臺灣高等法院97年度上重訴字第60號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 05 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上重訴字第60號上　訴　人
即　被　告　乙○○
（現在臺灣臺北看守所羈押中）
選任辯護人　王啟安律師
上列上訴人因違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度重訴緝字第5 號，中華民國97年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵字第25567 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之海洛因磚肆塊（合計淨重壹仟肆佰貳拾肆點肆捌公克）及其包裝紙肆紙均沒收銷燬。
事 實
一、乙○○於民國（下同）82年6月間在臺北市○○路492號開設福祿壽香店，且僱用甲○○（已因運輸毒品另為臺灣高等法院臺南分院以85年度上重更㈣字第310 號判決判處無期徒刑確定）為其打雜員工。乙○○明知海洛因係肅清煙毒條例所規定之毒品（該條例現修正為毒品危害防制條例），竟意圖營利，且基於販賣毒品之犯意，先與丙○○約定買賣毒品海洛因之價格後，即指示甲○○於82年6月17日上午7時許，攜帶毒品海洛因磚4 塊（淨重 1424.48公克），至高雄市國際飯店，與不詳姓名、年籍，綽號「小馬」之成年人會合，欲將毒品海洛因磚4 塊販賣並交付予毒品中盤丙○○（已與甲○○於同案中判決無期徒刑確定）。嗣甲○○與「小馬」再至高雄市○○路上與丙○○會合，甲○○甫將毒品海洛因磚4塊放進丙○○當時駕駛之XM-0546號轎車後座後，於當日下午2時30 分，即為循線埋伏之警察在大順路與鼎山街口逮捕查獲，並扣得上開毒品海洛因磚4 塊。
二、案經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官自動檢舉後移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人甲○○先前於另案審判時係以被告之身分所為之陳述，亦係以被告之身分傳訊，雖未命其以證人之身分具結作證，此乃純屬法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。且證人甲○○於原審審理時，業經原審以證人身分傳喚到庭具結作證而為陳述，並經被告及其辯護人之反對詰問，前揭非以證人身分而在法官面前未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自合於傳聞證據之例外，依刑事訴訟法第159條之1第1 項之規定有證據能力；不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年台上字第3527號判決意旨參照）。至於證人丙○○迭經原審以證人之身分傳喚及拘提，卻均未到庭，其先前於與甲○○同為被告之另案（即臺灣高等法院臺南分院85年度上重更㈢字第142號刑事案件）85年4月30日訊問時，即係以證人之身分具結作證後而為陳述（參臺灣高等法院臺南分院85年度上重更㈢字第142號卷第69 頁背面、第70頁，既經具結，復係屬本案審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，仍有證據能力。
