97年度選上更(一)字第21號｜刑事：選罷法｜裁判日期：98 年 12 月 02 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　97年度選上更(一)字第21號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　陳達成律師上　訴　人即　被　告　己○○ 選任辯護人　王盈智律師廖學興律師潘英芳律師上列上訴人因被告違反選罷法案件，不服臺灣士林地方法院94年度選訴字第2號，中華民國96年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度選偵字第9號、第10號、第11 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○、己○○均無罪。理由一、公訴意旨略以：甲○○及己○○與陳永福為多年好友，緣第6屆立法委員選舉於民國（下同）93年12月11日舉行投票，陳永福由臺灣團結聯盟（以下簡稱台聯）向中央選舉委員會申請登記為第6屆立法委員臺北縣第3選區第14號候選人，經中央選舉委員會於93年10月13日公告。詎己○○與甲○○謀議，策劃使台聯推薦之第6屆立法委員台北縣區域立法委員候選人陳永福能順利當選，竟共同基於對於有投票權之人交付不正當利益賄選之犯意聯絡，於93年11月30日，由己○○以行動電話0000000000號通知邀宴王麗梅、丁○○、柯松銘、乙○○等人，表示請其支持台聯立法委員候選人陳永福，並幫忙拉票等語，復於93年12月5日18時30分，在台北縣汐止市○○路○段316號唐義雄所經營之「杉園閣」土雞城，免費宴請具有投票權之選民，以每桌新台幣（以下同）4000元之價格（不含酒類、飲料之價格），席開5桌。於用餐期間，甲○○發言闡述其政治理念並介紹台聯推薦之台北縣區域立法委員候選人14號陳永福，央請在座有投票權之人投票支持，己○○、甲○○遂以此免費招待餐飲之不正利益賄選。因認被告甲○○、己○○二人涉犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪嫌。二、證據能力部分：㈠證人唐義雄、丁○○於93年12月10日警詢時之證詞，均屬被告以外之人於審判外之陳述，經被告爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，其2人之警詢筆錄無證據能力，不得採為判決之基礎。㈡被告甲○○爭執證人丁○○、王麗梅偵查中證詞之證據能力，惟其二人於偵查中均經具結，所證述之內容並無顯不可信之情形，又王麗梅於原審經交互詰問，彌補被告之詰問權，丁○○經原審傳、拘未到，因認均具證據能力。㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於原審準備程序及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。㈣內政部警政署刑事警察局偵七隊員警於93年12月5日星期日 18 時30分許，在台北縣汐止市○○路○段316號杉園閣餐廳紗窗外之蒐證監視錄影內容，有監視錄影光碟1片扣案可證及譯文在卷足憑（見93年選他字第229號卷第168頁），被告甲○○雖對該部分監聽所得之內容沒有意見，卻質疑該監視錄影光碟並非原版，是剪接節錄，意見遭到扭曲云云，嗣經檢察官於95年11月29日當庭提出原蒐證錄影帶母帶2捲（見原審卷二第149頁、第156頁，該日庭期被告甲○○及其選任辯護人均請假未到庭），有該日筆錄及原蒐證錄影帶母帶2 捲在卷可證。