97年度重上更(四)字第198號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：98 年 12 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 97年度重上更(四)字第198號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○ 選任辯護人　黃銀河　律師被　　　告　己○○ 選任辯護人　朱子慶　律師李慧珠　律師被　　　告　丁○○ 樓選任辯護人　黃德賢　律師上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣板橋地方法院90年度訴字第131號，中華民國90年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第16977號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。丙○共同公務員，侵占職務上持有之非公用私有財物，各處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權叁年。所得財物新臺幣叁拾伍萬元，應予連帶追繳並發還板橋市公所，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。丁○○與公務員，共同侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑伍年，褫奪公權叁年。所得財物新臺幣叁拾伍萬元，應予連帶追繳並發還板橋市公所，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。己○○共同偽造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。事實及理由一、構成犯罪要件之事實：㈠丙○係台北縣政府警察局海山分局（下稱海山分局）交通分隊小隊長兼海山分局拖吊保管場（下稱海山分局拖吊場）主任，負責海山分局轄內違規汽機車之拖吊、罰款繳納及違規逾期未領汽機車之拍賣處理等事宜，係依法令服務於地方自治團體台北縣所屬機關而具有法定職務權限之公務員；丁○○則曾從事廢棄汽機車之解體及零件買賣等工作，並擔任里長職務。適於民國（下同）八十七年十一月間，海山分局拖吊場保管之違規逾期未領汽機車依規定通知車主及公告後，仍無人認領，須移交台北縣板橋市公所（下稱板橋市公所）防治公害美化環境執行中心拖吊場點收，再由板橋市公所辦理公開招標拍賣，所得款項歸板橋市公所公庫所有。海山分局於八十七年十一月四日以海警交字第二七七一九號函公告，分局拖吊場違規逾期未領汽車五十一輛、機車四十六輛；於八十八年一月二十八日再以海警一交安字第二六三三號函公告，分局拖吊場違規逾期未領汽車二十一輛、機車二十七輛（合計汽車七十二輛、機車七十三輛），並於八十八年二月四日以海警一交安字第二九一七號函將上揭逾期未領之汽機車移送板橋市公所辦理拍賣，副本予該分局拖吊場主任丙○辦理點交。惟板橋市公所執行中心拖吊場因本身廢棄車堆置滿場，無法容納海山分局拖吊場之違規逾期未領車輛，故簽准：「等執行中心拖吊場之廢棄車輛清除拍賣後，再請海山分局之違規逾期未領車輛進場辦理點收後拍賣」。適臺北縣長蘇貞昌指示依規定清除各分局拖吊場之違規逾期未領車輛，丙○即藉板橋市公所暫時無法點收該拖吊場違規逾期未領車輛之機會，聯絡當時不知情休假回中部之己○○介紹與丁○○認識，丙○與丁○○二人即基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丁○○找到專事解體汽機車之金協聯實業有限公司（下稱金協聯公司）負責人鄭生，於八十八年二月間至海山分局拖吊場，丙○及丁○○告知前述二七七一九號（起訴書誤載為二九一七號）函（汽車五十一輛、機車四十六輛）、第二六三三號函（汽車二十一輛、機車二十七輛）之違規逾期未領車輛等係經公開標售，由丁○○得標，竟未經拍賣程序請鄭生拖走拆解，再將牌照繳回拖吊場以便向監理單位辦理註銷，使不知情鄭生以新台幣（下同）三十五萬元購得該批違規逾期未領車輛，並拖運至台北縣土城市○○路五十二號之金協聯公司，丙○及丁○○藉此變賣得利之方式，將職務上持有之非公用私有汽、機車侵占入己。嗣不知實情之鄭生並於八十八年四月六日開立中國國際商業銀行土城分行金協聯公司帳戶支票三十五萬元交予丁○○，丁○○則於同年五月八日提示兌現。㈡己○○係海山分局拖吊場警員，負責海山分局轄內違規汽機車之拖吊、罰款繳納及違規逾期未領汽機車之拍賣處理等事宜，係依法令服務於地方自治團體台北縣所屬機關而具有法定職務權限之公務員，緣行政院環境保護署（下稱環保署）為處理廢棄車之資源回收清除，定有資源回收基金之制度，每處理一部廢棄車，由環保署補貼處理費汽車八五０元、機車二五０元予回收廠商，惟補助對象須為合法來源之廢棄車輛，對於贓車、遺失車等來源不明之廢棄車輛則不予補貼，環保署並委由財團法人臺灣產業服務基金會（下稱產基會）辦理稽核認證廢棄車之來源。產基會依行政院環境保護署公告之廢機動車輛回收清除處理稽核認證作業手冊規定，辦理稽核認證，對於警察、環保單位標售之違規逾期未領車輛或廢棄車，得標之回收廠商需制作警環標售廢汽機車登記清冊（下稱警環清冊），載明引擎號碼等資料，由標售之警察或環保單位蓋章證明，由得標之回收商陳報產基會，產基會再與標售之警政環保單位派員共同實地稽核認證。鄭生於購得海山分局拖吊場上開違規逾期未領汽機車（汽車共七十二輛、機車共七十三輛）拆解處理，連同當時金協聯公司裡尚存有之其他廢棄機車，總計機車一六六輛，一併列入制作警環清冊（汽車僅登記六十九輛、機車則連同金協聯公司內其他廢棄機車九十三輛，共一六六輛），藉機順便蒙混蓋章以請領貼補費用，遂於八十八年三月十七日晚上八時十五分許，由丁○○陪同至海山分局拖吊場辦公室請該單位在清冊上蓋章證明。嗣後己○○明知清冊上登記之汽、機車有未經公開標售之情形，係丙○、丁○○私下變賣之職務上持有非公用財物（汽車共六十九輛、機車中之七十三輛），且鄭生此舉是為實現原價購廢汽、機車之目的，竟基於偽造公文書之犯意，對值班台入內探詢丁○○、鄭生等人來意之警員戊○○佯稱：「鄭生與丁○○是來蓋汽、機車之代保管條」，又未注意鄭生於清冊上尚夾帶金協聯公司之其他廢棄機車九十三輛，即逾越權限，同意丁○○使用放置於辦公室桌上之海山分局拖吊場告發單專用章，蓋於上開警環清冊之「警環單位標售欄」內，表示該廢棄汽、機車係海山分局拖吊場標售用意之證明，使鄭生得以向產基會申報為海山分局拖吊場標售之廢棄車輛之環保處理補助費，足以生損害於海山分局拖吊場及產基會廢棄汽、機車稽核之認證。㈢嗣於八十八年七月間，有民眾查詢被海山分局拖吊之車輛，丙○、己○○、丁○○等為恐事發，積極謀求善後事宜，由丙○、己○○及丁○○透過管道請板橋市公所執行中心主任吳源清及該執行中心拖吊場組長彭清順幫忙，請託以假拍賣、假點收方式，偽由丁○○參與形式上之比價，由丁○○得標後直接將價款繳入板橋市公所公庫，以求擺平此事，丙○乃再指示己○○、丁○○速將侵占變賣之違規逾期未領汽機車之牌照向鄭生取回，以便假點收、假拍賣後，向監理單位註銷牌照，鄭生在接獲通知後，即將該等號牌送至海山分局拖吊場交予丙○，思圖避人耳目。惟吳源清及彭清順警覺涉及違法拒絕配合辦理假拍賣假點收，因而無法再隱瞞其事，遂遭到查獲。二、認定被告犯罪之積極證據：㈠證人鄭生於調查局、偵查中及原審、本院歷審證稱事實欄所載被告丙○、丁○○佯稱系爭違規公告後未領回之廢棄汽機車是丁○○得標，其不知情以三十五萬元購得拖回拆解，拆解後與丁○○前往拖吊場，由己○○同意蓋告發單專用章於警環清冊上，證明係海山分局拖吊場標售之廢棄車輛，持以請領廢棄物處理補貼費用，證明被告等人上開之犯罪事實。㈡被告丙○及丁○○之供述及檢察官於八十九年六月十九日至海山分局拖吊場及金協聯公司拆解場勘查所製作之勘驗筆錄，證明該批未經點交拍賣程序之廢棄汽機車確實已移置鄭生公司並遭拆解完畢。㈢證人即產基會稽核員蕭新榮之證詞及蓋用海山拖吊場印章之警環標售汽機車登記清冊影本，證明金協聯公司鄭生確於八十八年四、五月間向「產基會」申報一批海山分局拖吊場標售之廢汽機車辦理稽核認證，申報清冊警環標售欄中蓋有標售單位海山分局拖吊場單位章及產基會於稽核認證前曾發函予海山拖吊場，惟海山拖吊場並未回覆該批汽機車有問題及施吊場未會同稽核認證之事實。㈣中國國際商業銀行土城分行三十五萬元支票影本，證明該批汽機車係由金協聯公司負責人鄭生以三十五萬元向被告丁○○所購買之事實。㈤臺北縣政府警察局北縣警交字第０九三０一七五九八六號函及臺北縣政府警察局海山分局九十八年九月四日北縣警海交字第0980032676號函，證明有關違規逾期未領汽機車，現行警察機關並無拍賣法源及臺北縣處理妨害交通車輛自治條例及臺北縣政府警察局拖吊車（場）執行違規停車車輛拖吊及保管作業相關規定，均無此種「違規逾期未領車輛，因故移至他處暫放」情形之作業規定。㈥被告丁○○之供述及證人鄭生證詞，證明於前述汽機車遭變賣拆解後，被告丙○即委由被告己○○處理，惟被告己○○告知渠會和被告丁○○安排板橋市公所幫忙解決此事，且金協聯公司向「產基會」辦理稽核認證之函文上蓋有證明海山分局拖吊場標售的單位章，係己○○所蓋等情。㈦證人董玉枝及吳源清之證詞，證明海山分局僅負責處理有牌照的車輛拖吊，沒有牌照的廢棄車輛則由板橋市公所環保單位的拖吊場來處理等情。㈧產基會（八八）財台產基字第八八二五八號及第八八四二四號函，證明產基會曾向海山分局拖吊場及海山分局確認上開廢汽機車是否係該單位標售，惟均未回覆該批汽機車有問題，產基會始辦理稽核認證等情。㈨法務部調查局九十六年三月五日調科參字第０九六０００七八六００號函復本院，並檢送測謊程序說明、被告丁○○之測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題組（包含檢測方法）、生理紀錄圖、測謊儀器運作情形、測謊施測環境評估、施測者專業資格證明，證明被告丁○○供述之「三十五萬元係金協聯交付其標購廢車預付之標金」等情係屬不實。㈩證人戊○○之證詞，證套要在警環清冊蓋單位關防，必須呈報海山分局，以分局名義蓋印始能為之，而拖吊場之告發專用章平常固然是放在拖吊場值班台，但警員要用時不必經任何手續即可取用及己○○曾向其告知鄭生與丁○○是來蓋前批拖走廢汽、機車之代保管條等情。 證人林金忠、薛德民之證言，證明八十九年三、四月間渠等至海山分局拖吊場時，本件車輛均已不在現場。 證人吳源清、彭清順之證言，證明被告等人確有請託配合辦理為假買賣、假點交等事宜。 證人黃啟安之證言，證明經分局公告逾期未領回的車輛，由其將拖吊場所提之車籍相關資料簽辦函送給板橋市公所辦理拍賣，板橋市公所在收到函後，則與拖吊場聯繫並辦理點交事宜，如無誤則予點收，辦理拍賣，拍賣結束後再函復給本分局，由本分局負責辦理車牌之註銷等情。