97年度重上更(四)字第53號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：97 年 07 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　97年度重上更(四)字第53號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　黃柏彰律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院八十六年度重訴字第四十二號，中華民國九十二年八月八日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二三九四二號、第二四一一九號、第二四三五○號，移送併辦：同署八十六年度偵字第二五○九五號、台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二○二七九號、第二二四九六號、八十六年度偵字第二一一二七號、八十七年度偵字第一九二八號、九十二年偵字第二二九九一號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於甲○○販賣毒品及定應執行刑部分均撤銷。甲○○共同連續販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案如附表一所示之海洛因，均沒收銷燬之（不含包裝袋）、如附表二所示之物，均沒收。事實一、甲○○於民國八十一年二月二十一日，因贓物案件經台灣台中地方法院判處有期徒刑二年，八十一年六月二十三日確定；於八十三年三月三十一日，因違反肅清煙毒條例等案件，經台灣彰化地方法院分別判處有期徒刑三年一月、四月、八月、五月，八十三年九月二十一日確定，又於八十三年二月二十五日，因贓物案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月，八十三年九月二十一日確定，並經裁定應執行有期徒刑四年一月確定；於八十二年七月十五日起入監接續執行，八十四年十月二十三日因縮短刑期假釋出監，指揮書執行完畢日期為八十八年六月十一日（於本案件未構成累犯）。二、甲○○綽號「黑松」，於假釋期間猶不知悔改，明知海洛因為查禁、肅清之毒品，竟意圖營利，並基於販賣之概括犯意，自八十五年底起至八十六年十月間止，或自己，或與綽號「阿昌」乙○○（通緝中）共同，連續販賣海洛因予陳郭文、蔡修正、羅培鈞、楊孟慶等人，其交易情形如下：㈠八十五年底起至八十六年十月初某日止，甲○○撥打不詳門號行動電話與陳郭文聯絡約定交易之數量、價錢及地點後，在台中市○○路等地，先後販賣半兩價錢新台幣（下同）十萬元之海洛因三次、一兩價錢二十萬元之海洛因一次與陳郭文。㈡八十六年五月間起至八十六年九月間止，羅培鈞撥打電話與甲○○聯絡約定交易之數量、價錢及地點後，甲○○前往台中市○○路○段附近、台中市○○路三號蔡修正經營之「平和商行」等地，先後販賣一錢價錢一萬五千元之海洛因與羅培鈞十次。㈢八十六年七月間某日晚上十一時，在台中市○○路○段四二八號八樓之三租屋處，甲○○販賣十八點七五公克價錢六萬元之海洛因與蔡修正；於八十六年八月二十二日凌晨一時許，在同一地點，又販賣三百公克價錢一百萬元之海洛因與蔡修正，蔡修正當日即將一百萬元交予甲○○，三百公克之海洛因則由甲○○分十六次，每次十八點七五公克交付與蔡修正，自當日起至同年十月二十日甲○○被逮捕止，甲○○先後十五次各交付十八點七五公克之海洛因與蔡修正。㈣八十六年六月間起至八十六年十月二十二日楊孟慶被逮捕前一星期某日止，楊孟慶先與甲○○電話聯絡約定交易之數量、價錢及地點後，甲○○吩咐與其基於犯意聯絡與行為分擔之乙○○，先後二次在台中市○○路○段一六五號楊孟慶大哥住處、一次在台中縣龍井鄉○○路九十一之四號二○一室甲○○租屋處，每次將價錢七萬元之海洛因交予楊孟慶，並收取價金。三、嗣先後⑴台中市警察局員警於八十六年九月二十七日晚上八時三十分許，前往台中市○○路三號蔡修正經營之「平和商行」搜索逮捕持有海洛因之蔡修正，並經蔡修正帶路，於當日晚上九時許，前往台中市○○路○段四二八號八樓之三甲○○租屋處，查獲甲○○所有供販賣毒品用之研磨機一台、毒品壓模具一組，及於同日晚上十時十五分許，前往台中市○○路○段四二○號十七樓之三甲○○央請乙○○女友周燕津出面承租之處所，扣得甲○○所有之海洛因一包（驗餘淨重一百二十點六公克）、甲○○所有供販賣毒品用之手動磨粉機一組、分裝袋二大包、電子秤一台、毒品壓模具二組；⑵八十六年十月二十日下午一時許，甲○○駕駛Ｒ五－八○○○號自用小客車內載葛金寶，行經台北縣三重市○○路○段二十號前，經台北市政府警察局信義分局員警攔檢，在甲○○之手提袋內查獲甲○○持有之海洛因十包（驗餘淨重二百十三點一五公克、包裝重七點六六公克）、甲○○所有供販賣海洛因用之分裝袋八十四個、電子秤一台；⑶八十六年十月二十二日下午五時三十分許，台北市政府警察局信義分局員警經由葛金寶之帶路，前往台中縣龍井鄉○○路九十一之四號二○一室甲○○租屋處搜索，逮捕適借住上址之楊孟慶及洪佳如二人，並查扣甲○○所有之海洛因八包（驗餘淨重十七點零一公克、包裝重二點八二公克）、甲○○所有供販賣海洛因用之分裝袋四百五十個、電子秤一台。