經原審送驗結果，送鑑DV錄影帶經使用SONY DV攝錄放影機放影，並使用遙控器顯示該DV錄影帶錄影之時間，發現第2捲錄影帶內容時間，其中93年12月5日8：00：00PM至8：15：00PM間，由8：12：20PM跳接至8：12：52PM，由8：13：46PM跳接至8：13：59PM，由8：14：34PM跳接至8：15：28PM，畫面有不相連續之情形（錄影時間顯示屬攝錄放影機體內建信號，無法輸出轉印為圖像），上述3跳接時點應屬錄影進行時之暫停時間，而非一般錄影畫面之剪接，此有法務部調查局96年4月17日調科柒字第09600153520號函附卷可參（見原審卷二第279頁，偵查中蒐證錄影光碟1片及原蒐證錄影帶母帶2捲，均附於原審卷二之證物袋內），可見該日之蒐證錄影帶並無偽造、變造之情事。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。是事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；此所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院30年度上字第816號、40 年度臺上字第86號及69年度臺上字第4913號判例意旨足資參照。又成立投票行賄罪與否，除應就行為人之主觀犯意、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎。易言之，為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物或不法利益之賄選行為應依法嚴以杜絕，而行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，該罪之立法本旨始能彰顯而為大眾所接受（最高法院96台上字第1853判決參照）。四、本件檢察官認被告涉犯行求賄賂罪嫌，係以：㈠證人唐義雄之證詞。㈡證人丁○○、王麗梅、柯松銘之證詞。㈢被告己○○自白此次餐宴，確實由其負責聯絡，並由其至櫃臺繳納1萬5千元；嗣後更正為其與被告甲○○共同至櫃臺，由甲○○搶先付錢支付餐費。㈣被告甲○○自白此次宴飲係由其付帳。㈤通訊監察譯文。㈥聚餐時之現場蒐證譯文等為其主要論據。五、訊據上訴人即被告甲○○、己○○均否認有違反公職人員選舉罷免法之賄選犯行，被告甲○○辯稱：當日係學生純聚餐，並無何賄選之行為；其原僅知道己○○邀約日文班同學聚餐，卻因己○○一直打電話表示要叫陳永福請客，故伊表示由伊自己來請客，並告知己○○不要給陳永福請，遂委託吳坤山打電話訂桌，至於己○○如何邀約，伊不清楚；聚餐當天伊本來有帶錢，但因為己○○上台講話，說今天來的人，有一半他不認識云云，伊嚇了一跳，所以就直接趕快離開，沒有付錢，嗣因有人告知日語班的學生被警察傳去問話，伊認為是被設計了，所以於93年12月10日才趕快去付餐費，餐廳老闆娘說餐費已有人付了，但伊堅持要付，並向她要收據等語。被告己○○辯稱：甲○○是日語班老師，伊擔任班長，伊於93年12月5日邀約老師與同學在杉園閣土雞城吃飯，該次聚會純粹僅是日語班同學聚餐，並非為了拉票，否則不會找基督教朋友及小朋友，用餐之前因老師先提到陳永福，請大家支持，伊身為班長，所以就請大家能幫忙就儘量幫忙（台語），僅係場面話，並無賄選之意；其為民進黨黨員，如當時請大家一定要支持陳永福，會遭開除黨籍。後來餐費由甲○○支付，以前都是同學要宴請老師，此次老師很堅持要付錢，至於其在電話中所言僅係開玩笑云云。六、經查：㈠被告甲○○係考試院考試委員，並教授法律課程，亦曾在台北縣汐止市地區開設日文班，教授民眾日文，被告己○○為民進黨黨員，曾擔任台北縣汐止市興福里里長，在該日文班擔任班長，其妻陳碧蓮擔任汐止市興福里里長，被告己○○亦協助從事里民服務。