二、扣案之毒品海洛因磚4 塊，經法務部調查局鑑定結果均呈海洛因成分，此有該局82年12月27日之（82）陸字第82135068號檢驗通知書附卷可參（臺灣雲林地方法院82年度重訴字第25號卷第125 頁），因法務部調查局係受檢察官委託鑑定，且被告及其選任辯護人亦均不爭執法務部調查局檢驗通知書之證據能力，是法務部調查局上開檢驗通知書，自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承確有於82年6 月間開設福祿壽香店，且僱佣甲○○從事打雜工作；惟否認有何指示甲○○攜帶扣案之 4塊海洛因磚至高雄販賣予丙○○之犯行，並辯稱：扣案之 4塊海洛因磚係甲○○放置於香舖店內，其雖知悉甲○○放置海洛因磚於店內情事，但有要求甲○○儘速將該4 塊海洛因磚帶走。82年6 月發生時我在地院不敢講是因為甲○○是半朋友半員工，來店內幫忙，我在原審剛開始說他只是朋友不是員工，實際上，他來幫忙做了三個月，他發生毒品事，事發前一天，他在我店內，他拿回來跟我說他朋友小馬寄他東西，那幾天小馬有打電話來，我有接過，小馬打電話來找甲○○，16日他打來，甲○○不在，小馬有交代叫甲○○回電給他並帶東西給他，我如果有罪，只是寄藏部分，我知道他放在我店內，隔幾天甲○○才拿還給他。事情是82年6 月發生，我如果有罪，我都在店內，我是83年6 月才出境，我沒有畏罪潛逃情事，丙○○及甲○○他們都認識小馬，他們不知道小馬的本名及地址，所以才無法說出小馬資料，只好在85年為供時才說出上游是我云云；被告選任辯護人則以：甲○○在85年更三審前不曾供出本案扣案毒品是被告所有或為被告唆使販賣運送，但原審判決第3 頁下載雲林地院82年重訴字第25號及高院臺南分院83年上重訴字第142 號各頁筆錄，指稱證人甲○○均已證述，但查上開卷內筆錄甲○○均非指控本案被告涉犯本案。丙○○82年10月23日寄給雲林地院之書狀，在我提出答辯四狀第2 點有提到，丙○○說「小馬」告訴我現在無海洛因，明天我會叫臺北同夥甲○○送。此項供詞與甲○○在85年前供述相符。但到85年更三審丙○○卻說聽到「小馬」在岡山出來的省道以公用電話與臺北「阿ㄒ一ㄥ」（注音）聯絡，要四塊海洛因，丙○○改口供與甲○○相符。請求詳閱我們提出答辯三、四狀各項證據，並考量被告被控所涉之證據只有證人之指述，但證人指述前後不一，且證人間改口供時間相同，此點可證本案證人間無非為共同被告脫罪，而羅織被告涉案。證人所述，證人在85年以後所述之可信性有瑕疵，基於無罪推定原則，請判決被告無罪云云置辯。經查：
㈠扣案之海洛因多達4塊（合計淨重1424.48公克，純度百分之37.13，純質淨重528.91公克 ），有該毒品扣案可證，並有贓證物品清單、及法務部調查局82年12月27日（82）陸字第82135068號檢驗通知書附卷（臺灣雲林地方法院82年度重訴字第25號刑事卷第125 頁）可稽，數量及價值甚為龐大，顯非僅供自身施用所購。尤以海洛因在臺灣坊間市價甚高，且販賣及運輸海洛因之刑責甚重，此為眾所週知之事實，被告竟不顧法律之禁止，仍指示甲○○運輸海洛因至高雄販賣予中盤丙○○，足見被告確有營利之意圖。
㈡再者，甲○○雖曾在警局初訊時，供稱上開海洛因磚係在基隆碼頭向綽號「弟弟」者購得欲攜往高雄售予丙○○，然經其引導警方人員至基隆碼頭尋找並無「弟弟」之人，嗣在臺灣雲林地方法院檢察署82年偵字第2882號丙○○等肅清煙毒條例一案偵查中，即到庭翻異前供謂：「（問：是否你賣給丙○○？）不是（按指不是甲○○售予丙○○），因這案我要講出來，那是我老闆賣的，我老闆叫乙○○」、「有（按指有向警員說）」、「住（按指乙○○住處）臺北市○○路492號1樓，是一個香舖店，是福祿壽香舖店」、「我和弟弟之人有在吸，實際上不是他；是我亂說的」、「是小馬不是小虎，他是丙○○的朋友」（臺灣雲林地方法院檢察署82年度偵字第2882號卷第193頁反面及第194頁正面）；嗣後在臺灣雲林地方法院及臺灣高等法院臺南分院第一次前審審理中亦曾作相似之供述（臺灣雲林地方法院82年度重訴字第25號卷第23、74、155、203、204 頁，及臺灣高等法院臺南分院83年度上重訴字第1146號卷第95、142、143頁，同分院84年度上重更㈠字第125號卷第50、85、152、153、154、157 頁）；其中甲○○雖於其上開刑事案件更㈠審中始證稱該毒品係被告要伊帶至高雄予丙○○等情（臺灣高等法院臺南分院84年度上重更㈠字第125號刑事卷第152頁背面），惟甲○○上開證述既查無係受威脅、利誘所致，自不得恝置毋論，被告辯以係甲○○知其已不在國內始任意誣攀云云，自非可採。