三、被告等人辯解要旨：㈠被告丙○辯稱：我係依上級指示，經里長丁○○介紹，將該批汽機車暫時移至金協聯公司寄放，並有拍照及將金協聯公司名片送交海山分局一組，絕無侵占盜賣車輛，至丁○○是否私下將車變賣，鄭生將車解體，我並不知情，亦無與己○○、丁○○二人於事發後，透過管道請市公所執行中心主任吳源清、組長彭清順幫忙為假拍賣、假點收。㈡被告己○○辯稱：我休假中接獲丙○電話，乃請里長丁○○幫忙找場地，移車後第二天，我有與丙○及證人戊○○到金協聯公司拍照備查，後來丁○○帶鄭生來拖吊場，告知要蓋章證明車輛是拖吊場所寄放，非來路不明車輛，當時我已下班交接給戊○○值班，我知道他們蓋的是告發專用章，至何人所蓋，實際內容為何，則不清楚，我並無偽造文書之犯意及行為。㈢被告丁○○辯稱：我僅是幫己○○代尋車輛寄放場地而已，之後陪同鄭生至拖吊場蓋章，是要證明車輛是拖吊場所寄放，非來路不明車輛，戳章是鄭生自己蓋的，我不知鄭生竟擅自將車解體，鄭生開立三十五萬元支票，是要請我幫忙標買這批車子，我有去板橋市公所瞭解何時要拍賣。四、爭點整理：本件檢察官起訴意旨認被告丙○藉板橋市公所暫時無法點收該拖吊場違規逾期未領車輛之機會，與丁○○共同意圖為自己不法之所有，先由丁○○介紹鄭生洽購該批汽機車，經鄭生於八十八年二月間前往海山分局拖吊場估價，丙○、丁○○在場陪同估價，並告知鄭生上開汽、機車等係經公開標售，由丁○○得標，請鄭生拖走拆解，再將牌照繳回拖吊場以便向監理單位辦理註銷，使不知情鄭生以三十五萬元買下該批違規逾期未領車輛並拖至金協聯公司解體場（位台北縣土城市○○路五十二號）鄭生於八十八年四月六日開立中國國際商業銀行土城分行金協聯公司帳戶支票三十五萬元予丁○○作為購買前述違規逾期未領車之對價，丁○○於八十八年五月八日提示兌現。又鄭生在購得前述海山分局拖吊場違規逾期未領汽機車拆解處理後，並對該批廢汽機車製作「警環標售廢汽機車登記清冊」，再由丁○○陪同至海山分局拖吊場請該單位在清冊上蓋章證明，己○○明知該批違規逾期未領之汽機車未經公開標售，竟基於偽造公文書之犯意，仍盜用該單位章於上開清冊之警環單位標售欄上蓋章證明係海山分局拖吊場標售。使鄭生得以向產基會申報前述海山分局拖吊場標售之廢棄機車一六六輛清冊辦理稽核認證，經產基會依規定辦理稽核認證。八十八年五月間鄭生再向產基會申報前述海山分局拖吊場標售之廢棄汽車六十九輛清冊辦理稽核認證，亦經產基會書面審核並同意稽核認證，使鄭生再據以向行政院環保署申領補貼處理費。至八十八年七月間，因民眾向黃啟安查詢被海山分局拖吊之汽車，丙○知無法隱瞞私下盜賣違規逾期未領車輛之事，始據實以告，表示會私下擺平此事，丙○、己○○、丁○○等為彌補私下變賣違規逾期未領汽機車之事，即透過管道請板橋市公所執行中心主任吳源清幫忙，讓丁○○參與形式上之比價，丁○○得標後直接將價款繳入板橋市公所公庫，另丙○再指示己○○、丁○○儘快將前述盜賣予鄭生之違規逾期未領汽機車之牌照向鄭生取回，以便一併解決，等板橋市公所幫忙辦理假點收、假拍賣後，向監理單位註銷牌照，而鄭生在接獲己○○、丁○○通知後，立即將牌照送至海山分局拖吊場交予丙○點收。吳源清為處理此事，請板橋市公所執行中心拖吊場組長彭清順、督導薛德民、林金忠等至海山分局拖吊場和丙○、丁○○協商配合辦理點收，惟彭清順拒絕配合辦理假點收拍賣而使此事無法再隱瞞而曝光。而認被告丙○、丁○○所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第三款侵占職務上持有非公用私有財物罪；被告己○○所為，係犯刑法第二百十八條第一項盜用公印文罪。惟被告三人均否認有侵占職務上持有非公用私有財物罪或盜用公印文罪，被告丙○辯稱係台北縣縣長指示須限期，始將該汽機車移置鄭生之汽機解體廠，我未得一毛錢，不知丁○○變賣該批汽機車云云；被告己○○辯稱海山分局拖吊場印文非我所蓋，係丁○○或鄭生自己蓋章云云。被告丁○○辯稱板橋市公所辦理拍賣時，由我承標即可繳付板橋市公所云云。故本案被告等人是否確有公訴人所指之犯行，茲就本案首應釐清之爭點分述如下：㈠依海山分局於八十七年十一月四日以海警交字第二七七一九號函及八十八年一月二十八日再以海警一交安字第二六三三號函公告之廢棄汽、機車之數量究有多少。㈡海山分局於八十七年十一月四日以海警交字第二七七一九號函公告，分局拖吊場違規逾期未領汽車五十一輛、機車四十六輛及八十八年一月二十八日再以海警一交安字第二六三三號函公告，分局拖吊場違規逾期未領汽車二十一輛、機車二十七輛（合計汽車七十二輛、機車七十三輛）非公用私有汽、機車係暫時寄放於金協聯公司遭鄭生擅自拆解或係經被告丙○與丁○○共同予以侵占交付鄭生拖回拆解。㈢鄭生所交付予被告丁○○之三十五萬元係購買上開廢汽、機車之對價抑或係預付之標金，被告丙○、丁○○是否因而獲有不法利益。㈣被告己○○是否有明知清冊上登記之汽、機車有未經公開標售，係丙○、丁○○私下變賣之職務上持有非公用財物，竟仍基於偽造公文書之犯意，逾越權限同意丁○○使用海山分局拖吊場告發單專用章，蓋於上開警環清冊之「警環單位標售欄」內，使鄭生得以向產基會申報為海山分局拖吊場標售之廢棄車輛並報環保署獲得補助，而足以生損害於海山分局拖吊場及產基會廢棄汽、機車稽核認證之行為。㈤被告三人是否有於事件曝光後，向吳源清、彭清順等人請託辦理假買賣、假點交等事宜，企圖隱瞞渠等之犯行。五、本院之判斷：甲、程序部分：㈠按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求，具有重要關係。本件證人鄭生、蕭新榮、黃啟安、吳源清、彭清順、林金忠、薛德民、黃明冠、謝志東於調查局之陳述，依其記載內容，均係採取一問一答方式，且較少權衡利害得失或受他人干預，復參諸證人等在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，依憑個人知覺經驗所為之供述，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其警詢筆錄內容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑。綜上情況判斷，本院認上開證人等於警詢、調查局時之陳述，具有較可信之特別情況，且渠等警詢及調查局筆錄均基於發見真實之需求而有重要關係，為證明犯罪事實之存否並有必要，故渠等於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，依法均有證據能力。㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人鄭生、董玉枝於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。㈢被告丙○、己○○、丁○○於警詢、偵查中之供述是否具有證據能力： ⒈按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又以共同被告之自白或其他不利於己之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，不特與利用該被告自己之自白作為其犯罪之證據同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於其他共同被告而為虛偽供述之虞。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，共同被告之自白或其他不利於己之陳述固得作為認定其他共同被告之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共同被告自白之真實性，始得採為斷罪之依據。而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證該陳述之犯罪非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實性，即已充分。又得以佐證者，雖非直接可以推斷該被告實施犯罪，但以此項證據與共同被告之陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實，仍不得謂非屬補強證據（最高法院八十八年度台上字第五二三三號、九十五年度台上字第一九八二號判決意旨參照）。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍屬獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院九十四年度台上字第四四五三號判決意旨參照）。本件，共同被告丙○、己○○、丁○○經本院前更二審審理時依證人地位到庭，惟渠等部分證言與調查筆錄之關於本件案情之供述有所出入，渠等於調查站製作筆錄時，距案發時間較近，記憶猶新，較無權衡利害關係，是渠等於調查站之供述有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據。 ⒉按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，依同法第一百八十一條規定，得拒絕證言。又證人有第一百八十一條之情形者，依同法第一百八十六條第二項規定，應告以得拒絕證言。再刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力。本件被告丙○、己○○、丁○○於偵查中因係以被告身分傳訊而未經具結，惟業經本院前更二審審理時依分別證人地位到庭，依法具結陳述後，並予被告等互相對質詰問之機會（見本院更二審卷二第九０至一０一頁），且本院審理時，並再提示證人等上開各該供述筆錄及要旨，由被告等依法辯論，有本院審判筆錄可考，則渠等於偵查中所為之供述證據，雖屬傳聞證據，惟並無顯不可信之情形，應有證據能力。㈣其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告、辯護人於原審及本院審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，或有刑事訴訟法第159條之4第3款其他可信特別情況下所製作之文書，而得作為證據，均認有證據能力，併予敘明。乙、實體部分：㈠被告丙○、丁○○共同公務員侵占系爭職務上持有之非公用私有廢棄汽機車之證據及理由： ⒈丙○係台北縣政府警察局海山分局（下稱海山分局）交通分隊小隊長兼海山分局拖吊保管場（下稱海山分局拖吊場）主任，負責海山分局轄內違規汽機車之拖吊、罰款繳納及違規逾期未領汽機車之拍賣處理等事宜，係依法令服務於地方自治團體台北縣所屬機關而具有法定職務權限之公務員；丁○○則曾從事廢棄汽機車之解體及零件買賣等工作，並擔任里長職務。