93年11月間，由甲○○委託不知情之吳坤山先向唐義雄所經營之杉園閣土雞城接洽訂餐事宜，並由被告己○○於93年11月30日白天，以行動電話0000000000號通知邀宴，聯絡第6屆立法委員選舉台北縣第3選區有投票權之汐止市市民丁○○、王麗梅、乙○○（嗣改名丙○○）等人，嗣於93年12月5日（星期日）晚上6時30分，在杉園閣土雞城聚餐，每桌價格4000元（不含酒類、飲料之價格），席開5桌，當天約4、50人參加，93年12月10日由甲○○支付餐宴費用2萬1000元，與宴之人並未支付任何費用之事實，業據被告甲○○、己○○分別供述在卷，並有被告己○○之0000000000號行動電話通訊監察譯文附卷可稽，且有證人唐義雄於檢察官及原審之證述（原審卷一第177-183頁）、被告甲○○提出之由杉園閣出具之2萬1千元收據影本（見第9 號偵卷二第21頁）及訂單明細（見第229號他卷第110頁）、證人丁○○於偵訊時之證詞（見第229號他卷第131-132頁）、證人王麗梅及其夫柯松銘於偵查及原審之證詞（見第229 號他字卷第145-146頁、第157-158頁、93年選偵字第11號卷一第15-17 頁、原審卷0000-000頁、第173-177頁）、證人羅淑靜、朱麗娟於原審之證詞為佐（見原審卷一第152-162 頁、見原審卷二第3-8頁），此部分事實，固堪認定，此外，復有與該等證人之證述相符之監聽錄音、現場蒐證等可稽，詳述如下。㈡士林地檢署檢察官於93年11月23日核發93年度士檢泰聲監字第65號通訊監察書，對被告己○○使用之00-00000000、0000000000電話依法進行監聽，得知被告己○○曾與受邀餐敘之丁○○、王麗梅、乙○○通訊： ⒈被告己○○於93年11月30日11時42分，以0000000000號行動電話撥打00-00000000號丁○○家用電話（見聲監字第65 號卷第44、45頁，第9號偵卷一第23、24頁），部分內容擷取如下：己○○：禮拜天妳聽好，禮拜天晚上6點半吃飯。丁○○：幾點？己○○：6點半，我會過去載妳。丁○○：陳永福的嗎，陳永福請的嗎？己○○：妳怎麼知道？丁○○：你不是在講嗎。己○○：是。丁○○：要去哪裡吃？己○○：我會過去載妳，妳要幫忙找一些人呀。丁○○：好。己○○：妳要找幾個人？丁○○：等我找到我再跟你說。己○○：妳不要講喔，到時候說我是民進黨，還去支持台聯的。丁○○：哈…，我找我姐姐、姐夫一起過去吃好嗎？己○○：2個都可以。丁○○：我姐夫中風，不好吃。己○○：哭夭（台語）丁○○：對呀他們都是民進黨的，你不找民進黨支持者，你找誰？己○○：妳儘量找，有票沒票沒關係。丁○○：別找親民黨支持者對不對。己○○：妳知道我們是民進黨的，他（指陳永福）是台聯的，我幫他忙，到時候會被人講閒話，知道嗎，妳現在要找那種不會亂講話的，至少要有票的，有票一人沒票一人一起過來也沒關係。丁○○：我問你一件事，里長什麼時候要選。己○○：95年要選，妳還來得及。丁○○：那還久。己○○：我保證妳會選上，妳福光里好選，等立委選舉完我再幫妳佈樁，我拿名單給妳。丁○○：好。 ⒉被告己○○於93年11月30日11時47分，以0000000000號行動電話撥打0000000000號王麗梅行動電話（見聲監字第65號卷第46、47頁，第9號偵卷一第21、22頁），部分內容如下：己○○：那沒關係，禮拜天晚上有要吃飯。王麗梅：喔。己○○：妳和妳先生都帶過來一起吃飯，在汐萬路一處地方。王麗梅：禮拜天晚上在我家等你來載我們就對了。己○○：對，妳就記起來，禮拜天晚上有個約會6點半。