⑷八十六年十月二十七日，台北市政府警察局保安警察大隊經台灣台北地方法院檢察署檢察官指揮，借提楊孟慶前往緝捕乙○○，同日晚上七時時許，在台中市○○路○段一六五號楊孟慶哥哥住處樓梯間，逮捕經楊孟慶電話聯絡佯稱購買海洛因，偕華致偉赴約交易之乙○○，並查扣乙○○丟棄地上之海洛因八包（驗餘淨重十三點九六公克、包裝重二點四九公克），及在乙○○駕駛之Ｊ五－八七○九號自用小客車上扣得乙○○所有之海洛因二包（驗餘淨重二十三點四九公克、包裝重二點零八公克）、電子秤一台、分裝袋十一個；警方並以乙○○身上之鑰匙，經由楊淮欽帶路，於當日晚上八時許，又前往台中縣龍井鄉○○路九十一之四號二○三室甲○○租屋處，扣得甲○○遭警逮捕前，放置該處伺機販賣之海洛因八包（驗餘淨重六十三點四七公克、包裝重三點七二公克）、甲○○所有供販賣海洛因用之電子秤一台、研磨器一組、分裝袋二百個。四、案經台北市政府警察局信義分局、內湖分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由台灣台北地方法院檢察署、台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查移送併案審理。理由甲、程序事項：證人陳郭文、羅培鈞、蔡修正、楊孟慶、華致偉、葛金寶、洪佳如、周燕津於警詢或偵查中之供述證據，是否具證據能力：九十二年九月一日前仍有效施行之刑事訴訟法，本於職權主義之效能。是凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人或未經具結之證人等陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷（最高法院九十五年度台上字第六六二九號判決意旨參照）。本件證人陳郭文、羅培鈞、蔡修正、楊孟慶、華致偉、葛金寶、洪佳如、周燕津於警詢或偵查中之供述，均為九十二年九月一日前所為，依照前開說明，具有論理之證據能力。乙、實體事項：一、訊據上訴人即被告甲○○對於販賣毒品海洛因予陳郭文、羅培鈞、蔡修正、楊孟慶等人之事實，迭於本院更㈠審、更㈡審、更㈢審、更㈣審審理時坦承不諱，惟供稱：「…毒品是我在賣，乙○○偶爾幫我送貨…他幫我送貨，我給他海洛因施用…（毒品是何人出錢購買？）是我出錢購買，乙○○根本沒有錢可以拿出來…」（九十七年六月二十六日本院更㈣審審判筆錄第五頁、第六頁）等語。二、經查：㈠上揭事實二、㈠至㈢被告販賣海洛因與陳郭文、羅培鈞、蔡修正，及上揭事實二、㈣被告與乙○○共同販賣海洛因與楊孟慶之事實，已據證人陳郭文、羅培鈞、蔡修正、楊孟慶、洪佳如證述甚詳。而且，⑴台中市警察局員警於八十六年九月二十七日晚上八時三十分許，前往台中市○○路三號蔡修正經營之「平和商行」搜索逮捕持有海洛因之蔡修正，嗣經蔡修正帶路，於當日晚上九時許，前往台中市○○路○段四二八號八樓之三被告租屋處，查獲研磨機一台、毒品壓模具一組，及於同日晚上十時十五分許，前往台中市○○路○段四二○號十七樓之三被告央請同案被告乙○○之女友周燕津出面承租之處所，扣得海洛因一包（驗餘淨重一百二十點六公克）、安非他命二包（淨重一千二百八十公克）、手動磨粉機一組、分裝袋二大包、電子秤一台、毒品壓模具二組；⑵八十六年十月二十日下午一時許，被告駕駛Ｒ五－八○○○號自用小客車內載葛金寶，行經台北縣三重市○○路○段二十號前，經台北市政府警察局信義分局員警攔檢，在車上被告手提袋內查獲海洛因十包（驗餘淨重二百十三點一五公克、包裝重七點六六公克）、分裝袋八十四個、電子秤一台；⑶台北市政府警察局信義分局員警於八十六年十月二十二日下午五時三十分許，經證人葛金寶帶路，前往台中縣龍井鄉○○路九十一之四號二○一室被告租屋處搜索，扣得海洛因八包（驗餘淨重十七點零一公克、包裝重二點八二公克）、分裝袋四百五十個、電子秤一台；⑷八十六年十月二十七日，台北市政府警察局保安警察大隊經台灣台北地方法院檢察署檢察官指揮，借提楊孟慶前往台中市○○路○段一六五號楊孟慶哥哥住處樓梯間，逮捕同案被告乙○○到案後，經同案被告乙○○帶路，於當日晚上八時許，前往台中縣龍井鄉○○路九十一之四號二○三室被告租屋處搜索，扣得海洛因八包（驗餘淨重六十三點四七公克、包裝重三點七二公克）、電子秤一台、研磨器一組、分裝袋二百個各情，已據證人蔡修正（八十六年九月二十八日警詢筆錄，台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二○二七九號卷㈠第九頁、第十二頁反面、第十三頁）、葛金寶（八十六年十月二十日警詢筆錄，台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二三九四二號卷第十七頁反面；八十六年十月二十二日警詢筆錄，台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字二四一一九號卷第七頁正反面）、楊孟慶（八十六年十月二十二日警詢筆錄，台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字二四一一九號卷第三頁反面；八十六年十月二十七日警詢筆錄，台