫存表、突破公司持有南京長發突破公司股票清單、突破公司保管箱開啟申請書附卷足憑（見同上第一八八五○號偵查卷卷一第224頁、第 227頁、第228頁），又庚○○於九十四年五月四日受被告劉美麗之託，將上開股票以快遞方式寄送至南京長發突破公司，收件人係被告乙○○，當時被告乙○○聽說是在南京長發突破公司，亦據證人庚○○結證在卷（見原審卷卷一第222頁至第223頁），復有聯邦快遞公司提單在卷可證（見同上第一八八五○號偵查卷卷二第67頁），此部分事實固堪認定。 ⒊惟證人即案發時在臺灣證券交易所擔任上市部門經理之壬○○於原審審理時結證：九十三年五月七日突破公司發布重大訊息說董事已經全數辭職，我們要瞭解情況，所以與突破公司聯繫，當時財務協理方大任告知說南京長發突破公司股票遭被告劉美麗提領，我們至突破公司盤點後發現南京長發突破公司股票確實由被告劉美麗簽名之領據領走，被告劉美麗則表示南京長發突破公司要變更負責人，所以要領走股票去做變更，雖然突破公司保管箱開啟申請書有經過申請人、部門主管簽字，但突破公司的說明是被告劉美麗個人領走，所以我們研判是被告劉美麗之個人行為，事後我們查南京長發突破公司之投資資訊，突破公司對南京長發突破公司之股份還在等語（見原審卷卷一第225 頁至第226頁）；證人戊○○於原審審理時證以：當時人事經理李良信說南京長發突破公司之股票遭被告劉美麗領走，我去問被告劉美麗，被告劉美麗說已將股票寄到大陸換新股，後來我也有問過南京長發突破公司之負責人劉志高，劉志高說有收到股票，股票他們要收回去重印，突破公司也有南京長發突破公司出具股票接受人梁任重簽名之股票清單，且突破公司投資南京長發突破公司百分之二十九之股份還在，九十二年、九十三年二、三、四季之持股都沒有改變等語（見原審卷卷一第213頁至第217頁）；證人己○○於原審審理時證稱：梁任重是突破公司派到南京長發突破公司擔任副董事長，南京長發突破公司出具之股票清單是他領到股票的清單，這張股票清單也是他帶回突破公司，我現在是南京長發突破公司之代表人，突破公司對南京長發公司之股份還在等語（見原審卷卷一第219頁反面至第221頁），並有南京長發公司出具股票接受人梁任重簽名之股票清單存卷可按（見原審卷卷一第235頁），參以聯邦快遞公司遞送簽收單上簽收人係蓋用「長發突破收發專用章」，是被告劉美麗自突破公司提領之一千六百十四張股票，確係寄送至南京長發突破公司，並由突破公司派至南京長發突破公司擔任副董事長梁任重簽收，且突破公司對於南京長發突破公司所投資之股份迄今仍在，益徵被告乙○○與共同被告劉美麗並無變更持有之意為不法所有之意圖，是被告乙○○辯稱：劉美麗係應南京長發突破公司之要求，將該等股票寄回南京長發突破公司等情，尚非虛妄，應堪採信。 ⒋此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○涉有公訴人所指前開業務侵占之犯行。㈢綜上所述，公訴人所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告乙○○所涉前揭業務侵占犯行有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足資認定被告乙○○涉有公訴人所指前開犯行，既不能證明被告乙○○犯罪，被告乙○○部分原應為無罪之諭知，惟蒞庭檢察官當庭補充此部分若構成犯罪，與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係（見原審卷卷二第四六四頁），爰不另為無罪之諭知。叁、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十五年度偵字第四一五四號移送併辦意旨書略以：被告乙○○自八十八年間至九十二年九月十七日止擔任突破公司董事長兼總經理一職，為從事業務之人，並有據實填製會計憑證之義務，為商業會計法上所稱之商業負責人，其明知突破公司與擎風公司間無交易之事實，竟仍於九十一年三月二十八日間，意圖以不正當方法逃漏稅捐，明知突破公司並無向擎風公司進貨之事實，連續取得擎風公司所出具ＬＺ00000000、000000 00、00000000、00000000、00000 000、00000000、00000000、0000 0000、00000000號，合計銷售金額為新臺幣一千九百六十二萬二千元之發票九紙，並於九十一年三月三十日以假出口方式冒退營業稅，逃漏營利事業所得稅共計新臺幣九十八萬一千一百元。因認被告乙○○涉犯稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條第一款、商業會計法第七十一條第一項第一款之罪嫌，而其所涉違反稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條之罪（檢察官移送併辦意旨書漏載稅捐稽徵法第四十七條），與本案具有牽連犯之裁判上一罪關係，另其涉犯商業會計法第七十一條第一款之罪，與本案具有連續犯之裁判上一罪關係云云。惟按公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體。公司負責人為公司之代表，其為公司所為行為，應由公司負責。故公司負責人為公司以不正當方法逃漏稅捐，因納稅義務人為公司，其所觸犯稅捐稽徵法第四十一條之罪之犯罪或受罰主體，仍為公司，而非公司負責人，僅因公司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策上之考慮，同法第四十七條第一款將納稅義務人之公司應處徒刑之規定，轉嫁於公司負責人。是公司負責人依該條款而適用徒刑之處罰，乃屬代罰之性質，並非因其本身之犯罪而負行為責任。又刑法第五十五條所規定之牽連犯，必須同一人犯一罪而其方法或結果行為另犯他罪名，始克相當；亦即必須同一犯罪主體之二個以上犯罪行為間，具有目的與方法、或目的與結果之關係，始得從一重處斷。公司負責人為納稅義務人之公司以不正當方法逃漏稅捐，既非稅捐稽徵法第四十一條之犯罪或受罰主體，僅依同法第四十七條第一款之規定，代替公司受徒刑之處罰，自與其本身為犯罪主體所犯其他罪名（如刑法第二百十六條、第二百十五條、商業會計法第七十一條第一款等罪）間，不具牽連犯關係（最高法院八十八年度臺非字第一四九號判決參照）。檢察官移送併辦意旨既認被告乙○○為突破公司之董事長兼總經理，而所逃漏之稅捐，係突破公司應繳納之營利事業所得稅，則被告乙○○就違反稅捐稽徵法部分，其受刑罰僅係代罰之性質，參諸前諸說明，自與其所犯本案商業會計法第七十一條第一款之罪間，不具方法結果之牽連關係，另依檢察官併辦意旨書所述，填製會計憑證者應係擎風公司負責人並非被告乙○○，公訴人認被告乙○○另涉犯商業會計法第七十一條第一款之罪，而與本案具有連續犯之裁判上一罪關係，容有誤會。綜上，前揭移送併辦部分，本院無從併為審理，應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前證券交易法第174條第1項第5款、刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第31條第1項、第28條、第56條、第74條第1項第1款、第2項第4款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項判決如主文。本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　1 　　日刑事第二庭審判長法　官　洪光燦法　官　林恆吉法　官　宋明蒼以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官駱麗君中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　1 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 93年4月28日修正前證券交易法第一百七十四條：有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新台幣240萬元以下罰金。五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發佈之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者。

臺灣高等法院97年度上重更(一)字第25號

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