適於民國（下同）八十七年十一月間，海山分局拖吊場保管之違規逾期未領汽機車依規定通知車主及公告後，仍無人認領，須移交台北縣板橋市公所防治公害美化環境執行中心拖吊場點收，再由板橋市公所辦理公開招標拍賣，惟板橋市公所執行中心拖吊場因本身廢棄車堆置滿場，無法容納海山分局拖吊場之違規逾期未領車輛，故簽准：「等執行中心拖吊場之廢棄車輛清除拍賣後，再請海山分局之違規逾期未領車輛進場辦理點收後拍賣」。適臺北縣長蘇貞昌指示依規定清除各分局拖吊場之違規逾期未領車輛，丙○即藉板橋市公所暫時無法點收該拖吊場違逾期未領車輛之機會，聯絡當時不知情休假回中部之己○○介紹與丁○○認識，由丁○○找到專事解體汽機車之金協聯實業有限公司負責人鄭生，於八十八年二月間至海山分局拖吊場，請鄭生拖走拆解，並拖運至台北縣土城市○○路五十二號之金協聯公司等情，業據被告丙○、丁○○供明在卷。而海山分局拖吊場上開違規逾期未領汽機車，雖曾於八十八年二月四日經海山分局以海警一交安字第二九一七號函移送板橋市公所辦理拍賣，副本曾予該分局拖吊場主任丙○辦理點交，惟板橋市公所執行中心拖吊場因本身廢棄車堆置滿場，無法容納海山分局拖吊場之違規逾期未領車輛，故簽准：「等執行中心拖吊場之廢棄車輛清除拍賣後，再請海山分局之違規逾期未領車輛進場辦理點收後拍賣」，迄今仍未經板橋市公所公告、擇期拍賣乙節，為被告丙○及丁○○所供明；本件案發後，據證人即板橋市公所市長室秘書林金忠於調查局詢問時亦證稱：「（前述貴執行中心有那些人至海山分局拖吊場點收前述海山分局拖吊場移交予執行中心之違規逾期未領車輛？）有主任吳源清、本人及薛德民、彭清順等人前去海山分局拖吊場，而海山分局拖吊場主任丙○陪同我等點收，另外還有一位丁○○里長在場」、「本人原先不認識丁○○里長，當日經丁○○里長自我介紹，本人才認識丁○○，本人也不知道丁○○為何要在現場陪同」、「（你等前去海山分局拖吊場點收之結果為何？）本人陪同前去點收，結果海山分局拖吊場內並無前述該批違規逾期未領之汽機車，主任丙○告知該批車拖到民間拖吊場擺放，但目前已不見了，無法移交給本執行中心．．．」；證人薛德民亦證稱：「本人陪同前去點收，結果海山分局拖吊場內並無前述該批違規逾期未領之汽機車，主任丙○也無法交待該批汽機車之去向．．．」（見偵A卷第一四二頁、一四四頁反面）；證人彭清順亦稱：「．．．本人和吳源清到海山拖吊場以後丙○和丁○○也在場，本人發現海山分局拖吊場內並沒有前述之違規逾期車輛．．．」等語（見偵查Ｂ卷第七頁反面），且該批汽機車確實已移置鄭生公司並遭拆解完畢，亦經檢察官於八十九年六月十九日至海山分局拖吊場及金協聯公司拆解場勘查無誤，製有勘驗筆錄存卷可考（見偵查Ｂ卷第十六、十七頁），從而，該批汽機車已由被告丙○、丁○○同意移置於金協聯公司負責人鄭生經營之保養廠並遭拆解等情，堪信為真實。 ⒉本案廢棄汽機車未經板橋市公所環境美化執行中心點交公開拍賣，係由被告丙○、丁○○二人佯稱以業經公開標售由丁○○得標為由，轉賣予鄭生拖至金協聯公司拆解，並非暫時移置寄放於鄭生經營之金協聯公司，遭鄭生擅自拆解變賣：⑴證人鄭生之證言，證稱其以三十五萬元對價買受本案之汽機車，拖回拆解：證人即金協聯公司負責人鄭生於臺北縣調查站調查時及偵審中證稱：當時丁○○、丙○均在現場，被告丁○○告知我該批汽機車係標售海山分局拖吊場之廢棄車要轉售，經丁○○安排至海山分局拖吊場和主任丙○會面，丙○也告知該批汽機車經合法拍賣由丁○○得標，並指示廢棄機車位置，我信以為真，嗣乃開立中國國際商業銀行土城分行三十五萬元支票予丁○○，並自海山分局拖吊場將該批汽機車拖回公司拆解，拖吊時丙○有在場，除我公司之拖車司機八台拖車外，還有海山分局海山拖吊場的大型拖車二台也同時幫忙我們拖，該批汽機車係我價購而來，非海山分局拖吊場暫時移置保管存放，我後來另曾與丁○○一起去拖吊場，拖吊場主任丙○不在，．．．在警環標售廢棄機車登記清冊蓋海山拖吊場之橢圓印章，並持向環保署委託之產基會辦理稽核認證，請領貼補處理費等語綦詳（見偵查Ａ卷第八五至八七頁、一五一頁、一五二頁；Ｂ卷第三五頁反面至三六頁、五四頁反面至五九頁、一五二頁；原審卷第二六頁、第一一四至一一六頁；本院上訴卷第三七頁；本院更二審卷一第一二七至一三０頁；本院更三審九十六年十一月八日審判筆錄）；被告丙○於偵查中雖辯稱：「（問：為何移置該處沒有寫保管書或切結書？）里長說他要標這些車輛，所以就沒有寫保管條」（見偵查Ｂ卷第一三六頁）；核與被告丁○○於偵查中供稱：「己○○打電話給我，我就去拖吊場，己○○不在場，他叫我去拖吊場找他們主任，因為我以前有標過他們的車子，我說我沒有在做，我就介紹鄭生給他... 」、「（問：後來車子如何處理？）我跟鄭生說，如市公所要標售，由我來標」等語（見偵查Ｂ卷第一五三頁）雖無不符，惟該廢棄汽機車係未經板橋市公所點收及公開標賣，如將來依法定程序公開標賣，亦未必能由被告丁○○得標；參以證人鄭生於調查局詢問時證稱：「．．我們自己去標購的廢棄車輛或是向他人轉購來拆解的車輛，當我們拆解完或任何時間（不可拖太久）都要將該等車輛的牌照（大牌）繳回原單位繳銷，這些原拍賣單位也都會催繳大牌，但是海山拖吊場這批標售拆解的車輛，我在八十八年五、六月拆解完，拿報環保署清冊到拖吊場用印時，也告知該批車輛已拆解掉，可是直到八十九年二、三月拖吊場的警員己○○和丁○○里長才一直不斷打電話告訴我要將前述車輛的大牌儘進繳回，因為期間隔了將近十個月，我找了一陣子才分二次送到海山拖吊場．．．都是交給拖吊場的主任，由他指示收下．．．」等語（見偵查Ｂ卷第六十頁反面）；證人黃啟安亦稱：「（你督促丙○將該批車輛尋回，丙○如何處理？）丙○遲未處理，直至今年（八十九年）三月間，丙○向我表示該批車輛已經處理好，點交給板橋市公所，要我發文給板橋市公所詢問處理的情形．．．」等語（見偵查Ｂ卷第一一六頁），足證該廢棄汽機車於移至金協聯公司即已遭拆解，被告丙○、丁○○明知該違規逾期未領汽機車，未辦理點交且移置於鄭生之金協聯公司保養廠後即已拆解變賣，卻仍於事後向黃啟安謊稱該批車輛已點交板橋市公所，所辯因暫時移置寄放而未立保管條云云，是否諉卸之詞，殊堪置疑，此外，並有鄭生交付所購汽機車價金之三十五萬元支票影本及蓋用海山拖吊場印章之警環標售汽機車登記清冊影本在卷可按（見本院更二審卷一第二０七頁、偵查Ａ卷第一一一至一四０頁）。 ⑵本案廢棄之違規汽機車移至鄭生經營之金協聯公司雖無相關之標準作業規定，惟移至金協聯公司並寄放除未立有切結書、保管條，亦未支付任何保管費用，顯非暫時寄放金協聯公司保管： ①被告丙○之辯護人雖辯稱：本案廢棄汽機車係暫時移置保管，證人戊○○在原審也證明被告丙○將車移給鄭生只是為暫時保管，並非侵占盜賣云云。然查，證人戊○○於原審中係證稱：他在幫忙挪動車子讓鄭生拖走時，有問丙○主任，為何要由鄭生移走車子，丙○說因為上級指示要清理，所以找地方暫時寄放那些汽、機車等語（見原審卷第一一七頁）。核該證詞顯示，證人戊○○對於鄭生將拖吊場車輛移出之原因究竟為何本不知情，是向被告丙○詢問後，才經被告丙○告知要暫時交付保管，惟被告丙○如有私下侵占盜賣犯行，原不可能向未參與犯罪之戊○○吐實，故當日移出車輛之原因，自不能以聽聞被告丙○當時片面說詞為佐，是證人戊○○之證詞並不足為被告丙○有利之證明。 ②關於清理違規逾期未領汽機車之法源及本件違規逾期未領汽機車之處理程序：有關違規逾期未領汽機車，現行警察機關並無拍賣法源，為維持拖吊場可用空間，各分局均委請轄區公所，依廢棄物清理法代為清理，此有臺北縣政府警察局北縣警交字第０九三０一七五九八六號函在卷可參（見本院更二審卷一第二七五頁）。另經本院函詢臺北縣政府警察局海山分局關於無人認領之車輛，如因故移至他處暫放，貴單位以往移置過程之正常標準作業程序如何？經該局函覆亦稱：查有關違規逾期未領車輛拍賣事宜，於八十七年間因道路交通管理處罰條例等相關法規尚未修訂，拖吊係依據臺灣省處理妨害交通車輛辦法執行，次查八十九年一月二十八日訂定之臺北縣處理妨害交通車輛自治條例及臺北縣政府警察局拖吊車（場）執行違規停車車輛拖吊及保管作業相關規定，均無此種「違規逾期未領車輛，因故移至他處暫放」情形之作業規定。經詢問臺北縣政府警察局交通警察大隊拖吊業務承辦人警員王賢志亦表示，當時對此種「違規逾期未領車輛，因故移至他處暫放」之情形，並無訂定相關標準作業程序或規定等情，有該局九十八年九月四日北縣警海交字第0980032676號函在卷可稽（見本院更四審卷第八十一頁），則就違規逾期車輛因故移置他處，雖乏法源之依據。惟證人即環保局四課技佐董玉枝於調查局詢問時證稱：「（廢機動車輛查報移置等作業程序為何？）分為二部分，一是無牌照之廢棄車輛是由各鄉鎮市公所負責查報、通知、拖吊、移置、公告、處理拍賣，拍賣所得歸鄉鎮市公所公庫所有，二是有牌照之廢棄車輛歸本局處理，先由警察局負責查報、通知再由本局負責拖吊、移置、公告、處理拍賣，拍賣所得款項歸縣公庫所有」、「（各地警分局拖吊之違規逾期未領回車輛如何處理？）本人所知是警察局曾簽文給縣長關於違規逾期未領車輛如何處理，縣長批示交由各鄉鎮公所辦理拍賣，所得款項歸鄉鎮市公所公庫所有，縣警局該簽文有敬會過本局，至於警分局如何和鄉鎮公所協調處理違規逾期未領回之車輛拍賣事宜，這要問警分局及各鄉鎮市公所」等語明確（見偵查Ｂ卷第一二八頁、一二九頁）。又證人黃啟安於調查局詢問時證稱：「（違規車輛拖吊之作業程序為何？）台北縣警察局交通隊海山分隊將轄違規停放的汽機車拖吊至海山違規車輛拖吊保場保管，逾三天後如車主未前去領車，則會寄發通知書告知車主所屬之車輛業經拖吊至海山違規車輛拖吊保管場保管，請車主儘速將車輛領回，如逾一般期間車主仍未前去領車，則該拖吊保管場會將車籍相關資料函請本分局（海山分局）辦理公告的程序，由我簽辦公告的函稿，並發函給全省的縣（市）警察局張貼，如逾期車主仍未領回者，則依法來處理」、「因先前的規定未竟明確，所以經公告後仍未招領的車輛仍放在拖吊場裏保管，直至八十八年一月間台北縣政府八十八年一月十三日北府警交字第一五七九二函表示，於八十八年以前經公告逾期未領回之車輛，依廢棄車輛處理辦法移請板橋市公所辦理拍賣，拍賣之價款解繳公庫」、「經本分局公告逾期未領回的車輛，由我將拖吊場所提之車籍相關資料簽辦函送給板橋市公所辦理拍賣，板橋市公所在收到函後，則與拖吊場聯繫並辦理點交事宜，如無誤則予點收，辦理拍賣，拍賣結束後再函復給本分局，由本分局負責辦理車牌之註銷」、「拖吊場所提供的車籍資料為車號、拖吊日期及拖吊場通知車主之日期，我再根據車號查出車輛號碼及車主姓名、地址並彙整成冊」等語（見偵查Ｂ卷第一一三頁、一一四頁），從而，由上述證人之證言可知本件逾期未領車輛之拍賣應由板橋市公所辦理點收、拍賣，所賣得之款項亦應繳回公庫，為正常之處理程序，至為明確。 ③關於本件逾期未領汽、機車輛移置鄭生之公司均未填載保管條或工作紀錄表，已為被告等所自承，且遍核卷附之海山分局拖吊場八十七年七月三十一日至八十八年十二月十三日止二本工作紀錄表（詳外放證物袋），確實無車輛移出拖吊場之紀錄，及鄭生所出具之保管條或切結書。