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字二四三五○號卷第九頁正反面）、洪佳如（八十六年十月二十二日警詢筆錄，台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字二四一一九號卷第五頁正反面）、乙○○（八十六年十月二十八日警詢筆錄，台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字二四三五○號卷第十頁、第十一頁）、華致偉（八十六年十月二十八日警詢筆錄，同前偵查卷第十五頁反面）、羅培鈞（八十六年十月十一日警詢筆錄，台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二一一二七號卷第九頁反面）證述甚詳，並有搜索票、台中市警察局搜索扣押筆錄（台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二○二七九偵號卷第三十四頁反面、第三十五頁正面、第三十七頁至第四十頁）、扣押證明筆錄（台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字二四一一九號卷第十頁；同署八十六年度偵字第二四三五○號卷第八頁），而上述先後查扣之疑似海洛因之白色粉末一包、十包、八包、八包，經送鑑驗結果，確係海洛因（驗餘淨重、包裝重、純度均詳如附表一所示），亦有法務部調查局鑑定通知書四紙（台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二二四九六號卷第二十七頁、原審卷㈠第一四六頁、第一九五頁、第一九七頁）可稽，被告亦供承上揭查扣之海洛因、研磨機等物品均係其所有，及台中市○○路○段四二八號八樓之三、台中縣龍井鄉○○路九十一之四號二○一室、二○三室係其承租，台中市○○路○段四二○號十七樓之三，則係其央請同案被告乙○○之女友周燕津出面承租（九十五年一月三日本院更㈠審審判筆錄，本院更㈠卷第一六四頁、第一六七頁；九十六年六月七日本院更㈡審審判筆錄，本院更㈡卷第一八七頁）。由上開被告甲○○租用之處所及使用之自用小客車，均查獲大量之海洛因、分裝袋、電子秤（詳如附表一、二編號㈠至㈤所示），甚至是一般施用毒品者不會購買使用之研磨機、壓模具，顯難認查扣之毒品海洛因僅供被告自己施用，且足徵證人陳郭文、羅培鈞、蔡修正、楊孟慶、洪佳如有關被告、同案被告楊淮欽販賣毒品海洛因之證詞真實可採。㈡關於被告販賣海洛因之次數、每次交易之數量及金額： ⑴被告賣海洛因與陳郭文部分，證人陳郭文於八十六年十一月七日警詢證述：「…海洛因…是向綽號『黑松』所購買…約一兩價格為…二十萬元…交易地點…是由『黑松』指定…都是他主動連絡我…」（台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二五○九五號卷第二十頁）、「…我從八十五年底開始向綽號『黑松』甲○○購買海洛因…至被警查獲前共買過四次，數量不一定…價格為…十萬元（半兩）、二十萬元（一兩），通常交易地點為甲○○指定…他主動與我連絡…警方查扣之…海洛因就是向『甲○○』所購得。時間約有一個多月…海洛因為一兩…二十萬元，交易地點在台中市○○路上…」（同前偵查卷第二十二頁正反面），及於八十七年一月六日偵查證述：「…（你於〈八十六年〉十一月七日查獲當天，所查扣之海洛因二十公克如何來？）我是在三星期前向甲○○買的（十月十五日買的），他綽號黑松，已被檢察官抓了…」（同前偵查卷第一二三頁）等詞，可知八十五年底起至八十六年十月十五日止，被告先後四次販賣海洛因與陳郭文，每次交易之數量半兩十萬元，或一兩二十萬元，最後一次被告販賣與陳郭文之海洛因重量為一兩，前面三次交易，陳郭文未明確供述係「十萬元（半兩）」或「二十萬元（一兩）」，依罪疑唯輕法則，本院認被告前面三次販賣與陳郭文之海洛因，均為半兩十萬元，第四次販賣與陳郭文之海洛因為一兩二十萬元。 ⑵被告販賣海洛因與羅培鈞部分，證人羅培鈞於警詢、偵查時證稱：「…我向甲○○購買海洛因一錢…一萬五千元…」（八十六年十月十一日警詢筆錄，台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二一一二七號卷第十一頁）、「…（何時開始吸食海洛因？）今（八十六年）五月開始，摻入香菸吸食，一天吸二支，最後一次是九月二十九日，在家裡吸食…（海洛因來源？）今年五月開始向甲○○買，一次一萬五千元，共買十多次…」（八十六年十月十一日偵訊筆錄，同前偵查卷第四十一頁）、「…我自八十六年六月間開始向甲○○購買海洛因至八十六年十月十一日我遭警查獲為止，共購買過三次，第一次是八十六年六月間，在黎明路，我向甲○○購買半錢海洛因，代價八千元，第二次是八十六年七月間，我在中市○○路三號蔡修正家中，向甲○○購買半錢，代價八千，最後一次是在八十六年九月間，我在黎明路二段四二八號八樓之三甲○○家中，向他購買半錢，代價八千元…（你除了向甲○○購買海洛因外，有無向他人購買？）沒有。」（八十六年十二月十七日警詢筆錄，台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二○二七九號卷㈡第一二○頁反面、第一二一頁）、「…（吸食的海洛因向何人購買？）