王麗梅：好，6點半。己○○：那妳有人可以邀嗎？王麗梅：你有人可以載就對了。己○○：對。王麗梅：那是誰請客？己○○：是陳永福。王麗梅：喔，陳永福委託的，可以多找幾個人是不是？己○○：對，但是第一不能亂講話的人，第二可以支持的人才邀來呀！王麗梅：我知道，那小孩可以去嗎？己○○：妳夫妻倆帶妳小孩沒問題呀。王麗梅：那客人呢？己○○：儘量不要太多小孩，太多不方便。王麗梅：我知道，我以為若5、60桌就沒差吧！己○○：這次比較精緻，妳也知道他是台聯的候選人，我們是民進黨的支持者，若太囂張也不好，預計是5桌。王麗梅：好。己○○：妳請他們能夠盡量來，妳也盡量找一些人。王麗梅：到時有車子可以坐嗎，人多的話？己○○：我會處理，如果有車可以自己開，位子在「柯子林」上面那間。 ⒊被告己○○於93年11月30日11時53分，以0000000000號行動電話撥打0000000000號乙○○行動電話（聲監字第65號卷第48頁，第9號偵卷一第20頁），內容略以：己○○：我說星期六下午遊行及星期日下午請你吃飯，你一定要參加啦。乙○○：好。己○○：另外把莊淑華帶來，星期六下午1點半在我家集合，但是星期日吃飯的事別告訴她。乙○○：好，你直接打給她就好了。己○○：我沒有她大哥大，你告訴她。記得星期六下午和禮拜日下午，一定要跟著我走。乙○○：好。 ⒋被告己○○承認上開各通話內容均屬實，核與證人丁○○、王麗梅所證相符。依這些通話內容，被告己○○明確表示該次餐宴係候選人陳永福請客，雖事後由被告甲○○付清餐費，無從證實陳永福與該餐費有關，惟姑不論原預定由何人支付餐費，倘若該聚會單純係被告己○○辯稱之日文班聚會，約定聚會餐費是被告甲○○請客，理應僅邀請日文班同學，依常理不可能廣邀不特定人以增加甲○○之支出，又倘聚餐目的係在邀集眾人參與公益，也無需叮囑王麗梅要找「不可以亂講話」及「可以支持」之人？足認本件餐會除以日文班聚餐為名，並藉機提供免費餐會，為台聯候選人陳永福助選拉票，至於邀請「不能亂講話之人」，無非係避免民進黨員己○○為台聯候選人助選一事暴露予民進黨人士知悉，被告己○○所辯開玩笑云云各節，均屬臨訟飾卸之詞，並不足採。 ⒌又被告己○○於93年12月5日晚間，曾3次以0000000000號行動電話撥打0000000000號被告甲○○行動電話（見士檢93年聲監字第65號卷第49頁，93年選偵字第9號卷一第25頁），內容節錄如下： ⑴18時53分：己○○：我已經到了，你還不快來。甲○○：好好好，我打給你不通呀。 ⑵19時21分：己○○：委員，你到哪裡了？甲○○：快到了，你叫他先開動。己○○：我已經開動了，文宣有帶來嗎？甲○○：不用啦，我講話就好了，我請客的，我用拜託的，不用文宣啦。己○○：好啦，好啦。甲○○：我跟大家拜託的，好不好。己○○：好啦。 ⒍觀之前揭被告己○○與甲○○之通話內容，曾提到文宣乙節，被告己○○先於警詢時供稱：「電話中我說『文宣是有帶來嗎？』我講話可能口頭禪，因為甲○○不久後還要到汐止去開課，所謂文宣是指講義」（見第229號他字卷第165頁背面）；嗣於偵訊時，被告己○○以證人身分具結，亦證稱：跟甲○○聯絡時，因為張某有計劃要在汐止另外開日文課，所以伊有要他帶講義來，說些新開課的事（見第229號他字卷第204頁）；惟被告己○○於原審竟改稱：「因為想要去參觀考試院，想請甲○○帶我們去考試院參觀的文宣」云云（見原審卷三第100頁、第105頁），所辯前後不一。況就被告甲○○於電話中回答「不用啦，我講話就好，我請客的，我用拜託的，不用文宣啦」，果若係日文課講義或參觀考試院之資料，為何冠以「文宣」字眼？被告甲○○何需以口頭「拜託」方式為之？此均與常情相違，足見所辯亦不可採。