雖證人即台北縣警察局交通勤務組組長劉勝男於本院上訴審時證稱：因為沒有車輛移出之狀況，所以沒有寫過工作紀錄表等語（見本院上訴卷第五十二頁），另證人即海山拖吊場管理員連順興、技工甲○○於原審亦證稱：海山拖吊場在本案發生以前，尚未有過移出車輛之經驗等語（見原審卷第三一五頁、三一六頁）及證人即海山分局負責督導拖吊場之一組組長乙○○於本院更二審準備程序中亦證述：違規逾期未領汽機車移車作業，乃其第一次碰到，因係其要被告丙○透過關係找收容場地，故不好再要求書立保管條，僅要被告丙○照相存證等語（見本院更二審卷一第一一四頁），惟據證人即海山分局副分局長黃明冠、第一組組長謝志東於調查局調查時均證稱：拖吊場車輛至其他地點保管，要制作保管條及載明於工作紀錄表等情（見偵查Ａ卷第五十頁背面、五十九頁），可知證人黃明冠、謝志東所證，係將拖吊場車輛移至其他地點保管，所應遵守之正常作業程序，資以控管車輛去向暨取回時有所供憑。證人劉勝男、連順興、甲○○所證述，不過點明海山拖吊場在本案發生前，並未有過移出車輛之經驗事實，非表示拖吊場移出車輛按規定不用登載，與黃明冠、謝志東首開證言並不相悖，自不得作為被告所辯移出車輛毋書立保管條及切結書及登載於工作紀錄簿作為日以取回之依據。 ④又證人乙○○、分局警員黃啟安於原審及本院前更審調查時，雖另證稱有要丙○透過關係找收容場地，不好再要求書立保管條，僅要被告丙○照相存證作為將來取回核對暨證明之依據等語；被告丙○有向渠等報告將車輛移置私人場地，及至車場照相存證乙事（見原審卷第一三三頁；本院更二審卷一第一一一、一一四頁）。惟參閱由被告丙○於汽、機車移置金協聯公司後前往拍照之相片（詳見外放證物袋），其並非逐輛拍照，又無法一一清楚明晰得見每輛車及其車牌號碼，則於未書立保管條之情況下，將來該批汽、機車再移回海山分局拖吊場時，又如何稽核？是否僅虛應拍照存證乃為事後得以卸責之用，已非無疑。再勾稽被告丙○於偵查中經檢察官訊以，為何移置該處沒有寫保管書或切結書時供稱：「里長說他要標這些車輛，所以就沒有寫保管條」等語（見偵查Ｂ卷第一三六頁），與證人鄭生所述丙○、丁○○稱已由丁○○標得系爭廢棄汽機車而轉售拖回拆解等情，參互以觀，顯見本案廢棄汽機車遷移後即將進行拆解變賣，因此而蓄意不留相關憑據，以供將來可正確核對取回進行點交拍賣之依據，證人乙○○所述因要被告丙○透過關係作為收容場地，不足作為有利被告之證據。況證人乙○○、黃啟安所得知車輛移置鄭生之公司在土城之車場係經由被告丙○所告知，則被告丙○究竟是為暫時保管抑或藉機侵占變賣，而將車輛移交給鄭生，自不能以證人乙○○、黃啟安事後聽聞被告丙○之片面說詞為被告所辯因暫時移置保管毋庸立保管條及切結書之佐證；再被告丙○所照之相片也未能清楚明晰得見每輛車及車牌號碼，用作將來取車憑據之價值甚低，已詳如前述。證人黃啟安更證稱：在八十九年三月，丙○有向我表示該批車輛已經處理，並點交給板橋市公所，嗣後我發現丙○欺騙等語（見偵查Ｂ卷第一一八、一一九頁），顯見被告丙○向海山分局黃啟安、乙○○報備並照相之舉，不過應其指示，除以照相虛應上級，事後更謊稱已處理並點交給板橋市公所，以釋該局督導長官日後疑心及追查，實無解於渠早已侵占變賣之事實，被告丙○與丁○○之辯護人以丙○有向乙○○及黃啟安報備，並有照相之舉，辯稱渠二人並無侵占犯行，實不可採。 ⑤且依被告丙○所供及證人鄭生之證述，前開車輛移置金協聯公司並未繳付任何保管費用（見偵查Ｂ卷第一一０頁、第三六頁），查金協聯公司的場地僅能容納一百輛汽車左右，亦經鄭生在臺北縣調查站調查時陳明（見偵查Ｂ卷第三五頁背面），以該批移置之汽機車輛佔據鄭生公司車場之容積七成以上，甚為影響公司所營其他待解體汽機車之出入調度與解體工作之情以觀，鄭生又豈可能免費提供場地並為被告丙○等人保管該批車輛，甚至主動無償花二天時間，以金協聯公司之吊車將該批車輛拖回公司（見偵查Ｂ卷第五五頁）？果若該批車輛確係要寄放於金協聯公司，理應由海山拖吊場支付保管費用，縱使無償寄放，揆諸常情斷無由受寄者鄭生再支付三十五萬元予丁○○之理？相對地，被告丙○等人在無對價擔保及相關確切可供核對證明之資料下，豈有可能放心將職務上所負責保管之汽機車任意存放在足以影響他人事業營運場地之理？且鄭生果係受寄託而擅自拆解該批車輛，豈敢於拆解後即編列警環標售廢棄機車登記清冊，公然前往海山拖吊場要求蓋印以為證明，並持向產基會辦理稽核認證，請領貼補處理費，此不啻自曝其罪行？再參以證人吳源清上開「被告丁○○於其至拖吊場時，曾對之聲稱『車被業者變賣掉』」之證述（見原審卷第一四八頁），均足徵被告丙○等辯稱僅將汽、機車暫時移置鄭生公司保管，有留照相存查云云，均屬飾卸之詞。 ⑥辯護人辯以逾期未領之汽機車，須先移至板橋市公所執行中心拖吊場，始得進行拍賣，經公開拍賣後，由得標者持該中心開立之繳款書及得標明細表，於繳款後直接由執行中心拖吊場領車，並無向其他場所領車之情形，本件證人鄭生領車未經上開程序，其一再堅稱係向被告價構，顯非事實且與常情不符云云。惟查辯護人上開所辯者，係指投標拍賣之正常程序，惟對於分局或海山拖吊場是否辦理逾期未領汽機車之拍賣程序，一般人甚或經營標買該類汽機車事業之人未必熟悉，何況本件被告丁○○係向鄭生聲稱該逾期未領之汽機車係其標得，以三十五萬元向被告丁○○購買，逕向海山拖吊場取車，現場復有被告丙○及海山拖吊場人員協助清點及移車，否則鄭生當亦無從知悉何處之車輛係可拖吊，而有關清冊及繳款由被告丁○○處理，內心自無來源不明之疑慮。此觀證人鄭生於原審證稱：「如果是我自己標到的，就會有繳款書及清冊，如果是向標到的人轉買過來，就不一定，有時有，有時沒有，本件我並沒有看到繳款書及清冊，也沒有去要，因為當時我想，這些車是從海山拖吊場拖出來的，應該不會有問題」等語自明（見原審卷第一二二頁），辯護人上開所辯尚無可採。 ⑶最高法院發回意旨略謂關於被告侵占之廢棄汽機車究竟數目若干？是否包括無牌照之汽機車，是否亦在侵占之範圍，鄭生警環清冊所申報請領廢棄物處理補償費與海山分局於八十七年十一月四日以海警交字第二七七一九號函及八十八年一月二十八日再以海警一交安字第二六三三號函公告之廢棄汽機車數量不同應予查明一節： ①依海山分局於八十七年十一月四日以海警交字第二七七一九號函公告，分局拖吊場違規逾期未領汽車為五十一輛、機車為四十六輛；八十八年一月二十八日再以海警一交安字第二六三三號函公告分局拖吊場違規逾期未領汽車為二十一輛、機車二十七輛，共計有汽車七十二輛、機車七十三輛：被告丙○、丁○○二人於八十八年二月間將海山拖吊場內逾期未領之汽、機車移置到鄭生之公司，侵占盜賣之車輛數目，被告丙○自白所供係按前開第二七七一九號函（汽車五十一輛、機車四十六輛）、第二六三三號函（汽車二十一輛、機車二十七輛）所示移交車輛，核應為汽車共七十二輛、機車共七十三輛，與證人鄭生在偵查中及原審法院調查時所稱，當時移置的車輛數目，是警環標售廢汽機車登記清冊（下稱警環清冊）上登載的汽車六十九輛、機車一百六十六輛乙節雖有不同，而證人鄭生在偵查中更證述海山拖吊場的數目並非實際數量，只是帳面上數字，因為拖吊場遇沒有牌照或是不易辨識的車輛就沒有列帳管理，而拖吊場會順便把未列帳的一併移交回收業者處理，但資源回收業者則要依實造冊給產基會申請補助，否則就會造成自己的損失云云（見偵查Ａ卷第八五頁）。然查：海山分局僅負責處理有牌照的車輛拖吊，沒有牌照的廢棄車輛則由板橋市公所環保單位的拖吊場來處理等情，業各據證人即台北縣政府環保局第四課技佐董玉枝及執行中心主任吳源清分在偵查及本院更一審調查時敘明（見偵查Ｂ卷第一二八頁背面；本院更一審卷第五九頁）。而證人即八十八年二月底在海山拖吊場協助挪移車輛之警員戊○○及技工甲○○在原審時，也均證實當天是依照分局已經公告的逾期未領汽、機車二份清冊，由甲○○負責清點，並在清冊上打勾，再挪移車輛，鄭生來拖車時，都是移出有連同車牌的車輛之事實（見原審卷第一一七、一二０頁，第三一七、三一八頁），可見海山拖吊場並無鄭生所述之不含車牌之廢汽、機車，且被告丙○將車輛移置鄭生之公司予以侵占盜賣的數目，應就是第二七七一九號函與第二六三三號函所附二份汽、機車清冊上的數目（汽車共七十二輛、機車共七十三輛）無誤。 ②警環清冊上顯示之汽車六十九輛、機車一六六輛與上開二函示之車輛數目不符之理由：證人戊○○於原審審理時證稱：「海山拖吊場內的汽機車都是有登記紀錄的，而且都有車牌，鄭生當時來拖車時，是連同車體和車牌一起拖走的，後來我和丙○、己○○去鄭生公司拍照存證時，車牌也都還在車上」等語（見原審卷第一二○頁），則被告丙○、丁○○於八十八年二月間將海山拖吊場內逾期未領之汽、機車移置到鄭生之公司侵占盜賣之車輛數目，應係前揭第二七七一九號函與第二六三三號函所附二份有登記之汽、機車清冊上的數目（汽車共七十二輛、機車共七十三輛）無誤，而非鄭生所提警環清冊上顯示之汽車六十九輛、機車一百六十六輛（見本院上訴審卷第五十七至七十五頁，本院上訴審卷第五十三頁訊問筆錄載鄭生證稱機車共有一六五輛，應係口誤）。而鄭生以三十五萬元價購，究係如何計算出來，語意支吾，且其亦承認從海山拖吊場將違規逾期未領汽機車拖吊時，金協聯公司裡尚有其他廢棄汽機車等情，就機車數量（按：鄭生向產基會申請稽核認證之汽車六十九輛、機車一六六輛）超出七十三輛部分，顯有在清冊上灌水，藉機順便蒙混蓋章以請領貼補費用之情形。準此，該多出之九十三輛機車自非被告丙○、丁○○、己○○所擅自侵占之逾期未領機車，鄭生以三十五萬元向丁○○買受者，實係汽車七十二輛及機車七十三輛，而非汽車六十九輛及機車一百六十六輛。 ③證人甲○○於本院審理時雖證稱：曾用拖吊場內之清冊清點移走之車輛等情，惟亦稱不知所用之清冊是否係海山分局兩份公函所附之清冊（見本院更四審卷第163頁反面、第164頁），且經本院函詢臺北縣政府警察局海山分局關於被告丙○於八十七年間將八十七年十二月三十一日前違規逾期未領回車輛運至金協聯公司，有無對各汽機車逐輛拍照，並詳載書立各該汽機車車牌碼之車輛保管條等資料，以供日後稽核？經該局函覆稱：查當時丙○等確僅對移置車輛逐批拍照存證，亦未備有逐輛拍照之照片及詳載書立各該汽機車車牌號碼之車輛保管條等資料等情，有該局九十八年九月四日北縣警海交字第0980032676號函在卷可稽（見本院更四審卷第八十一頁）。且證人乙○○於本院審理時亦證稱：「（當時這批車輛，移置鄭生的保養廠你知道否？）我事後照相才知道」、「（你除了看到照片外，有無看到製作詳細的清冊？且清冊詳細記載每一輛的引擎及車牌號碼？）沒有，我只看到照相」、「（海山分局一組是否曾經接到海山拖吊場呈報保管車輛之清冊？）我沒有看到清冊」、「（你當時有無告訴丙○，因為是透過關係存放廢棄汽機車，所以不要書立保管條，只要拍照存證就可？）我沒有指示不要立保管條，只是說一定要照相存證」、「（是否有說不要立保管條，但要拍照存證作為取回依據？）當初我認為請他們透過關係去找放置的地方，九十年六月法官訊問是否有立保管條，我說不好意思叫人家再立保管條，我只是說拍照存證而已，當時我沒有跟丙○說要不要立保管條事情」等語（見本院更四審卷第161、162頁），足認證人甲○○所稱曾用清冊清點車輛一情縱屬事實，然該份清冊並未呈報海山分局備查，且證人乙○○亦未曾看過該份清冊，而被告丙○既為負責拖吊保管場之主任對是否確有該份清冊應知之甚詳，惟其竟未提報給上級機關備查而僅提供相關照片而已，顯有隱匿其侵占上開廢汽機車犯行之故意甚明。 ⒊鄭生所簽發交付予丁○○之三十五萬元支票是購買本案廢棄汽機車之對價，而非預付之標金，被告丙○、丁○○並應有獲得不法利益： ⑴被告丁○○雖辯稱該三十五萬元係鄭生事後委託我，在該批汽、機車標售時，幫忙鄭生以我之名義投標之預付標金，市公所簽下來要標，由我來標，如不足三十五萬元，我再退回鄭生，並未分給丙○、己○○云云（見原審卷第一０二頁），惟本件廢汽、機車迄未經板橋市公所公告、擇期拍賣，此為被告丙○及丁○○所供明，已詳如前述，被告丁○○復供稱：鄭生開三十五萬元支票時，我尚不知市公所何時要拍賣，也不知拍賣的底價及保證金為多少，且支票兌現後，逾一、二年，我仍未將現金交還鄭生等語（見本院更一審卷第三五頁）；證人鄭生於調查局詢問時亦證稱：「該批車輛是海山拖吊場主任丙○告知我是丁○○標到的，所以我才會向丁○○買下來．．．」等語（見偵本A卷第八十六頁反面）、「．．．丁○○轉賣該批車輛給我時，我們以三十五萬元成交，當時我有告知丁○○資金吃緊，慢些時日給，丁○○也答應，所以才會在四月初開票給丁○○」等語（見偵查Ｂ卷第五七頁）。衡情鄭生若有意委託被告丁○○代為投標該批汽、機車，應需待板橋市公所公告拍賣時間、底價後，在拍賣期日前，將超出底價且衡量應可得標之出價金額與應繳保證金交予丁○○始為正辦，豈有可能在板橋市公所何時進行拍賣、底價或應繳保證金多寡均毫無訊息的前提下，即隨意在八十八年四月六日開立一張提示兌現期日應在五月初之三十五萬元遠期支票予丁○○，且容任丁○○在兌現取款後，市公所經久逾時未進行拍賣也不聞問？被告丁○○又豈會在拍賣詳情均難預測情形下，即收受支票允諾代為競標，復在兌現取款後，見公所遲不進行拍賣，仍不將現金返還鄭生。且證人鄭生明確指稱：沒有上開約定，是一次買賣，沒有多退少補的問題（見偵查Ｂ卷第一五三頁反面）。被告丁○○於調查局詢問時亦供稱：「（從你兌現鄭生的支票到在已經一年多了，你也未為鄭生標得本標案，那你是不是應該把這三十五萬退還予鄭生？或是鄭也應該向你催還此三十五萬元？）我一直想退但沒退成，另外鄭生也未向我催還這筆錢．．．」等語（見偵查Ｂ卷第三十頁），則若該筆款項確為鄭生所交付之預付標金，何以被告丁○○於未標得該批汽機車一年後仍未返還標金？鄭生亦未催討該標金，顯有違常理，足證被告丁○○與被告丙○共同侵占變賣該批廢棄汽機車，且所得均霑之事實，雖被告丙○實際取得多少利益，無從究明，然並不影響對被告丙○罪責之認定。 ⑵再徵諸被告丁○○經送請法務部調查局實施測謊，以控制問題法、混合問題法施測，就⑴三十五萬元係金協聯交付其標購廢車之金錢問題，呈情緒波動反應，顯係說謊，有上開法務部調查局鑑定通知書可參（見偵查Ａ卷第二十頁）。按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨（最高法院八十五年度台上字第五七九一號判決採同一見解）。又測謊鑑定，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權；反之，若其有利之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定（最高法院八十八年度台上字第二九三六號判決意旨參照）。次按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷，最高法院八十七年度台上字第三九二八號著有判例。被告丁○○於受測前已為同意測謊，身體狀況尚佳；施測人李復國係經美國測謊協會認證之測謊鑑定人；施測所使用之儀器，測前均檢查紀錄功能，無故障因素方進行測試；測謊環境具影音監視功能、空調、隔音，無外界干擾因素等情，此經法務部調查局九十六年三月五日調科參字第０九六０００七八六００號函復本院，並檢送測謊程序說明、被告丁○○之測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題組（包含檢測方法）、生理紀錄圖、測謊儀器運作情形、測謊施測環境評估、施測者專業資格證明等件在卷（見本院更三審卷第三七至四六頁），該鑑定結果自可供參而得認定被告丁○○供述之「三十五萬元係金協聯交付其標購廢車之金錢」，係屬不實，足認該三十五萬元支票並非委託投標之標金，而係證人鄭生因購買汽、機車而交予被告丁○○之價金無誤，被告丁○○辯稱此三十五萬元為鄭生委託標購汽、機車之價金云云，亦無可採。 ⑶辯護人另辯稱依鄭生歷次證述，或稱三十五萬元係其至拖吊場前與丁○○在電話中談好，或稱至拖吊場後依實際拖吊數量，與丁○○達成轉售協議，或稱拖完過了好幾天才講價錢，或稱拖回後以汽車一輛三千多元，機車一輛五、六百元價格計算，最後算出三十五萬元，隔一個月後才通知丁○○這個價錢，先後供述內容無一相同，所證價構車輛乙節，是否屬實已非無疑，且依其所陳之估價標準，與警環標售廢汽機車登記清冊所載汽機車數量，相乘計算結果亦不符，益徵價構乙節不實云云。然查，證人鄭生對其買受本件廢棄汽機車價金三十五萬元，其內心如何計算價值，及其拖吊海山拖吊場車輛確實數目等細節，雖因訊問方式、回答陳述方式、筆錄記載繁簡等前後雖未盡一致，但對被告丁○○等稱已標得該批廢棄機車，以三十五萬元出售，並以支票付清價金，嗣後並透過己○○之協助順利蓋得警環清冊上告發專用章等犯罪基本事實，始終證述不移，且經調查其他證據結果，相互勾稽，又與事實相符，自可採為證據。辯護人以鄭生就三十五萬元如何計算及其拖吊海山拖吊場車輛確實數目等細節供述不一，即認價構乙節不實，亦無足採。 ⒋證人鄭生拖回拆解後，提出警環清冊向產基會申請廢棄汽機車處理費，產基會曾發函板橋分局副本海山拖吊場，請派員會同稽核認證，被告丙○置之不理：證人即產基會稽核員蕭新榮在調查站調查及原審中亦證稱：金協聯公司負責人鄭生，確於八十八年四、五月間，向產基會申報一批海山分局拖吊場標售之廢棄汽機車，辦理稽核認證；申報清冊標售警環單位乙欄中，蓋有標售單位海山分局拖吊場單位章，證明係由海山分局拖吊場標售；產基會並各於八十八年四月十九日及六月三日，分別以（八八）財台產基字第八八二五八號及第八八四二四號函，向海山分局拖吊場及海山分局確認該批廢汽機車是否係該單位標售，均未回覆該批汽機車有問題，產基會始辦理稽核認證等情（見偵查Ａ卷第一○四頁、原審卷第一三六頁），並有產基會上開二份函件附卷可稽（見偵查Ａ卷第二一、二三頁）；證人鄭生於調查站詢問時亦證稱：「（產基會行文告知金協聯公司及海山拖吊場至金協聯公司針對該批車輛進行稽核時，海山拖吊場是否有派員至現場審驗稽核，原因為何？）海山拖吊場當天並未派員到現場審驗稽核．．．」等語（見偵查Ａ卷第八十七頁），被告丙○雖否認知情產基會曾發函派員至金協聯公司會同進行稽核認證壹事，證人蕭新榮嗣證稱發函會員派員稽核認證，警環單位不一定會派員會同才進行認證，因為鄭生提出之警環清冊已蓋用海山分局海山拖吊場之違規告發章，已足認定廢棄汽機車並非來源不明之車輛等語。惟查經核卷附之產基會所發之簡便行文表，該公文受文者是台北縣警察局海山分局交通分隊拖吊場（詳見偵字第16977號卷第69頁），被告丙○是海山拖吊場主任，依公文流程豈有不知前揭函請派員稽核認證之事，而據證人蕭新榮所述，稽核認證之目的既係要確認，前揭申請廢棄物處理補助費之汽機車，是否確係該單位所標售，果被告丙○只是暫時移置該廢棄汽機車於鄭生經營之金協聯公司保管，鄭生未經合法之標售程序，擅自拆解該廢棄汽機車，申請廢棄物處理補助費，理應即時會同派員會同稽核認證，以及時阻止處理鄭生之違法行事，惟竟置之不理，足認被告丙○就鄭生已申請辦理稽核認證一事應有所知悉，而故不對產基會為任何之函覆以免其犯行曝光。 ⒌八十八年七月間經民眾向海山拖吊場要求索回拖吊之車輛，被告丙○、丁○○明知本案廢棄汽機車已經鄭生拆解變賣，未依法對鄭生追究刑責，反請託板橋市公所執行中心企圖以假點交、假拍賣方式等事宜，掩飾犯行，啟人疑竇： ⑴八十八年七月間，因有民眾查詢被海山分局拖吊之車輛，要領回車牌去辦理繳銷，該車牌剛好是移到鄭生場地放置車輛當中之一。被告己○○、丙○、丁○○等為恐事發，積極謀求善後事宜，一方面與板橋市公所接洽辦理假拍賣事宜（詳後述），另一方面由被告丙○指示被告己○○、丁○○將侵占變賣之違規逾期未領汽機車之牌照向鄭生取回，以便假點收、假拍賣，業據被告己○○於原審供承：「八十八年五間有一位民眾到海山拖吊場，要領回他的車牌去辦理繳銷，結果那車牌剛好是移到鄭生場地放置車輛當中之一，我就聯絡丁○○去向鄭生拿回那車牌..... （後來那個民眾催詢得很急，還到承辦人黃啟安那裡去問），到了八十八年七、八月時，..... 丙○叫我趕快去向鄭生拿回移置在他場地車輛的所有車牌，以免日後發生問題」在卷（見原審卷第二五０、二五二頁），被告己○○亦有向鄭生催討遭拆解之車牌，以便假點收、假拍賣等謀求善後事宜至明。而八十九年三、四月間，板橋市公所執行中心主任吳清源帶該執行中心組長彭清順至拖吊場時，被告丙○即找丁○○到場協商，並與吳清源協議執行不清點汽、機車，由板橋市公所採比價方式拍賣，請被告丁○○來參與形式比價，由被告丁○○得標後將價款繳入市公所公庫，以擺平此事等進行假拍賣、假點交等情，業據被告丙○於台北縣調查站調查時供稱：八十九年三、四月間，吳清源帶執行中心組長彭清順至拖吊場時，我有找丁○○到場協商，並與吳清源協議執行上不清點汽、機車，由板橋市公所採比價方式拍賣，請丁○○來參與形式比價，由丁○○得標後將價款繳入市公所公庫，以擺平此事等進行假拍賣、假點交之情事不諱（見偵查Ｂ卷第一０六、一○八頁）。核與證人即板橋市公所防治公害美化環境執行中心（下稱執行中心）主任吳源清於調查局詢問時證稱：「．．．丙○本人也向本人請託希望能處理，儘速辦理拍賣，但不必點收該批汽機車，．．．在八十九年三、四月間本人找薛德明、林金忠、彭清順一同至海山分局拖吊場找丙○一同清點該批違規逾期未領之汽機車，而丁○○也在場，但是海山分局拖吊場丙○無法提供該批汽機車給我們清點，此時丙○才告註我們該批汽機車已變賣了，丙○會要丁○○競標，標得該批汽機車後，丁○○會至公所繳款了結此案，要本人幫忙」（見偵查Ｂ卷第一二六頁），嗣於原審調查時復證稱：「當時我們去海山拖吊場看車子，丁○○一直要求我們儘快拍賣，我就問許到底怎麼回事，許（連慶）好像說，車子被業者賣掉了... 」等語在卷（見原審卷第一四八頁）；證人彭清順於調查局詢問時亦證稱：「．．．吳源清來找我，請我至吳源清辦公室，在辦公室吳源清直接告訴我，前述海山分局拖吊場之違規逾期未領車輛，海山分局拖吊場已私下將汽機車變賣，要我直接辦文拍賣該批逾期車輛，香丘里長丁○○會去競標，而拍賣款項丁○○會直接繳入公所公庫，我表示海山分局拖吊場之違規逾期車輛，未送本場點收，我不能簽文辦理拍賣．．．丙○向吳源清表示前述違規逾期之未領車輛已由丁○○私下變賣，希望本所拖吊組能簽文辦理拍賣，意思要本中心拖吊組不要辦理點收，丙○會讓丁○○參與競標，所得款項丁○○會直接繳入公所公庫」、「（前述海山分局拖吊場對你拒絕簽辦之事如何反應？）