甲○○…（何時向他購買？）八十六年六月間至八十六年九月間，第一次在中市○○路○段附近，第二次在中市○○路（民權路之誤）三號蔡修正住處…（如何交易、聯絡？）我打他呼叫器…是傳呼公司的，再與他約定交易時、地…」（八十六年十二月十七日偵訊筆錄，同前偵查卷第一一五頁、第一一六頁）等，證人羅培鈞證稱向甲○○購買海洛因時間、次數、重量，前後互有出入，惟參諸證人羅培鈞供稱其係自八十六年五月間起開始吸食海洛因，每日吸食二次，及其未曾向被告以外之人購買海洛因等詞，證人羅培鈞自八十六年五月間起至八十六年九月間止，先後各以一萬五千元之代價，向被告購買一錢之海洛因十多次之證詞，始與事實相符，由於證人羅培鈞僅泛稱「十多次」，依罪疑唯輕法則，本院認被告前後販賣十次海洛因與羅培鈞，每次均為一錢一萬五千元。 ⑶被告販賣海洛因與蔡修正部分，證人蔡修正於警詢、偵查證稱：「…第一次向甲○○購買海洛因是八十八年七月間…晚上十一時許，在甲○○租處（黎明路二段四二八號八樓之三）…六萬元代價購得十八點七五公克…八十六年八月二十二日凌晨一時許，在甲○○租處以…一百萬元購買三百公克海洛因…分十六次拿，每次拿十八點七五公克，已向甲○○拿了十五次…錢當時已給他…」（八十六年九月二十八日警詢筆錄，台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二○二七九號卷㈠第十一頁反面）、「…我除向羅培鈞購買外，並至黎明路二段四二八號八樓之三，向甲○○購買…是羅培鈞介紹我與甲○○認識…八十六年八月二十日甲○○向我借…一百萬元，他答應自八十六年八月二十二日起，每十日為一期，以海洛因十八點七五公克抵他向我借一百萬元利息，自（八十六年）八月二十二日起至我遭警查獲為止，我共向他拿了三次總計五十四公克，每次均是我至他位於台中市○○路○段四二八號八樓之三向他拿取…」（八十六年十月三日警詢筆錄，同前偵查卷第一三四頁反面、第一三五頁）、「…我只有向甲○○買毒品，而羅培鈞是介紹者，介紹認識…（何時向甲○○買毒品？）八十六年五、六月間…（共買了幾次？）買了很多次，真正次數不清楚了…（最後一次在何時？）八十六年九月間…以一錢一萬二代價購買，是他加工過…先呼叫他聯繫好，他會送過來給我…（共買了多少錢？）共十幾萬元…（為何在警詢說是萬元？）那一百萬是我投資他的生意，並非向他買毒品…」（八十六年十一月二十二日偵查筆錄，同前偵查卷㈡第五十五頁反面、第五十六頁）等，證人蔡修正證稱向甲○○購買海洛因時間、次數、重量，前後互有出入，惟依證人羅培鈞歷次所述，其介紹蔡修正向被告購買海洛因之數量、價格均為十八點七五公克（半兩，一兩為三十七點五公克）八萬元或六萬元（台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二一一二七號卷第十頁、同署八十六年度偵字第二○二七九號卷㈡第一二一頁），顯然證人蔡修正有關每次向被告購買海洛因之數量為一錢，價錢一萬二千元之證詞，並不實在；另蔡修正係經羅培鈞介紹，始與被告認識，僅交易海洛因才碰面接觸，二人並非熟識，不清楚被告交友情形等情，此已據證人蔡修正陳明在卷（八十六年度偵字第二○二七九號卷㈡第五十三頁、第七十八頁反面），且被告於八十六年十月二十日下午一時三十分許，在台北縣三重市○○路○段二十號前因為警逮捕，被告經帶回台北市政府警察局保安警察大隊製作筆錄時，供稱其當時無職業，並表示：「我因槍砲（彈藥刀械管制條例案件）通緝中，所以警方盤查時，我出示偽造身分證及駕照…來掩飾身分…」（八十六年十月二十日警詢筆錄，台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二三九四二號卷第十四頁反面）等詞，則證人蔡修正不論係將一百萬元出借與不清楚其交友情形，非熟識之被告，或係投資一百萬元與無正當職業，躲警查緝之被告，均有違常情，難令人置信。由於證人蔡修正於八十六年九月二十八日警詢供述，係其於遭警逮捕當日所為之供述，較少權衡利害得失或受他人干預，又距案發時間最近，記憶清晰，依憑個人知覺經驗所為之陳述，較少發生錯誤，且與證人羅培鈞證述之情形大致相符，自屬真實可採。從而，本院認被告前後販賣二次海洛因與蔡修正，一次是十八點七五公克六萬元，一次是三百公克一百萬元。 ⑷被告與同案被告乙○○販賣海洛因與楊孟慶部分，證人楊孟慶、洪佳如先後證稱：「…我是向楊淮欽拿的…我向楊淮欽買過十次左右，每次拿七萬至十萬元左右的貨。我只是向他買海洛因…」（八十六年十月二十八日偵查筆錄，台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二四一一九號卷第五十八頁正反面，楊孟慶）、「…我有看過楊孟慶向乙○○買過海洛因，約十次左右，買來後我才和楊孟慶一起吸食的…」（八十六年十月二十八日偵查筆錄，同前偵查卷第五十八頁反面，洪佳如）、「…（楊孟慶有無向乙○○綽號阿昌的人買過海洛因？）應該是有…（有無看過他跟阿昌買過？）曾看過楊孟慶拿錢給阿昌，阿昌拿海洛因給楊孟慶…（次數？）看過一次…（時間？）約被查獲前一禮拜…（在何地方拿海洛因？）台中市○○路○段一六五號…（楊孟慶拿約多少錢給阿昌？）不知道…（阿昌拿約多少海洛因給楊孟慶？）