㈢偵查卷所附93年12月5日杉園閣餐廳內之蒐證監視錄影譯文，原審已勘驗93年12月5日18時30分許杉園閣餐廳監視錄影光碟之內容，製有勘驗筆錄在卷（見原審卷二第51頁、第52頁），核與卷附譯文內容相符，被告甲○○亦承認確實是其聲音，內容大致上也沒有錯。甲○○該致詞內容經原審之勘驗結果為： ⒈93年12月5日晚上8點08分起，畫面是在餐廳紗窗外，錄到甲○○以台語說：「…當然，今天我要向你們拜託一件事，今天是我請的，但是說實在的，要替一人向大家拜託，因為我3年前都我選，我選，我本來實在要選，因為我當考試委員呢，我出來選，人家會怎麼說，A，甲○○，你實在是白賊七仔，委員你要做，立法委員也要做，別人呢，所以拜託他出來選，陳永福，所以今天我說，向他說，叫他不要大意，你去跑你的，我來請，但是這個人大意，因為怎麼說呢，我怎麼跟他認識的呢，他說，『金城跟我合作，我們二人都休息，一起來服務』，當初他在汐止租服務處，我有幫他忙，所以有一些縣議會的事都拜託他，所以當初大同路，汐止市場也拜託他，為一些鄉親做不少事，所以拜託大家說，我因為名片都沒有帶來，用嘴來拜託，14號啦，叫陳永福，如有，拜託大家幫他多拉幾票（掌聲），大家不要客氣，如果有什麼事，透過金城打給我沒關係，我今天名片沒有帶來，我名片改天補給大家，感謝大家，不要吵大家，大家要吃飽（掌聲）」（畫面顯示為8點12分）（見原審卷二第51頁）。 ⒉依前揭勘驗結果顯示，被告甲○○確實有為立委候選人陳永福助選，拜託在場有投票權之人幫忙拉票。被告甲○○於檢察官偵訊問時亦曾供稱：「12月5日在汐止杉園閣土雞城是同學會，我是請同學來聯誼，因為日文班已開完了，要開第2班，且當時我本來要參與選舉，所以想培養選舉的幹部，就利用這次把他們集合起來，有做施政報告，我跟他們講因為我一直在汐止服務，現在當考試委員，但怕別人講我什麼都要當，所以請一個朋友陳永福議員，讓陳永福出來，請大家用支持我的態度支持他」等語（見93年選偵字第9號卷二第18-19頁），己○○於偵查中並以證人身分具結：「甲○ ○在吃飯前致詞時，有提到說他有請陳永福幫忙過，所以他也有請大家有機會幫忙一下陳永福」等語（見93年選他字第229號卷第204頁）。可見被告甲○○本件餐會，確曾上台致詞，用意在請台下之人「支持」陳永福，託請參與餐會之人，除自己1票支持陳永福外，並為陳永福拉票，堪以認定。被告甲○○嗣後辯稱懷疑被己○○設計圈套，而將計就計云云，與蒐證錄音相違背，顯係臨訟卸責之詞，亦不足採。 ⒊被告甲○○致詞完畢後，被告己○○接續發言，原審勘驗其發言內容結果：「時間8點12分，甲○○發言完畢後，己 ○○接著稱（以台語發音）：『我要補充一下，甲○○委員，我在當里長之前就跟他認識，我…』。時間8 點14分，己○○稱（以台語發音）：『12月11日，各位鄉親，各位長輩，阿母、大姐、伯母、阿伯，有空的盼牽成，沒空的幫忙拉票，再沒空的弄十票就好了，感謝各位，謝謝（掌聲），可以唱歌了，現在要請歌后主委…（結束時間8點15分）』（見原審卷二第52頁）。己○○承認這段確實是其聲音，內容也實在。 ⒋被告己○○於警詢時供稱：「我與甲○○親口向在座餐敘人員請求支持立委候選人14號陳永福，並拉票」等語（見第229號他字卷第166頁正面），於檢察官偵訊時亦供承：「因為我們之前有拜託陳永福議員幫忙過，所以有說希望大家有機會能稍微幫忙一下陳永福」等語（見第229號他字卷第203頁），其於93年12月11日原審羈押訊問時仍供稱：「（問：吃飯前你說『有空盼牽成，沒空幫忙拉票，再沒空十票就好。』？）我有請他們幫忙，可能的話，請在場的人支持。」、「（問：餐會中是否只要支持陳永福議員？）