又被告於指示甲○○將上開毒品海洛因交付予丙○○前，已與丙○○就上開毒品之價格先為合意，此經甲○○於上開刑事案件更㈢審供證：「是老闆（即被告）與小馬聯絡買賣事宜後，小馬是與丙○○聯絡，我祇是搬運，我也沒有收報酬，主謀是老闆……」（臺灣高等法院臺南分院85年度上重更㈢字第142 號刑事卷第57頁正、背面）甚明，足見被告囑甲○○運送上開毒品前，已與買方談好價格，買賣意思已合致。甲○○且供稱「（問：你於本 (82)年6月17日14時30分到高雄市○○路做何事為本局刑警隊逮捕？）我於右記時間攜帶4塊海洛因磚 (999牌)到高雄市○○路準備交給下手(中盤商)丙○○，我剛好將該4塊海洛因磚放進丙○○所有龐帝克白色轎車XM-0546 後座，即被埋伏刑警追捕」（雲林縣警察局82年6月17日雲警刑字第18157號卷第3 頁正、反面）。另丙○○並以證人身分具結後證稱「我友人要買海洛因，我告知小馬，小馬告知臺北友人帶貨下來，約定在高雄交貨，82年6月16日晚上7時，小馬在岡山出來之省道以公用電話與臺北『阿ㄒ一ㄥ』聯絡要4塊海洛因...... 」（同前分院85年度上重更㈢字第142號卷第69頁背面、第70頁)。因甲○○係與丙○○同時遭警查獲持有本案扣案之4 塊海洛因磚，相互勾稽上列2人陳述內容可知，丙○○前一晚 (82年6月16日)聽小馬以公用電話與「臺北『阿ㄒ一ㄥ』」聯絡要4塊海洛因磚，第2天 (82年6月17日)甲○○即自臺北攜帶4塊海洛因磚南下與小馬會合後再與丙○○碰面，甲○○其後並自承係受老闆乙○○指示送貨；則丙○○所稱「臺北『阿ㄒ一ㄥ』」，即為被告。此亦徵本案確係被告指示甲○○攜帶4 塊海洛因磚至高雄販賣下手丙○○無誤；又因XM-0546 轎車係丙○○所有復在丙○○駕駛狀態，屬丙○○實力支配範圍中，故於甲○○將4塊海洛因磚放進XM-0546轎車後座時，交付完成，被告販賣毒品之犯行即已既遂。
㈢被告先辯稱甲○○並非其受僱人，僅係常到店內泡茶之友人（原審卷㈠第63頁），卻知悉甲○○將扣案之4 塊海洛因磚放置於店內不知何處。然而甲○○卻證稱其係受僱於被告（原審卷㈢第55頁），此點與被告之先前陳述並不相符；是以被告後又改稱甲○○為其所僱用之員工，且甲○○並無香鋪店及倉庫之鑰匙（同上卷第37頁背面）。然而4 塊海洛因磚數量及價值均甚為龐大，所涉刑責甚重，一般人如何可能允許「友人」或「員工」隨便借放於自己店內？既無鑰匙，該友人或員工又如何能輕易將之放至於他人店內？萬一遭警查獲，被告如何交代毒品完全與自己無關而脫免刑責？何況被告對於甲○○是否為其員工前後陳述不一。是被告所為辯解與常情不符，殊不足採。被告復辯稱甲○○於97年8 月15日在原審審理時具結後供稱內容，已推翻係被告指示其攜帶海洛因磚至高雄之先前陳述。惟本件犯罪行為時間距今已逾15年，證人甲○○已因與被告共犯本件起訴事實，遭判決無期徒刑確定，且甲○○於前案之審理、偵查，甚至歷經最高法院發回更審之審理程序中，就被告將海洛因出售給綽號「小馬」之人後，再指示甲○○運輸海洛因至高雄交付給「小馬」、丙○○，皆已陳述明確，甲○○於原審審理中之證詞與前案偵審時雖有出入，然以前案偵審之時間與案發較為接近，證人記憶理應較清晰，應以甲○○先前所述為可採。何況甲○○於自己之案件中，至遲於第一審即已供出被告指示其攜帶海洛因磚至高雄與小馬會合後再交予丙○○；然於原審97 年8月15日審理期日作證時，先稱其於自己案件中更二審並未為「乙○○在福祿壽香鋪拿了四塊海洛因磚給我，叫我拿去高雄國際飯店」之陳述，係當時筆錄一直寫，寫完就命其簽名，其沒有辦法看、且於甲○○辯護人反詰問時陳稱遭警逮捕後曾有一天被警察刑求，惟未稱係因畏懼刑求才供出被告，被問及該案承審法官有無對之刑求？甲○○亦稱法官未刑求後，復稱供出被告係為求供出上游藉以符合減刑之條件（同上卷第55頁至第57頁正面）。然而，於甲○○於其刑事案件中，自第一審法院判決起，歷審判決從無因甲○○供出被告即以供出上游之理由予以減刑之記載，其後歷經10次上級審（至更四審及其最高法院覆判審）審判，甲○○亦從未翻供改口並非被告指示其運送海洛因磚至高雄。