一大包…（只看過一次？）是…（何以在偵查中說看過楊孟慶向乙○○買過海洛因十次，提示並告以要旨？）我次數不太記得…（你看到的次數到底有幾次？）旅順路有二次，我被查獲地點一次…（為何偵查中說看到十次？）因為楊孟慶買的確實次數我不清楚，聽楊孟慶說買十次，就跟著說…」等語（八十七年二月二十日原審訊問筆錄，原審卷㈠第二八○頁、第二八一頁，洪佳如），就向乙○○拿取海洛因之次數前後有十次及三次之不同，審酌被告於九十六年六月七日本院更㈡審審理時供述：「…我承認我有賣毒品給楊孟慶，賣幾次不記得，大概兩、三次…」（本院更㈡審卷第一八六頁）等詞，證人洪佳如於原審證述楊淮欽交付海洛因與楊孟慶之次數為三次較屬可採，由於證人楊孟慶對於每次購買海洛因之價錢稱「每次拿七萬至十萬元左右的貨」，依罪疑唯輕法則，本院認此三次海洛因交易價錢均係七萬元。㈢按販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。此由上述被告販賣與陳郭文之海洛因半兩價錢十萬元、一兩價錢二十萬，出售與羅培鈞之海洛因一錢價錢為一萬五千元（一兩十錢，一兩則為十五萬元），出售與蔡修正海洛因十八點七五公克（一兩三十七點五公克，即半兩）六萬元，所販賣之海洛因價量均不相同，顯然有調價之空間，被告有營利之意圖，應可認定。㈣至於， ⑴同案被告乙○○雖然否認有販賣海洛因予楊孟慶。然而， ①台北市政府警察局信義分局員警於八十六年十月二十二日下午五時三十分許，經證人葛金寶帶路，前往台中縣龍井鄉○○路九十一之四號二○一室被告租屋處搜索，扣得海洛因八包（驗餘淨重十七點零一公克、包裝重二點八二公克）、分裝袋四百五十個、電子秤一台，當時證人楊孟慶、洪佳如二人在場等情，已據證人葛金寶（八十六年十月二十二日警詢筆錄，台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字二四一一九號卷第七頁正反面）、楊孟慶（八十六年十月二十二日警詢筆錄，同前偵查卷第三頁反面）、洪佳如（八十六年十月二十二日警詢筆錄，同前偵查卷第五頁正反面）證述甚詳，並有扣押證明筆錄（同前偵查卷第十頁）可稽，證人楊孟慶於八十六年十月二十二日警詢中並陳稱：「…是甲○○的友人綽號『阿昌』叫我暫住此處…」（同前偵查卷第三頁反個）等詞。且證人楊孟慶於警詢、偵查，證人洪佳如於警詢、偵查及原審均明確指證乙○○有交付海洛因與楊孟慶，及收取價金之事實，已詳如前述。 ②楊孟慶為警查獲後，經警於八十六年十月二十七日借提外出帶同警員至台中市○○路○段一六五號二樓楊孟慶哥哥住處，尋找上線即同案被告乙○○，由楊孟慶打電話予乙○○，當日遂於上開處所樓梯間經警查獲被告乙○○、華致偉二人，並在樓梯間扣得海洛因八包，且在被告乙○○駕駛懸掛Ｊ五－八七○九號車牌之自用小客車上扣得海洛因二包、分裝袋十一個，再以被告乙○○身上之鑰匙前往台中縣龍井鄉○○路九十一之四號二○三室查獲海洛因八包、電子秤一台、研磨器一組、分裝袋二百個等事實，為證人楊孟慶、華致偉及同案被告乙○○供承在卷（台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字二四三五○號卷第九頁正反面、第十頁、第十一頁、第十五頁反面），並有扣押證明筆錄附卷可參（同前偵查卷第八頁），證人華致偉於八十六年十月二十八日警詢中亦供述：「…我丟棄在樓梯間之海洛因八包…是乙○○所有…楊嫌（乙○○）在今（二十七日）日下午約十七時許，駕駛Ｊ五－八七○五號自小客車在台中市○○路、黎明路交岔口載我上車…途中便交給我許多包海洛因，準備到楊某（楊孟慶）住所，交給楊某…」（同前偵查卷第十五頁正反面）等詞，同案被告乙○○亦供稱：「…（為何去？）因楊孟慶借提出來，說非常難過，叫我帶海洛因過去…」（八十六年十二月二十六日原審訊問筆錄，原審卷㈠第二○八頁反面）、「…是楊孟慶叫我去的，口氣很不好叫我帶藥過去，我就答應他馬上去…（叫你帶藥是指何物？）海洛因…十七年四月二十四日原審訊問筆錄，原審卷㈠第三二九頁），足認當日在樓梯間查扣之海洛因八包確為乙○○攜往欲交付予楊孟慶。同案被告乙○○雖辯稱我只是要去向楊孟慶解釋，不是我告發報警云云（八十六年十二月二十六日原審訊問筆錄，原審卷㈠第二○九頁反面），惟證人楊孟慶人當日係經警借提外出查案，同案證人乙○○知情，猶敢前往赴約，實難令人置信，且經楊孟慶電話要求而攜帶擬交付予楊孟慶之海洛因八包（驗餘淨重十三點九六公克），有法務部調查局鑑定通知書可稽（原審卷㈠第一九八頁），與因為朋友情誼攜帶少量之海洛因供朋友無償吸用之情形迥然不同，反之，適與楊孟慶陳述每次購買七萬元至十萬元數量之海洛因情節相符，是以八十六年十月二十七日查獲之過程佐以楊孟慶、洪佳如之上開陳述，堪認楊孟慶證稱向乙○○購買海洛因等語應可採信。