對，甲○○沒有，是我講的，因為我支持民進黨的，甲○○我也有請他如可以也請他幫忙一下」（見聲羈字第193號卷93年12月11 日訊問筆錄）、「用餐之前我有講一些話，請大家幫忙一下，因為當天是老師先講話，他有提到陳永福，他說他跟陳永福是朋友，請大家支持，因為我是班長，且甲○○是我的老師，所以我就官方話說請大家能幫忙就儘量幫忙（台語），我是民進黨黨員，如果我當時有說請大家一定要支持陳永福的話，我就會被開除黨籍」等語（見原審卷一第32頁）、「（問：甲○○致詞之後，你有無致詞要大家支持陳永福？）這是一個客套話，因為前面甲○○已經這樣講，所以我就跟著這樣講了」等語（見原審卷三第105頁）。可知被告己○○ 確實有接續被告甲○○之後上台發言，請在場有投票權之人支持立委候選人陳永福，並拜託在場有投票權之人幫忙拉票，衡諸上開監聽內容，顯非其事後所辯之客套話，所辯解亦不足採。㈣惟按公職人員選舉罷免法第99條第1項（即修正前第90條第 1項之1）之賄選罪，係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。此觀最高法院92年臺上字第893號判例意旨甚明，從而，所謂「賄賂」，應就賄賂之種類、價額、贈與之時機、對象等客觀因素加以審酌，對有投票權人交付之財物能否認係賄賂，非以金錢之多寡為絕對標準，仍應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事為判斷，足認其與要約不行使投票權或為一定之行使間，具有對價之關係時，始足當之，而非可僅以對於不特定人有交付一定價值之財物，即遽認行為人有行賄之意思。故對有投票權人交付賄賂或不正利益罪，係以行為人基於行賄之意思，對於有投票權人交付賄賂或其他不正利益，並相約為投票權之一定行使或不行使為構成要件。本條之罪為刑法第144條對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之特別規定，與刑法第143條第1項規定「有投票權之人，收受賄賂或其他不正利益，而許以不行使其投票權或為一定行使」罪，二者在性質上，屬於對合（立）之必要共犯關係。對有投票權人交付賄賂或不正利益罪，雖不以收受賄賂或其他不正利益者確已承諾，或進而為一定投票權之行使或不行使為必要，但必須行賄者已實行交付賄賂或其他不正利益之行為，且收受者對其交付之目的已然認識，具有受賄意思並已收受時方為成立（參最高法院96年台上字第1133號判決）。又本罪係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件，故不論行求、期約或交付何階段之行為態樣，行為人之行為均須對於有投票權之人為之，始該當於公職人員選舉罷免法之賄選罪。稱有投票權之人，係指依據各該法律有關規定而享有政治上選舉或其他投票權之資格而言。受賄者須為有投票權之人，乃本罪之構成要件之一（參最高法院96年台上字第2135號判決）。㈤證人丁○○於偵查時證稱：「己○○叫我12月5日去杉園閣吃飯的，甲○○在餐廳現場有說要投給14號立委候選人陳永福，己○○在餐廳現場有叫我們打電話去拉票、拜票，他要我們一人拉10票，要我們幫陳永福拉票，要我們投給陳永福，我設籍汐止市，本次立委選舉有投票權」等語（見第229 號他字卷第131-132頁）。