海山分局於八十九年四月十七日以海警一交安字第九五六二園函知板橋市公詢問本所有無處理前述海山分局拖吊場之逾期未領車輛，以利銷案．．．．本人回文海山分局前述函請本所辦理拍賣之違規逾期車輛汽車五十一輛、機車四十六輛一直未移入本所堆置場，故未辦理拍賣」等語（詳見偵查Ｂ卷第七、八頁）相互吻合。足證事發後，被告丙○、丁○○等確有協商進行假拍賣、假點交，以彌縫犯行之情事。 ⑵被告丙○雖辯稱協商進行假點交、假拍賣一事是為了丁○○、鄭生解決私下變賣車輛之問題云云。然證人吳源清於調查站調查時已證稱：本單位當時已風聞該批違規逾期未領之汽機車早被變賣，海山分局拖吊場無法點交車輛，但是拖吊場主任丙○一直找地方人士向我請託，丙○也向我請託，希望儘速辦理拍賣，但不必點收，他至海山分局拖吊場清點，丙○等才告訴他們該批車輛已變賣了，丙○會要丁○○競標，再至公所繳款了結此案等語（見偵查Ｂ卷第一二五頁背面、第一二六頁）；該中心組長彭清順亦為同一證述，並表示不願配合為不實之拍賣點收及偽造文書之責等語（見偵查Ｂ卷第七、八頁）；該中心督導林金忠、薛德民同均證稱至海山分局拖吊場，本件車輛均已不見了，無法點收之情（見偵查Ａ卷第一四一至一四四頁），倘被告丙○等人並未侵占變賣該等車輛，何以在八十八年七月間有民眾查詢其被拖吊之廢棄車輛，早已知情系爭廢棄汽機車已遭鄭生拆解，竟不追究鄭生、丁○○私下拆解、變賣車輛之責任，反百般推託至八十九年三、四月間才透過被告己○○、丁○○向鄭生要回被拆解之車牌，並一面請託執行中心主任吳源清、組長彭清順儘速配合辦理假拍賣、假點交，企圖掩飾保管汽機車已遭侵占變賣之事實？照然若揭，何況辦理假拍賣劣行已嚴重涉及偽造文書之刑責，受被告丙○請託參與之吳源清、彭清順等人又係市公所公務員，按理應有警覺而未必有配合之意願，久任警察且累遷至交通分隊小隊長之丙○對上情斷無不知之理，被告丙○如非自身早已涉犯侵占盜賣之行為，圖予掩飾心切，又豈可能以身涉險，積極謀議假拍賣假點交之刑事犯行，僅為換取他人刑責不被追究之利？被告丙○、丁○○辯護人辯護意旨均稱丙○只是要息事寧人而建議假拍賣云云，實與常理有違。 ⑶至證人吳源清在原審及本院更一審調查時雖改稱：被告丙○曾至執行中心找過我一次，另外用電話接洽過一、二次，雖未直接請託，但我了解其用意是請我們儘速辦理拍賣；里長丁○○亦曾前來關心，並曾表示要標買這批車子，當時在拖吊場丙○有無跟我講什麼，我記憶已不清楚，而在場之丁○○有說車被業者變賣掉，該業者所指不是丁○○自己，我到場確實沒有看見該批車輛，變賣一事是風聞他人說的大概是被賣走了，至於實際是否如此，我不敢確定；沒有人具體跟我說要做假拍賣之事，在回辦公室途中，同行之彭清順有告訴我說，丙○他們要做假拍賣等語（見原審卷第一四七、一四八、一五０頁，本院更一審卷第五七至六０頁）。 ⑷被告丙○雖另辯稱：八十八年二月間將車輛移置鄭生公司之場地後，被告己○○有接連於同年三、四、五月間偕同郭慶華、戊○○等人赴板橋市公所找吳源清協調進場拍賣事宜，並非至八十九年二、三月間有人懷疑車子遭盜賣一事，始有透過拖吊場警員戊○○與地方民意代表郭慶華向吳源清請託之事。被告己○○於本院更一審中供承：... 主任委託市民代表郭慶華，趕快要把車子做拍賣或移到市公所去，是八十八年三、四、五月我們有去找他（見本院更一審卷第三七頁）；證人郭慶華固證稱：八十八年三、四月間曾到板橋市公所找執行中心主任吳源清拜託儘快辦理將拖吊場車輛移出拍賣之情（見本院更一審卷第九一頁），證人戊○○亦證稱分別在八十八年三、四、五月間，有和被告己○○去找吳源清三次協調處理拖吊場處理問題等情（見本院更一審卷第九一頁、九三至九五頁、第九七頁）。另證人即執行中心職員李振興、連志德、黃美雅在本院更一審亦證稱：有看過板橋市民代表郭慶華去找執行中心主任吳源清請託處理拖吊場逾期未領車子的問題，證人吳源清於本院更一審中證述：「（問：是否見過己○○？）我印象中看過己○○、丙○來找過我一次... 」、「郭代表（郭慶華）曾經向我打過招呼說，許里長拜託的事情，要我多幫忙關心一下... 郭代表並沒有與曾志明他們一起到中心來找我」等語（見本院更一審卷第六一頁），惟證人李振興、連志德、黃美雅僅確認市民代表郭慶華有到執行中心找主任吳源清之事實，並未肯定郭慶華到執行中心之時間是否即為八十八年三、四月間，其等證詞尚無法證明被告己○○有促請郭慶華在八十八年三、四月間到執行中心請託拍賣之事宜。至證人郭慶華、戊○○上揭證詞之可信度，經查被告己○○在原審時早承明八十八年間把拖吊場車子拖吊至鄭生公司，又與丙○、戊○○去拍照存證報給分局，事後該批車子有無進行拍賣，其就不清楚了等語（見原審卷第七六頁），顯示被告己○○在八十八年二月間將車移給鄭生後，短時間內就未再追問車子之拍賣事宜。但被告己○○到本院更一審程序中才改稱車拖吊到鄭生公司後，八十八年三、四、五月間即一再到執行中心找吳源清請託儘速拍賣云云，並聲請傳訊證人郭慶華、戊○○到庭為其作證，則證人郭慶華、戊○○此等有利被告己○○之證述，是否已受被告己○○之干擾而有迴護之虞，已堪質疑。況證人吳源清在北縣調查站詢問時，更將：海山拖吊場在八十八年二月四日以海警一交安字第二九一七號函請執行中心辦理違規逾期未領車輛點交拍賣後，因執行中心拖吊場廢棄車輛也滿場，內部簽准等執行中心拖吊場之廢棄車輛清除拍賣，再請海山分局之違規逾期未領車輛進場辦理點收後拍賣。此後來海山分局就一直不聞不問，執行中心因業務繁忙，也未再聯繫辦理海山分局拖吊場汽、機車點交、拍賣事宜，直到八十八年底丁○○至執行中心找他詢問何時要拍賣逾期未領車輛。八十九年二、三月間海山分局一位連姓警員來找他，請執行中心儘快處理該批違規逾期未領車輛，丙○本人也請他儘速辦理，但是執行中心已風聞該批汽、機車早被變賣，海山分局拖吊場無法點交，拖吊場主任丙○又一直找地方人士向他請託等情證述綦詳（見偵查Ｂ卷第一二三頁背面至第一二五頁背面）。在原審調查時，吳源清仍肯定在海山分局於八十八年行文請執行中心拍賣該局一批公告逾期未領之汽機車後，大概拖了一年左右，才有一位連姓警員到執行中心來請他儘快處理拍賣等節（見原審卷第一四六頁）。更徵被告丙○等人在執行中心簽准暫緩拍賣，而自行將該批廢汽、機車移交予鄭生後，便未再向執行中心請託儘快辦理點交、拍賣事宜，是迄至八十九年二、三月間有人懷疑車子遭盜賣一事，始有透過拖吊場警員戊○○與地方民意代表郭慶華向吳源清請託之事，無非卸飾之詞，並不可採。證人吳源清在調查站初為證詞，距事實發生之時較近，記憶更為清晰，又較少權衡利害得失或受他人干預，比之事後記憶轉為淡薄而翻異之詞，原更為可採，除能證明其初證為虛偽外，自難任意捨棄不採，況細核其證詞，並無前後供證嚴重矛盾之情形，僅係改以較隱晦方式，改稱假拍賣一事是同行之彭清順告訴伊，而不直接指證。惟假拍賣、假點收本屬違法之行為，被告丙○、丁○○自難公然直言，觀其所證述：在場之丁○○有說車被業者變賣掉，其到場確實亦未看到該批車輛，丙○及丁○○復要其儘速辦理拍賣事宜，丁○○並表明要標買這批車子，則假拍賣、假點交乙情，不言可喻。再證人吳源清於調查站所言復與證人彭清順所證（見偵查Ｂ卷第七頁背面）及被告上開自承情節大致相符，顯見證人吳源清在調查站中所言並非虛妄，其嗣後改易證詞，不過迴護被告之舉，自難據為被告有利之認定。辯護人徒以關於汽機車遭變賣乙節，證人吳清源係聽聞所知，辯稱無從憑其證述遽認被告有盜賣車輛之情事，又縱被告確有請託執行中心配合辦理假拍賣乙事，僅可證明被告事後有設法解決該問題之情形，尚與盜賣車輛行為無涉云云，委無可採。 ⒍被告丙○、丁○○因侵占盜賣上開廢汽機車而獲有不法利益：被告丙○對職務上持有之非公用私有財物，由丁○○加以變賣，係立於所有人之地位處分該財物，其犯罪動機何在？被告丙○就本件有無取得任何利益？因被告丙○、丁○○均否認犯罪，堅不吐實。惟按採證認事係屬事實審法院之職權，法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許（最高法院44年台上字第702號判例、93年台非字第73號判決意旨參照）。又按情況事實倘足以合理推論待證事實之存在或不存在者，乃所謂情況證據，其證據機能，非但得以間接推論待證事實之存在或不存在，且得作為彈劾證據，用以彈劾或補強直接證據之真實性（最高法院98年台上字第3941號判決意旨參照）。綜上，依被告丙○、丁○○之供述及證人鄭生、黃啟安、戊○○、薛德民、林金忠、彭清順、吳源清、董玉枝、蕭新榮之證言及鄭生所交付三十五萬元支票影本及蓋用海山拖吊場印章之警環標售汽機車登記清冊影本、產基會（八八）財台產基字第八八二五八號及第八八四二四號函、臺北縣政府警察局北縣警交字第０九三０一七五九八六號函、臺北縣政府警察局海山分局九十八年九月四日北縣警海交字第0980032676號函等證據，足證被告丙○是台北縣警察局板橋分局海山拖吊場主任，對於其職務上所持有之非公用私有廢棄汽機車，因板橋市公所防治公害美化環境中心拖吊場本身廢棄車堆置滿場，無法送板橋市公所執行中心拖吊場點收拍賣之汽機車，在未書立任何保管條及明確之書據之下，又未經板橋市公所執行中心依規定程序點收、公告拍賣，以前開廢棄汽機車業經被告丁○○得標，擅自轉賣予鄭生經營之金協聯公司保養廠拆解轉賣，由丁○○收受鄭生所交付之三十五萬元，嗣於產基會稽查員行文至板橋分局海山拖吊場派員至金協聯公司會同進行廢棄物之稽核認證，未予置理，嗣八十八年七、八月間因民眾要求索回車牌及上級長官耳聞前開廢棄車輛已遭拆解轉賣均無法取回，明知上情，又百般掩飾，推稱遭鄭生擅自拆解轉賣，未依法追究刑責處置，直至八十九年三、四月間復企圖請託板橋市公所執行中心業務承辦人員以假點收、假拍賣方式擺平此事，惟為該中心人員所拒絕，而爆發本案，被告丙○如就本件事實無取得任何不法利益，豈有可能甘冒貪瀆重罪之危險，於毫無利得之情況下，配合被告丁○○予以價賣？顯不合常情，殊有違經驗法則，足證被告丙○、丁○○共同公務員侵占職務所持有非公用之私有財務之犯行，堪以認定。㈡被告己○○明知清冊上登記之汽、機車未經公開標售，係丙○、丁○○私下變賣之職務上持有非公用財物，竟仍基於偽造公文書之犯意，逾越權限同意被告丁○○使用海山分局拖吊場告發單專用章，蓋於上開警環清冊之「警環單位標售欄」內，使鄭生得以向產基會申報為海山分局拖吊場標售之廢棄車輛並報環保署獲得補助，足以生損害於海山分局拖吊場及產基會廢棄汽、機車稽核認證之證據及理由： ⒈警環標售廢汽機車登記清冊之性質為準公文書：證人蕭新榮於調查局詢問時證稱：「（產基會之服務項目為何？）服務項目有一、產業服務的講習訓練。二、協助產業處理環保系統。三、工業安全衛生。四、水資源管理。五、行政院環保署委託處理廢車（含汽機車）之稽核認證等項目」、「（行政院環保署委託貴會處理廢車稽核認證的法源依據為何？）對於廢車之稽核認證行政院環保署以公開招標方式委由民間公正團體代為執行廢棄車之稽核認證，產基會於八十八年得標承作行政府環保署委託之廢棄車稽核認證案，八十九年亦由產基會得標承作，本會和行政院環保署都有簽立委託契約書」、「（貴會受行政院環保署委託處理廢棄車稽認證之作業程序？）