至證人楊孟慶、洪佳如於原審審理中雖改稱乙○○無販賣海洛因予楊孟慶云云（原審卷㈠第二九四頁、原審卷㈡第三一○頁、第三一一頁；），另證人楊孟慶復於本院上訴審調查時陳稱係是為求交保才供稱向乙○○購買云云（本院上訴卷㈠第二二三頁、第二二四頁）；證人華致偉於原審及本院上訴審審理時亦改稱八十六年十月二十七日樓梯間查獲之毒品為供自己施用之用，係其所丟棄地上云云（原審卷㈠第二○七頁、本院更㈠卷第一六一頁），惟證人楊孟慶、洪佳如、華致偉均自承上開同案被告乙○○販賣海洛因予楊孟慶之陳述未遭刑求（原審卷㈡第三一五頁、原審卷㈢第一一三頁），證人華致偉亦供稱有關同案被告乙○○攜帶海洛因至台中市○○路欲交付予楊孟慶之陳述實在（台灣台北地方法檢察署八十六年度偵字第二四三五○號卷第二十四頁反面），再參酌證人華致偉所述當日在台中市○○路樓梯間查獲之八包海洛因係我自己要施用，非交付予楊孟慶，如係真實，則當日同案被告乙○○有駕駛自用小客車前往該處，證人華致偉大可將海洛因放置於車上即可，又焉有攜帶至上開處所之必要；況如前所述，楊孟慶供出同案被告乙○○販賣海洛因予其後，果於台中市○○路查獲同案被告乙○○，並扣得欲交付予楊孟慶之海洛因，足見證人楊孟慶、洪佳如、華致偉事後改稱未向乙○○購買海洛因，無非係為迴護同案被告乙○○之詞，顯不可採信。 ③台中縣龍井鄉○○路九十一之四號二○一室、二○三室房屋，分別於八十六年十月二十二日、十月二十七日，被警查獲大量之海洛因及磅秤等物，上開二房屋均係被告承租，已如前述，觀之證人楊孟慶陳述同案被告乙○○帶其及洪佳如至二○一室居住，且八十六年十月二十七日同案被告乙○○為警查獲時，身上亦扣得二○三室房屋鑰匙可知，上開二房屋固為被告所承租，同案被告楊欽准持有鑰匙可自由進出，再參照被告供稱：「…乙○○偶爾幫我送貨…他幫我送貨，我給他海洛因施用…（毒品是何人出錢購買？）是我出錢購買，乙○○根本沒有錢可以拿出來…」（九十七年六月二十六日本院更㈣審審判筆錄第五頁、第六頁）等語，證人楊孟慶雖僅指證係向同案被告乙○○購買海洛因，證人洪佳如證稱看見同案被告乙○○將海洛因交付與楊孟慶及向楊孟慶收取金錢，由於同案被告乙○○交付之海洛因係被告所提供，同案被告乙○○依被告吩咐將海洛因至約定地點，交付與楊孟慶及向楊孟慶收取價金，則關於販賣海洛因與楊孟慶之行為，被告與同案被告乙○○自有犯意聯絡與行為分擔，而為共同正犯。 ⑵證人陳郭文、羅培鈞於原審審理及本院上訴審調查時，雖證述並未向被告購買海洛因等語（原審卷㈡第三一八頁，原審卷㈢第一八八頁）；惟證人陳郭文亦證稱上開警詢、偵查中指認被告之照片，並陳述被告販賣海洛因予其之筆錄記載實在一詞（原審卷㈡第三二四頁、第三二五頁），其猶空言爭執當時指認被告為販賣海洛因予其之人，係因指認之被告照片與販賣海洛因予其之人外貌相似，但販賣海洛因予其之人身高較被告矮云云，係迴護被告之詞，並不足採；至證人羅培鈞於原審時證稱其未曾於警詢、偵查時證述向被告購買海洛因，對於供稱其介紹蔡修正向被告購買海洛因之證詞，因警詢當時身體不舒服，寫筆錄時不清楚，並表示施用之海洛因係向蔡修正購買云云（原審卷㈢第一八八頁、第一八九頁），於本院上訴審則稱於警詢供述向被告購買海洛因之證詞，係遭警脅迫，及海洛因係蔡修正無償提供與其吸食，其未向蔡修正購買海洛因云云，所述不僅前後不一致，亦與證人蔡修正證述之情形，完全不同，且被告於本院更㈠審後，已坦承有販賣海洛因與羅培鈞、蔡修正，是知證人羅培鈞嗣改稱未向被告購買海洛因及未介紹蔡修正向被告購買海洛因之證詞，亦係迴護被告之詞，亦不足採信。㈤綜前開所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、法律修正之比較適用：㈠查海洛因原為肅清煙毒條例之毒品，販賣海洛因係觸犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑，惟肅清煙毒條例於八十七年五月二十日修正公布為毒品危害防制條例，並將海洛因列為第一級毒品，該條例第四條第一項規定，販賣海洛因處死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下之罰金，經比較新、舊法之規定，適用舊法顯然對被告較為有利。㈡刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下： ⑴修正前刑法第五十六條原規定：「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，修正後之刑法已刪除上開連續犯之條文規定，則被告多次犯罪行為，原則上各次行為分別論罪科刑，再依數罪併罰之規定分論併罰；修正前第五十六條規定，較有利於被告。 ⑵被告行為時之刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」嗣經修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」共同正犯之範圍有所限縮，因被告與同案被告乙○○，係基於犯意聯絡與行為分擔，共同實行本件犯行，比較結果，是不論依新法或舊法，均應構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。 ⑶經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被告行為時即修正前刑法之規定，較有利於被告。至沒收、褫奪公權之從刑，因附屬於主刑，自應依主刑所適用之法律即舊法相關規定宣告之。四、核被告所為，係犯肅清煙毒制條例第五條第一項販賣毒品罪。