足見甲○○於原審作證時所稱為求減刑始供出被告，顯係臨訟杜撰，惟其為迴護被告之情則溢於言表。甲○○於原審作證之陳述，實不可採，仍應以其十餘年前自己案件中未出於刑求且向法官所為之陳述，即受本案被告指示攜帶海洛因磚至高雄之陳述為可採。且甲○○以證人身分於原審審理時作證就案情重要關係事項具結後為虛偽陳述所涉及偽證部分，本院將另行移送偵查機關偵辦。是被告此辯解，仍不足採信。從而本件事證已臻明確，被告販賣毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按82年間海洛因係肅清煙毒條例所規定之毒品（該條例當時未區分毒品之等級，非如現行之毒品危害防制條例將毒品區分為4 個等級），亦為行政院依懲治走私條例公告之管制進出口物品，而當時之懲治走私條例第12條亦明定「自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。」。又按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成；故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖，始足當之（最高法院95年度台上字第5014號、92年度台上字第5920號判決意旨參照）。被告行為後，肅清煙毒條例業已於87年5 月20日修正公布為毒品危害防制條例，並於87年5 月22日生效施行，運輸、販賣海洛因之行為，肅清煙毒條例第5條第1項之法定刑變更為死刑或無期徒刑；毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑除死刑、無期徒刑外，處無期徒刑者，尚得併科新臺幣1000萬元以下之罰金，又毒品危害防制條例於92年7月9日經總統華總一義字第09200121930 號令修正公布全文36條，並定於93年1月9日施行生效，毒品危害防制條例第4條第1項之運輸、販賣第1 級毒品罪，新舊法之法定刑度完全相同，以此裁判時之毒品危害防制條例與肅清煙毒條例比較新舊法結果，自以肅清煙毒條例第5條第1 項之法定刑度較輕，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之肅清煙毒條例第5條第1 項販賣毒品罪處斷，較有利於被告；且被告持有海洛因之低度行為，為其運輸、販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；又被告指示甲○○運輸毒品至高雄販賣予丙○○，雖甲○○論運輸毒品罪，惟被告指示甲○○運輸毒品之目的既在販賣毒品，自仍以販賣毒品論處。核被告所為，係犯肅清煙毒條例第5條第1項販賣毒品罪。
三、原審據以論科，固非無見，惟原判決對於被告買入之毒品海洛因如何與丙○○約定價格而為買賣，並未加以認定，亦未說明被告成立販賣罪行之依據，認定事實及理由均有未洽，被告上訴意旨，仍執陳詞，空言否認犯罪，雖非可取，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告販賣之毒品海洛因，數達1424.48 公克，縱以純質淨重仍高達528.91公克，影響所及，數以萬計，對於國家、社會所造成之危害甚鉅；並參酌被告曾因犯搶劫之重罪案件，遭原法院以73年度訴字第1936號判決判處有期徒刑14年，並與他罪刑合併定其執行刑為15年（後減刑為9年4月），78年2月4日假釋出監仍在假釋期間中，不思改過卻仍犯本案之重罪；再斟酌其於本案犯罪後迄今否認犯行、飾詞矯辯、犯後態度不佳等一切情狀，量處無期徒刑，並依刑法第37條第1項規定宣告褫奪公權終身（95年7月1 日修正施行之刑法，第37條第1 項並未修正，無須新舊法比較）。至扣案毒品海洛因1424.48 公克，應依肅清煙毒條例第12條前段規定諭知沒收並銷燬之，又上開包裝毒品海洛因磚用之包裝紙，乃被告所有供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