證人王麗梅於偵訊時證稱：「這次立委選舉我有投票權，甲○○是日文老師，因為日文班同學本來就有說要聚餐，己○○在電話中說確定的聚餐日期，並有提及陳永福，己○○是說陳永福要請客，並且說要我們找幾個人到場，但必須是可以支持陳永福的才邀請來，他並要我不要亂講話，他們2人吃飯時都有致詞，有提到陳永福的名字，有講到要支持陳永福，但他們說什麼，因為伊在跟人家聊天，所以沒有聽仔細，餐費至今未收」等語（見第229號他卷第145-146頁、第11號偵卷一第15-17頁），佐以前開監聽譯文之內容，再參以證人李寶蓮在本院到庭證稱略以：伊當日有去參加聚餐，不記得何人通知，說是同學聚餐，當日聚餐之目的，記得是說老師（指被告甲○○）還要開日文班，還要選地方，因上課地方不是很理想，好像是說重新開班，大概講這樣，還有說幫陳永福去拉票這樣子等語（見更審前本院選上訴卷97年7月9日審理筆錄第4、5頁），所敘及聚餐之目的係與日文班有關，可知日文班同學本來就有預備要聚餐一事，另尚無證據得認為本件餐會純粹逕為陳永福之競選而特別舉行，故被告二人乃利用此日文班名義聚餐之機會邀宴，已屬明確。又己○○於電話中雖向丁○○、王麗梅表示陳永福要請客，並說要其幫忙邀請幾個可以支持陳永福的人到場等語，惟依監聽譯文，被告己○○稱：「你儘量找，有票沒票沒關係」、「要找那種不會亂講話的，至少要有票的，有票一人沒票一人一起過來也沒關係。」得見被告己○○雖對其二人表明該餐會不需參加者付費，且委請王麗梅代為多邀數名可能支持陳永福之人一起與會，然以受邀者不必然限於必須具備選舉權者，且依邀請內容，及被告二人在餐會公開表示，請與會者支持陳永福，打電話去拉票、拜票，甚至要其等幫陳永福拉票等情節，並非對受邀者表示以此餐宴招待，請投票予陳永福之對價關係，參與者對此對價關係有所認識並因而受領。故客觀而言，此餐會為陳永福選舉造勢之成分居多，而己○○、甲○○是否以該餐會為賄選對價之意，與參加者約為投票權一定之行使，尚非無疑。徵諸我國選舉文化，選舉時期候選人為壯大聲勢，多透過各種民間團體之連結，以廣結善緣，客觀上可認本件餐會亦屬此類性質，被告二人以此招攬陳永福之支持者，凝聚聲勢之想法，固甚明顯，惟以目前社會經濟及民主發展之現況，以一頓價值約4百元之午餐（一桌4千元，10人座），討好選民之目的，或可達成，然欲以此與人約為投票權之一定行使，效果恐怕不彰，衡情被告二人應不致有相反之意見，若逕以其等提供400元免費午餐之手法，認係約使參與餐會者投票予陳永福之不法利益云云，證明力尚屬不足，此等證據仍不足以證明其等具此犯意，更何況本件餐會以邀請甲○○日文班同學為主軸，老師甲○○請客，亦難謂不法利益，故尚不宜以此餐會遽推認被告二人有以免費午餐供作賄選對價之故意。同理，亦難認丁○○、王麗梅二人係出於收受賄選對價之意參與餐會。故客觀上，被告所宴請之本件餐會，是否可認係約使投票權人為投票權一定行使之不正利益，仍有合理懷疑之處。被告聲請本院傳訊丁○○到庭作證，經本院傳喚未到，以其於偵查中所為之證述，猶不足為被告二人不利之認定，因認被告此項聲請，已無必要。㈥證人柯松銘於偵查中證稱：王麗梅找伊一起去吃飯，到現場才知道是己○○邀的，甲○○、己○○二人有上台致詞，但其未注意聽內容，他們有一桌桌敬酒，但伊沒有聽他們等語（見第229號他卷第157-158頁）。證人羅淑靜於原審證稱：「我有參加93年在樟樹國中開設之日文班，認識甲○○及己○○，93年12月5日也有去杉園閣聚會，但不記得當天致詞之內容」等語（見原審卷一第152-162頁）。朱麗娟於原審證以：「我有參加甲○○開設之日文班，與己○○是同學，己○○有邀請去杉園閣聚餐，因為時間很久了，該二人有上台致詞，但不是記得很清楚他們在現場有無表示要支持陳永福，後稱應該沒有」（見原審卷二第3-8頁），足認羅淑靜、朱麗娟雖參加餐會，均證實被告二人有上台致詞，但對於被告二人之致詞內容並不清楚，衡諸公職選舉，並非人人熱中，冷漠之選民亦不在少數，故關於柯松銘、羅淑靜、朱麗娟三人之證詞，雖不排除其等事後以忘記致詞內容撇清之可能，惟亦可能其三人雖參加餐會，但專心於同桌之人其他話題，而不留意被告二人致詞之內容。