被告與同案被告乙○○就上述犯罪事實二、㈣之先後三次販賣毒品海洛因與楊孟慶之行為，有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告因販賣而持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後販賣四次毒品海洛因與陳郭文、販賣十次毒品海洛因與羅培鈞、販賣二次毒品海洛因與蔡修正、販賣三次毒品海洛因與楊孟慶犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，從重論以一連續販賣毒品罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不予加重。公訴意旨雖僅對被告與同案被告乙○○共同販賣毒品海洛因與楊孟慶部分起訴，對於上述被告販賣毒品海洛因與陳郭文、羅培鈞、蔡修正部分未予起訴，惟與前揭起訴經判處有罪部分，被告均係基概括之犯意而為，具有連續犯之裁判上一罪關，本院自得一併審理，且亦經台灣台北地方法院檢察署（八十六年度偵字第二五九五號）、台灣台中地方法院檢察署（八十六年度偵字第二０二七九號、二二四九六號、八十七年度偵字第一九二八號、八十六年度偵字第二一一二七號、九十二年偵字第二二九九一號）檢察官移送原審併案審理。五、原審對被告販賣毒品部分予以論罪科刑，固非無據，惟查：㈠原審對於被告販賣海洛因與羅培鈞、蔡修正之次數、每次交易之數量及金額，未依證人之證詞詳予勾稽確定，僅泛稱「共十餘次，一次一錢價格一萬五千元」、「六萬元或八萬元購買十八點七五公克」，被告係販賣半兩價錢十萬元之海洛因三次、一兩價錢二十萬元之海洛因一次與陳郭文，原審認被告販賣一兩價錢之海洛因與陳郭文四次，及被告與同案被告乙○○共同販賣海洛因予楊孟慶部分，僅能確定有三次，原審認被告與同案被告乙○○共同販賣毒品予楊孟慶總計十餘次，均尚有未當；㈡肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑，而八十七年五月二十日修正公布為毒品危害防制條例，並將海洛因列為第一級毒品，該條例第四條第一項規定，販賣海洛因處死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下之罰金，經比較新、舊法之規定，適用舊法顯然對被告較為有利，原審未比較新舊法，認新法較有利於被告，而依毒品危害防制條例予以論罪科刑，即有未合；㈢販毒所得不問是否扣押，均依肅清煙毒條例第十三條第一項規定宣告沒收，原審未併予宣告沒收，復未說明理由，亦有未洽；㈣查獲之海洛因包裝袋，僅應宣告沒收，原審一併宣告沒收銷燬，容有違誤。被告最初上訴否認有自行或與同案被告乙○○共同販賣海洛因，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決關此部分既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決關於被告販賣毒品及定其應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告有犯罪前科，於假釋期間猶不思努力改過遷善，竟販賣毒品，擴散毒品來源，對他人及社會治安均戕害甚大，及販賣之時間由八十五年底至八十六年十月二十日前一星期，次數多達十九次、販賣毒品數量甚多、販賣毒品之價金達一百九十二萬元，及被告坦承不諱，深表悔意，犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，仍量處無期徒刑，並依修正前刑法第三十七條第一項之規定，宣告褫奪公權終身。六、扣案之附表一編號㈠至㈣所示之海洛因二十七包（數量、淨重、純度詳如咐表一所示）係毒品，均應依肅清煙毒條例第十二條前段沒收銷燬之，附表二編號㈠、㈡之①、③、④、㈢之②、㈣之②、㈤之①、③所示之研磨機、毒品壓模具、電子秤，均係被告所有（已據被告供明在卷），供分裝販賣毒品所用之物，附表二編號㈥所示之包裹附表一編號㈠至㈣所示之海洛因外包裝袋二十七個，係用於包裹、藏放上開毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，應依肅清煙毒條例第十三條第一項規定沒收。附表二編號㈡之②、㈢之①、㈣之①、㈤之②之分裝袋，係被告所有，供預備分裝販賣毒品用，應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。被告販賣毒品所得一百七十一萬元（自行販賣與陳郭文、羅培鈞、蔡正部分），及與同案被告乙○○販賣毒品所得二十一萬元（共同販賣與楊孟慶部分），均應依肅清煙毒條例第十三條第一項規定告沒收，並依共同販賣所得連帶沒收之見解，被告與同案被告乙○○共同販賣所得二十一萬元，應為連帶沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、肅清煙毒條例第五條第一項、第十三條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第三十七條第一項，判決如主文。