四、至於臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵緝字第2504號併辦意旨略以：⑴被告另涉於84年3、4月間，在泰國傳授教導還原海洛因之技術及方法，進而與戊○○犯意聯絡、行為分擔運入臺灣販賣海洛因；⑵臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以其所偵辦83年度偵字第10158號 (即96年度偵緝字第1430號)毒品案件中，被告另涉於81年底起至83年5、6月期間，與丁○○基於犯意聯絡，由丁○○將還原之海洛因磚交予被告，被告再販賣予己○○等毒販云云。惟查：⑴臺灣板橋地方法院檢察署併辦部分，被告所涉行為係於84年3、4月間，與本院認定被告本件犯行在82年6月17日，二者時間已間隔將近2年，無法論以連續犯之同一案件，不得併案；⑵臺灣臺北地方法院檢察署併辦部分，就丁○○所涉毒品判決無期徒刑確定案件，無論檢察官起訴書、歷審判決書之事實認定，均未論及本案被告乙○○；且歷審判決書均係認定自83年1 月間起，丁○○始與其他共犯自泰國運入毒品海洛因開始販賣，亦與本院認定被告本件犯行之時間82年6 月17日，相隔半年，仍無法論以連續犯之同一案件，此且有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官83年度偵字第10158 號起訴書、本院83年度重訴字第47號判決書、臺灣高等法院84年度上重訴字第2 號判決書、最高法院84年度台覆字第110 號判決書附卷可參。是本院自不能就被告此2 併辦部分罪嫌，再為審理，附此敘明。五、被告雖聲請調閱甲○○於82年6 月17日收押在監後有無電話接見紀錄及與被告之通話紀錄，並聲請傳喚甲○○、丙○○、己○○。惟查甲○○經原審傳喚到庭，並經交互詰問（原審卷第54頁背面至第57頁正面），且陳述明確，別無訊問必要，依刑事訴訟法第196 條之規定，自不得再行傳喚，又甲○○在押時是否與被告有電話通話，均與本案待證事實無必要關聯，核無調查必要。又丙○○於上開刑事案件中對於被告之犯罪事實已供證明確，證人己○○所擬證述部分乃前揭併辦部分，而此部分既經認與本案論罪科刑部分尚無裁判上乙罪之連續犯關係，已非本院審判範圍，且證人丙○○、己○○均經原審傳、拘無著，本案被告犯罪已臻明確，自無傳訊上開證人之必要，從而被告上開調查證據之聲請，應予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前肅清煙毒條例第5條第1 項、第12條前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第37條第1項，第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　19　　日刑事第三庭　審判長法　官　陳博志
法　官　蔡聰明
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　蔡慧娟
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　19　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前肅清煙毒條例第5條
販賣﹑運輸﹑製造毒品﹑鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
販賣﹑運輸﹑製造抵癮物品或販賣﹑運輸罌粟種子者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
販賣﹑運輸﹑製造專供製造或施用煙毒之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
意圖製造鴉片而栽種罌粟者，處死刑或無期徒刑。