．．．行政院環保署為有效處理廢棄車，達到資源回收清除利用之目的，而成立『資源回收室』每處理一部廢棄車，行政院環保署會提供行政補貼費給回收商作為一種補貼處理費用，但行政院環保署對廢棄車行政補貼費的對象需是合法來源之廢棄車，對於贓車、遺失車等來源不明之廢棄車，行政院環保署是不補貼的，故委由本會稽核認證廢棄車，經本會稽核認證廢棄車之來源，引擎號碼無誤後，回收商始可向行政院環保署請領前述之行政補貼費」、「本會是依據行政院環保署公告的『廢機動車輛回收清除處理稽核認證作業手冊』規定辦理稽核認證，其稽核認證方式有．．．．警環標售：政府機關之警察單位或環保單位標售的違逾期未領車輛或廢棄車，得標的廠商要把標的廢棄汽機車製作『警環標售廢汽機車登記清冊』清冊上要登載引擎號碼及廢棄物輪胎，電池數量，再由原標售的警環單位蓋單位證明，然後由標得廠商報本會書面審查無誤，本會會再行文原標售的警環單位，派員共同稽核認證，經現場實地稽核認證無誤，由本會稽核員蓋章認證，本會會再陳報環保署核備．．．」等語明確（見偵查Ａ卷第一○一至一○三頁），可知上開警環標售廢汽機車登記清冊經警環單位加蓋單位章後，即足以證明係警環單位所標售，則上開清冊於蓋用海山拖吊場之告發單專用章後應屬刑法第二百二十條第一項所指之準公文書無誤，合先敘明。 ⒉被告己○○明知警環清冊上登記之汽機車未經公開標售，係丙○、丁○○私下變賣之職務上持有非公開財物： ⑴鄭生將前開違規逾期未領汽機車拆解處理並制作警環清冊，由丁○○陪同至海山分局拖吊場蓋章時，海山分局拖吊場告發專用單（章）原係被告己○○保管使用，下班後隨手置放於拖吊場辦公室之辦公桌上，並非在值班台內；而丁○○、鄭生持清冊來蓋章時有告知被告己○○來意，被告己○○亦知道他們蓋的是告發單專用章等情，業據被告己○○供明（見原審卷第七六頁；本院上訴卷第九六頁；本院更二審卷一第五五頁）；證人鄭生於調查局時亦證稱：「．．．我拿給己○○，並告訴他這些車輛已經拆解，這些清冊是用印後要報環保署，己○○也未加核對．．．」等語（見偵查Ｂ卷第五十七頁反面），足認被告己○○當時已知該批原放置金協聯公司之車輛已遭鄭生拆解完畢。被告己○○雖辯稱：我當時以為是要蓋代保管條，證明車輛是拖吊場寄放，因車子確實移置鄭生處，故未特別檢查渠等蓋章內容云云，惟當時辦公室內僅己○○與丁○○、鄭生三人，該告發專用章係放於值班台後面之辦公室內，被告己○○並曾向由值班台來探詢鄭生等人來意之值班員警戊○○陳稱：鄭生與丁○○是來蓋前批拖走廢汽、機車之代保管條云云等情，業經證人戊○○在原審調查及本院更三審審理時證述明確（見原審卷第一一七頁至一一八頁；本院更三審九十六年十一月八日審判筆錄）。被告丁○○、鄭生均非拖吊場內執行公務之人員，若未得被告己○○之同意，焉得以進入值班台後面之辦公室內，而被告己○○既負責海山分局轄內違規汽機車之拖吊、罰款繳納及違規逾期未領汽機車之拍賣處理等業務，對於違規逾期未領汽機車之拍賣標售、拆解、警環清冊之蓋章與稽核認證、申報等程序以及保管條和警環清冊之外觀差別應知之甚稔，且依被告己○○所提供之拖吊場辦公室現場圖與相片顯示，該辦公室內僅有簡單之辦公桌椅，茶几、電視等物，並無特別阻礙視線之擺設（見原審卷第一二五頁），當時又僅己○○、丁○○及鄭生三人在內，被告己○○對於丁○○、鄭生到底是持代保管條或警環清冊前來辦公室蓋印，怎可能毫無瞥見而未能辨別？況警環清冊上蓋有拖吊場告發章之張數甚多，倘非被告己○○事前知情所蓋就是警環清冊並予同意，豈可能容任丁○○在該處張張翻頁一一核章而全然不知，足見被告己○○確有逾越權限同意蓋章之事實，並係刻意向證人戊○○謊稱丁○○、鄭生等人是來蓋代保管條，以摒除戊○○之疑心，彰彰明甚。 ⑵再者有關警環清冊標售廢棄汽機車清冊依規定須蓋用機關關防而非海山拖吊場告發專用章，惟被告己○○係同意讓丁○○蓋用拖吊場告發專用章而非單位關防一節，業據證人即海山分局一組組長謝志東於警詢時證稱：「本分局並沒有同意海山拖吊場於上述警環標售廢汽機車清冊上蓋章，這完全是海山拖吊場違反規定用印．．．」（見偵查Ａ卷第五八頁反面）；被告丙○亦供稱海山拖吊場只有兩個印章，一個是告發專用章，另一個則是繳款章；如要蓋用單位關防，需回報分局，蓋分局章等情甚詳（見偵查Ａ卷第一五三頁背面至一五四頁），可知如要在警環清冊蓋單位關防，必須呈報海山分局，以分局名義蓋印始能為之，而拖吊場之告發專用章平常固然是放在拖吊場值班台，但警員要用時不必經任何手續即可取用，此經證人戊○○所陳明（見本院更一審卷第九八頁及本院更三審九十六年十一月八日審判筆錄）。被告丙○亦承稱告發專用章雖然原則上都放在值班台，但有時交接時，會有同仁拿到辦公室蓋印的情形（見原審卷第二七二頁），顯然告發專用章之取用管制並非嚴格，只需事前有經拖吊場警員之同意，即能方便取得蓋用，更無需呈報上級之海山分局得知；證人鄭生亦證稱：我去拖吊場之目的就是要蓋公家機關章，才可以報環保署申請補助，..... 環保署申請補助只要有在警環標售廢汽機車登記清冊蓋公家機關的章戳就可以了等語（見本院更二審卷一第二二一頁）。則被告己○○如非知情被告丙○、丁○○已將該批廢汽、機車盜賣給鄭生，為免事發並方便鄭生申請資源回收補助款，當然不可能將清冊特別呈報給海山分局蓋用關防，而選擇讓丁○○、鄭生蓋用易取得之告發專用章，是被告己○○辯稱：其不知鄭生拿來蓋章是警環清冊，是蓋代保管條及當時告發專用章在值班台，不可能取得，要屬卸責之詞，並不可採。 ⑶警環清冊上海山分局拖吊場告發專用章經己○○同意由丁○○、鄭生所蓋用：被告己○○逾權同意丁○○、鄭生盜用海山分局拖吊場告發專用章蓋於警環清冊上，非蓋代保管條，已如前述。至於海山分局拖吊場告發專用章究竟係何人所蓋，被告丁○○辯稱：「我看到鄭生自己在清冊上蓋章，我則在旁邊跟曾志明泡茶」（見原審卷第一一八頁）；被告己○○於偵查中供稱：「因主任不在，他們要蓋證明..... 是里長丁○○自己拿去蓋的」（見偵查Ｂ卷第一三六頁反面），惟於原審又改稱：「當時鄭生和丁○○進辦公室時，我看到是鄭生拿上述清冊，我不知道是何人蓋章」（見原審卷第一二一頁）；證人鄭生於調查時則陳稱：「己○○接過該清冊後，就由丁○○和己○○到旁邊用印，是否有核對，我不清楚」（見偵查Ａ卷第八六頁反面），於偵查中陳稱：「是己○○蓋的，我們不可能拿得到他們的章」（見偵查Ｂ卷第一五四頁），於原審中陳稱：「當時我是把清冊交給丁○○，然後就暫時到外面跟其他警員聊天，我不知道是丁○○或己○○蓋的章，也沒看到己○○是否有核對清冊」（見原審卷第一一六頁），於本院更二審準備程序中證稱：其將警環清冊拿給丁○○，章是丁○○蓋的（見本院更二審卷一第二二０頁、第二二一頁、第二二五頁），於本院更三審再證稱其將警環清冊拿給丁○○，丁○○知道章要蓋在那裡，好像看到丁○○在蓋等語（見本院更三審九十六年十一月八日審判筆錄）。渠等所供，雖有分歧，惟佐以前述之被告丁○○與丙○認識係經由被告己○○介紹，足見被告丁○○與己○○早已熟識，而鄭生係與被告丁○○拿警環清冊去蓋章時，才第一次見到己○○，與己○○先前未曾謀面，衡情被告己○○自不可能容許初次見面之鄭生使用該告發單專用章，鄭生亦不致初到該辦公處所即敢任意於辦公桌上搜尋印章蓋用，是可排除該印章係鄭生所蓋之可能性；再參酌上開鄭生、己○○之供述，應可認定該印章係被告丁○○所蓋。惟鄭生係與被告丁○○一同為在警環清冊上蓋章前來，不問何人用印，均係先經被告己○○同意後才蓋用一情，則無疑問，故不影響被告己○○罪責之認定。另被告己○○何以在數目不符之警環清冊上蓋章一節，查被告己○○固明知鄭生所持之警環清冊上載有被告丙○、丁○○私下侵占盜賣，未經公開拍賣之廢汽機車，而逾權同意丁○○、鄭生在清冊上蓋章，已如前述，惟被告己○○既未與參與侵占犯行，則該清冊上廢汽機車之數目與被告丙○、丁○○侵占之數量是否相符，其未必清楚，自無可能逐筆核對，且鄭生又係丁○○陪同前來，就數量上不符一節自不會有所警覺。然此清冊上既確實載有被告丙○、丁○○當初侵占盜賣之汽、機車明細，則被告己○○偽造公文書之犯行已然成立，不因清冊上數目有些為短少或灌水之出入而有影響。辯護人以此數目不符為由，謂鄭生所證價購車輛乙情不實，進而據以否認被告己○○之犯行，顯無可採。六、論罪科刑適用之法律：㈠被告等人行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，同年二月二日經總統令公布，並自九十五年七月一日起施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條以決定適用之刑罰法律。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院九十五年五月二十三日所為之九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照。經查： ⒈修正前刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第二條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。而被告丙○係海山分局交通分隊小隊長兼海山分局拖吊場主任，己○○係海山分局拖吊場警員，負責海山分局轄內違規汽機車之拖吊、罰款繳納及違規逾期未領汽機車之拍賣處理等事宜，均係依法令服務於地方自治團體台北縣所屬機關（地方制度法參照）而具有法定職務權限，則不問修法前後，被告丙○、己○○行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，無礙貪污治罪條例之適用。 ⒉貪污治罪條例第六條第一項第三款之規定並未修正，惟法定刑中有併科罰金之規定，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣三元。而修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣一千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告等人行為時之舊法較有利被告。 ⒊修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新、舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而新法並未較有利於被告，仍應適用舊法即行為時法。 ⒋又修正前刑法第三十一第一項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」；修正後同條項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。其中，除為配合刑法第四章章名之修正，而將「以共犯論」修正為「以正犯或共犯論」以求法條體系用語之一貫；及為配合同法第二十八條至第三十條之修正，而將「實施」修正為「實行」外，其第一項增加但書「得減輕其刑」之修正。