本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　24　　日刑事第十三庭審判長法　官曾德水法官梁耀鑌法官林婷立以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官王增華中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　30　　日附表一： ┌───┬─────┬───────┬────────────┐ │編號 │查獲時間 │查獲地點 │ 數量、重量、純度 │ ├───┼─────┼───────┼────────────┤ │㈠ │八十六年九│台中市○○路二│毒品海洛因一包（淨重一百│ │ │月二十七日│段四二○號十七│二十點六○公克，包裝重二│ │ │晚上十時十│樓之三被告租屋│點七六公克，純度百分之十│ │ │五分許 │處 │七點二九，純質淨重二十點│ │ │ │ │八五公克）。 │ ├───┼─────┼───────┼────────────┤ │㈡ │八十六年十│台北縣三重市自│毒品海洛因十包（淨重二百│ │ │月二十日下│強路二段二十號│十三點一五公克，包裝重七│ │ │午一時許 │前之Ｒ五－八○│點六六公克，純度百分之七│ │ │ │○○號自用小客│十五點二八，純質淨重一百│ │ │ │車內 │六十點四六公克）。 │ ├───┼─────┼───────┼────────────┤ │㈢ │八十六年十│台中縣龍井鄉中│毒品海洛因八包（淨重十七│ │ │月二十二日│沙路九十一之四│點○一公克，包裝重二點八│ │ │下午五時三│號二○一室 │二公克，純度百分之五十六│ │ │十分許 │ │點四二，純質淨重九點六○│ │ │ │ │公克）。 │ ├───┼─────┼───────┼────────────┤ │㈣ │八十六年十│台中縣龍井鄉中│毒品海洛因八包（淨重六十│ │ │月二十七日│沙路九十一之四│三點四七公克，包裝重三點│ │ │晚上八時許│號二○三室 │七二公克，純度百分之三十│ │ │ │ │六點五三，純質淨重二十三│ │ │ │ │點一九公克）。 │ └───┴─────┴───────┴────────────┘ 附表二： ┌───┬─────┬───────┬────────────┐ │編號 │查獲時間 │查獲地點 │查獲之物品及數量 │ ├───┼─────┼───────┼────────────┤ │㈠ │八十六年九│台中市○○路二│① 研磨機一台 │ │ │月二十七日│段四二八號八樓│② 毒品壓模具一組 │ │ │晚上九時許│之三被告租屋處│ │ │ │ │ │ │ ├───┼─────┼───────┼────────────┤ │㈡ │八十六年九│台中市○○路二│① 手動磨粉機一台 │ │ │月二十七日│段四二○號十七│② 分裝袋二大包 │ │ │晚上十時十│樓之三被告租屋│③ 電子秤一台 │ │ │五分許 │處 │④ 毒品壓模具二組 │ ├───┼─────┼───────┼────────────┤ │㈢ │八十六年十│台北縣三重市自│① 分裝袋八十四個 │ │ │月二十日下│強路二段二十號│② 電子秤一台 │ │ │午一時許 │前五Ｒ－八○○│ │ │ │ │○號自用小客車│ │ │ │ │內 │ │ ├───┼─────┼───────┼────────────┤ │㈣ │八十六年十│台中縣龍井鄉中│① 分裝袋四百五十個 │ │ │月二十二日│沙路九十一之四│② 電子秤一台 │ │ │下午五時三│號二○一室被告│ │ │ │十分許 │租屋處 │ │ ├───┼─────┼───────┼────────────┤ │㈤ │八十六年十│台中縣龍井鄉中│① 電子秤一台 │ │ │月二十七日│沙路九十一之四│② 分裝袋二百個 │ │ │晚上八時許│號二○三室被告│③ 研磨器一組 │ │ │ │租屋處 │ │ ├───┼─────┼───────┼────────────┤ │㈥ │附表一編號│附表一編號㈠至│盛裝毒品海洛因之袋子二十│ │ │㈠至㈣所示│㈣所示 │七個 │ ├───┼─────┼───────┼────────────┤ │㈦ │未查扣 │未查扣 │販賣毒品所得總計新台幣（│ │ │ │ │下同）一百九十二萬元（其│ │ │ │ │中二十一萬元應予同案被告│ │ │ │ │乙○○連帶沒收） │ └───┴─────┴───────┴────────────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文肅清煙毒條例第五條販賣﹑運輸﹑製造毒品﹑鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。販賣﹑運輸﹑製造抵癮物品或販賣﹑運輸罌粟種子者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。販賣﹑運輸﹑製造專供製造或施用煙毒之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。意圖製造鴉片而栽種罌粟者，處死刑或無期徒刑。

臺灣高等法院97年度重上更(四)字第53號

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