此部分依據柯松銘、羅淑靜、朱麗娟三人之證詞，足認其等或因參加甲○○之日文班，受郭金城之邀，或因王麗梅之邀，而參加餐會，然並未敘及與選舉有關，其等復無從記憶餐會中被告二人之談話內容，故無從證明其等對於被告二人宴客一事係交付不正利益，為約使有投票權人為投票權一定之行使一事，有所認知；並以身為受賄者一方之立場，約使其為投票權一定之行使。㈦除有上開監聽內容，得以確定被告郭金城在邀請其二人有關參加本次餐會時，業已告知請支持陳永福，不必付費，並請代為邀請他人參加餐會以外，其餘參與是否完全基於免費受招待而參與，亦非無可疑，此從證人羅淑靜於原審證稱：「我有參加93年在樟樹國中開設之日文班，認識甲○○及己○○，93年12月5日也有去杉園閣聚會，但不記得當天致詞之內容，有拿錢給己○○，他說回去再說，後來就沒有給他錢，該次立委選舉我有投票權」等語（見原審卷一第152-162 頁），可知參加餐會時，並非每位與會者，均認為自己免費受招待，其中非無可能有餐後欲付費始被告知免費招待者。㈧本件受邀參與之客人丁○○、王麗梅、柯松銘、羅淑靜、朱麗娟等人固屬台北縣汐止市民，而為第6屆立法委員陳永福所屬選區之選民，惟其餘參加餐會者，並未經證明具該選區之選舉權，其中丙○○（即乙○○改名）、戊○○即非設籍於該選區，有其二人之戶籍資料可憑（見本院卷第117頁、第166頁）。若謂被告二人宴請此次餐會是交付選民不法利益之行為，然其交付之對象卻未必是有投票權人，亦屬不合。㈨綜上所述，被告甲○○身為考試委員，被告己○○妻子擔任里長，於選舉期間，未能避嫌，於前開時機舉辦免費餐會，請託支持特定之候選人，固敗壞選風，至甚不宜，然被告邀請之對象，未以具該選區投票權者為限，又無證據足認受邀者與之有何約為投票權行使之約定，前揭餐會雖有花費，惟衡諸我國現今之社會現狀，與會者會否因此產生投票支持陳永福之決意？殊堪懷疑。客觀上不足認定餐會與投票權之一定行使，構成對價關係，是檢察官所舉各項證據，尚不能證明被告主、客觀上具有交付不正利益以行賄之犯行及故意，亦無證據證明參與前揭餐會之有投票權人有何接受不正利益而約其投票權為一定行使之合致及對價關係，更無證據證明被告如何使參與前揭餐會中不具汐止選區投票權之人，間接影響該選區之其他有投票權人，以達投票予陳永福之目的，自難認被告有修正前違反公職人員舉選罷免法第90條第1項之1之對於有投票權之人交付其他不正利益而約投票權為一定之行使罪嫌。公訴人所舉證明方法，尚未達使本院得被告有罪之確信，此外，本院復查無其他積極證據足證被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之判決。原審對被告予以論罪科刑，容有未當。檢察官上訴以原審判決過輕云云，核無可取。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並諭知無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　2 　　日刑事第二十一庭審判長法　官蔡聰明法　官　許永煌法　官　趙文卿以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官葉金發中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　8 　　日

臺灣高等法院97年度選上更(一)字第21號

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