經比較修正前後法條內容，修正後增加得減輕其刑之規定，對於被告丁○○較為有利。 ⒌關於牽連犯部分：刑法第55條牽連犯之規定經修正予以刪除，而牽連犯之規定經刪除後，數行為原則上將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以牽連犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以行為時舊法之規定有利於被告丁○○，自應適用舊法之規定，仍依牽連犯之規定論處。 ⒍綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，經綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」下（最高法院二十七年上字第二六一五號判例意旨參照），其中被告丁○○所適用之法律，雖分別有利及不利之情形，惟如適用新修正刑法，其所犯兩罪應併合處罰，如依修正前刑法，可適用牽連犯之規定，從一重處斷。故本案仍應一體適用被告等人行為時之法律較為有利。 ⒎又褫奪公權依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題（最高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議參照）。被告等人行為後，雖修正後刑法第三十七條第二項關於褫奪公權之規定，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由六月提高為一年（宣告褫奪公權之期間為一年以上十年以下，則未修正），然此為從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適用同一準據法，是就被告丙○、丁○○部分應依修正前刑法第三十七條第二項規定，併予宣告褫奪公權。㈡被告丙○對職務上持有之非公用私有財物，加以變賣，自係立於所有人之地位處分該財物，與侵占之易持有為所有之要件相合。核被告丙○、丁○○所為，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第三款侵占職務上持有非公用私有財物罪。又按非公務員與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，仍依該條例處斷，為該條例第三條所明定。被告丙○為公務員，被告丁○○雖無公務員身分，但與被告丙○共同犯罪，仍應依貪污治罪條例第三條處斷。被告丙○、丁○○二人間，有犯意聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。㈢次按，刑法所謂公印，係指表示公署或公務員職務上所使用之印信而言，否則即為普通印章。如機關內收發室之圖記，僅足以為該機關內一部分之識別，不足以表示公署或公務員之資格，不得謂之公印。又所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱之大印或小官章或其印文，如偽造之「台灣省公路局票證章」或「交通部公路總局監理處所行車執照之章」，其均非依印信條例規定由上級機關製發之印信，以表示該機關之資格甚明，自非公印（最高法院二十二年上字第一九○四號、三十三年上字第一四五八號、六十九年台上字第六九三號及一六七六號判例意旨參照）。被告己○○逾越權限使用者，並非海山分局或海山分局之印信或資以表明其單位組織地位之單位戳章，而係蓋用海山拖吊場之告發單專用章，依上揭判例意旨，並非公印文。然在金協聯公司鄭生所制作警環清冊上標售警環單位欄內，蓋用上開印文，表示為警察單位所標售車輛之證明，具有一定之用意，依刑法第二百二十條第一項，為準公文書。被告丁○○為掩飾其與被告丙○共同公務員侵占所持有之非公用私有廢棄汽機車，帶不知情之鄭生前往海山拖吊場，經知情之己○○逾越權限盜用告發專用章於警環廢棄物清冊，使鄭生得以申請廢棄物處理補助費，核被告己○○、丁○○此部分所為，係犯刑法第二百十一條之偽造公文書罪，盜用印章為偽造公文書之部分行為，不另論罪。檢察官認其所為，係犯同法第二百十八條第一項盜用公印文罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更。被告己○○與丁○○就此部分犯行互有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。㈣又被告丁○○所犯共同公務員侵占所持有非公用私有廢棄汽機車與偽造公文書罪，兩罪名互有方法結果之牽連關係，應從一重之侵占所持有之非公用私有財物罪論處。七、撤銷改判之理由：原審未予詳求，遽對被告三人為無罪之判決，容有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。八、量刑審酌之事由：爰審酌被告丙○為拖吊場主任，未能善盡保管拖吊場內車輛之責任，竟為圖私利，即與從事廢棄汽、機車解體業者之丁○○勾結，將拖吊場內逾期未領之車輛擅自盜賣處分而侵占；又被告己○○為拖吊場員警，明知丙○、丁○○侵占該批違規逾期未領之汽機車，竟仍容任丁○○盜用該單位章於上開清冊，足生損害於海山分局拖吊場及產基會廢棄汽、機車稽核之認證，犯罪後均猶飾詞圖辯，難有悔意，並其犯罪動機、目的、所生危害等一切情狀，分別判處如主文所示之刑，並就被告丙○、丁○○部分依貪污治罪條例第十七條規定，均宣告褫奪公權三年。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月十六日施行，被告己○○所犯上開之罪，犯罪時間在中華民國九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，爰均依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，將原宣告之刑期減為二分之一。九、按貪污治罪條例第十條第一項規定：「犯（本條例）第四條至第六條各款之罪者，所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」，係屬強制規定，何者應予追繳沒收，何者應予發還被害人，應依不同之犯罪情狀，而為適用，依此規定其有被害人者應發還被害人，其無被害人時始得沒收，且對二人以上共犯貪污所得之財物，應採連帶沒收主義。本件上開汽機車原應由板橋市公所公開招標拍賣，所得歸板橋市公所公庫所有，現竟遭被告等所侵占盜賣，板橋市公所即屬被害人，是被告等犯罪所得之財物三十五萬元，應依同條例第十條第一項、第二項規定予以連帶追繳並發還板橋市公所，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。十、公訴意旨另以被告等除侵占海山分局拖吊場內違規逾期未領車輛，汽車共七十二輛、機車共七十三輛外，尚侵占該拖吊場內未立案之無牌汽機車云云。惟海山分局僅負責處理有牌照之車輛拖吊，無牌照廢棄車輛則由板橋市公所環保單位拖吊場處理，業據證人董玉枝、吳源清證述甚詳；另鄭生至海山分局拖吊場移出車輛時，係由甲○○負責清點，並在分局公告逾期未領汽、機車二份清冊上（即上揭第二七七一九號及第二六三三號函）打勾，再挪移車輛，所拖車輛，均係有車牌者等情，復據證人戊○○、甲○○證述屬實，均已見前述，故本院認定被告等侵占之車輛數目，汽車共七十二輛、機車共七十三輛；公訴意旨所謂被告等尚侵占該拖吊場內未立案之無牌汽機車一節，並無證據得以證明，惟此部分起訴書認係被告等一侵占行為之一部，故本院就此不另為無罪之諭知。另起訴意旨雖認丙○竟藉板橋市公所暫時無法點收該拖吊場違規逾期未領車輛之機會，由己○○安排丁○○居中介紹，丙○與丁○○共同意圖為自己不法之所有，由丁○○介紹鄭生洽購該批汽機車，並由鄭生拖走拆解，使不知情鄭生以三十五萬元買下該違規逾期未領車輛，．．．．嗣己○○明知該批違規逾期未領之汽機車未經公開標售，竟基於偽造公印文之犯意，仍盜用該單位章於上開清冊之警環單位標售欄上蓋章證明係海山分局拖吊場標售等情，惟按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即已成立，苟非事前共謀，則其後參與處分贓物之人，無論是否成立其他罪名，要難論以共同侵占罪（本院六十七年台上字第二六六二號判例參照），檢察官起訴事實並未認定被告己○○與被告丙○、丁○○有共同意圖為自己不法所有而侵占上開車輛，亦未提出己○○侵占之證據，且起訴法條亦未論斷被告己○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第三款之罪，自難僅因被告己○○事後知悉該批車輛係遭被告丙○等予以侵占而越權盜用單位章等情，即認被告己○○共同侵占之事實業經起訴；且被告己○○辯稱當時人在彰化休假，我要丁○○直接找主任丙○洽談相關事宜，我休假回來時，車輛已移置土城暫放了等語，被告丙○、證人戊○○亦均證稱己○○當時休假等情明確，並無積極證據證明被告己○○除聯絡丁○○一事外，事前尚有與被告丙○、丁○○同謀侵占之事宜，其並未參與侵占犯行，亦如前述，則就此未經起訴部分，自無庸再為無罪或不另為無罪之諭知，均併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，貪污治罪條例第二條、第三條、第六條第一項第三款、第十條第一項、第二項、第十七條，刑法第二條第一項、第十一條、修正前第二十八條、第二百十一條、第二百二十條第一項、修正前第三十一條第一項、修正前第五十五條後段、修正前第三十七條第二項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　30　　日刑事第十一庭審判長法　官　張連財法　官林明俊法　官吳啟民以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官鄒賢英中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　31　　日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第六條第一項第三款有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。刑法第二百十一條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。刑法第二百二十條第一項在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

臺灣高等法院97年度重上更(四)字第198號

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