97年度重上更（四）字第56號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：97 年 12 月 04 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　97年度重上更（四）字第56號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　陳秀卿　律師上　訴　人即　被　告　己○○ 選任辯護人　林世芬　律師上　訴　人即　被　告　丁○○ 上　訴　人即　被　告　甲○○ 上列 2 人共　　　同選任辯護人　古嘉諄　律師郭宏義　律師被　　　告　戊○○　男　47歲（民國○○年○月○○日生）身分證統一編號：Ｚ000000000號住桃園縣桃園市○○路51巷3弄9號選任辯護人　沈志成　律師張錦春　律師被　　　告　庚○○　男　49歲（民國○○年○月○○日生）身分證統一編號：Ｚ000000000號籍設桃園縣中壢市○○路○段243巷9弄2號現住桃園縣中壢市天成新村3號選任辯護人　蘇章巍　律師被　　　告　乙○○　男　53歲（民國○○年○○月○日生）身分證統一編號：Ｚ000000000號住臺北市南港區○○○路○段165號2樓選任辯護人　何邦超　律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院85年度訴字第2207號，中華民國86年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵字第3539號、第3857號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第四次發回更審，本院更為判決如下：主文原判決關於丙○○依據法令從事公務之人員對於職務上之行為收受賄賂部分、戊○○被訴依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為期約賄賂部分暨己○○、丁○○、甲○○、庚○○、乙○○部分均撤銷。丙○○、己○○、丁○○、甲○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月，如易科罰金，均各以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，共同所得財物新臺幣肆拾萬元連帶沒收。戊○○共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，共同所得財物新臺幣肆拾萬元連帶沒收。庚○○、乙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，未遂，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月，如易科罰金，均各以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。事實一、戊○○係前交通部電信總局電信研究所（以下簡稱電研所；交通部電信總局於85年7月1日改制為國營中華電信股份有限公司，並自94年8月12日起完成民營化，是其轄下單位電研所員工目前已不具有公務員身分）技術服務室採購股佐理員，職司承辦請購案相關事宜等業務；庚○○係電研所實驗工場機務工作員，擔任產品實驗、製造、檢測等技術支援工作為主，另兼辦其他臨時指派工作；丙○○、己○○、丁○○、甲○○均係電研所傳輸研究室約聘助理研究員，其等工作內容為參與數位傳輸技術之研發，擔任同步光纖網路終端設備之研究；乙○○、樊輝（已歿，業經最高法院91年度台上字第7120號判決公訴不受理在案）則分別係臺北市浩威公司、輝友公司負責人。緣82年2 月、同年5 月間，丙○○、庚○○分別向電研所提出採購微電腦模擬發展系統之配備擴充1 批（案號為R820626 號，以下簡稱626 標）、採購TTIS製作用料1 批（案號為R820838 號，以下簡稱838 標）之申請案，並均由戊○○擔任承辦人（上開2 案均係以公開招標方式辦理採購），是關於上開626 標、838 標請購案，丙○○與戊○○、庚○○與戊○○均分別係為電研所處理事務之人。樊輝、乙○○為能順利標得上開物品之請購案獲取利益，遂與戊○○、丙○○、庚○○等人勾串，請求協助，並允諾事成後致送報酬，而戊○○、丙○○、庚○○均明知公開招標制度係透過公平、公正之程序，由有意投標之廠商分別向電研所領取標單，於考量成本填具願意出售之價額後寄回，於開標當日當場啟封標單決定得標廠商，以確保採購物品之品質、價格均趨於有利之制度，故於招標過程中，應嚴禁特定廠商圍標或以限定特定廠商所具有之投標資格排除其他廠商競標之綁標方式，始能透過真正之價格比較，達到上述目的，詎戊○○、丙○○、庚○○為圖自己不法之利益，竟與樊輝、乙○○二人同流，丙○○並找己○○、丁○○、甲○○共同參與，而從事如下違背其等任務之行為：（一）82年2月間，丙○○奉主管之命請購微電腦模擬發展系統之配備擴充1批（即626標請購案），負責該案之詢價、編訂預算金額、初擬底價等，並由戊○○擔任承辦人，負責請購檢查、公告招標、擬定開標通知等業務。樊輝知悉後，為期日後能順利得標，乃請求戊○○協助，戊○○竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，先與樊輝共同基於該犯意聯絡，由戊○○指導樊輝結納申購單位之丙○○，以樊輝已獲得代理權之CUPL軟體程式列入該標招標規格之綁標方式，排除其他廠商競標，樊輝則承諾待其得標後將給付利潤之一成予戊○○作為報酬。樊輝經指點後，即與申購單位之丙○○勾結，提供其自己之輝友公司及另2家雙展、昇品公司之報價單，俾供丙○○完成詢價程序。丙○○明知不法，為圖不法利益，竟先依輝友公司之最低報價編訂預算金額為新臺幣（下同）166萬7200元（嗣於82年3月底經核定後之底價為150萬元），於82年2月25日向電研所提出該626標請購案，嗣再於82年3月間邀己○○、丁○○、甲○○入夥，而與戊○○、樊輝、己○○、丁○○、甲○○共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，由丙○○、己○○、丁○○、甲○○與樊輝在臺北市○○路○段世貿中心對面某家咖啡廳，議定以樊輝已獲得代理權之CUPL軟體程式列入該標招標規格，排除其他廠商競標，另為符合公開招標須有3家符合資格廠商投標方能開標之規定，請樊輝自行尋找2家陪標廠商，並由丙○○、己○○、丁○○、甲○○與樊輝合夥，每人各出資5萬元，俟樊輝得標後再朋分利益。樊輝則覓得雙展及昇品2家公司為陪標廠商，並開具上開CUPL軟體程式之授權經銷證明書予雙展及昇品公司，使該2公司形式上均符合投標資格，並由丙○○於電研所採購器材一般條款投標廠商資格中註明「投標商須為本案主要器材之製造廠或該製造廠授權之代理商或其經銷商，並須提具證明文件」、「軟體須有使用權證明」等限制，故意以樊輝已獲得代理權之CUPL軟體列入招標規格，再交由技術服務室戊○○公告招標；戊○○則於輝友、雙展及昇品3家公司領取標單時，以上開3家公司經審核登記證照及稅單正本等文件均符合規定，而發予標單。嗣丙○○即於82年3月底將約定之5萬元交予樊輝，甲○○、己○○則同於82年4月3日將5萬元、10萬元（己○ ○代丁○○匯入5萬元）分別匯入臺北郵局木柵第3支局第0000000號樊輝帳戶內。82年4月8日開標時，丙○○並在上開3家廠商提供之競標器材清單上簽註「資格文件及規格數量符合」，而任由樊輝向雙展及昇品2家公司借牌圍標，開標後果由樊輝之輝友公司順利以147萬6千元得標。戊○○、丙○○即與己○○、丁○○、甲○○、樊輝共同以上開方式而為違背其等任務之行為，致電研所無法以更低廉之價格支付買賣價金或遴得條件更佳之廠商以應電研所之實際需求，致生損害於電研所之利益。嗣樊輝於得標後某日與丙○○、己○○、丁○○、甲○○等人於己○○住處商議該案之利潤分配，並由樊輝於82年5、6月間，先後2次各交付9萬元、3萬元予丙○○、己○○、丁○○、甲○○，另每人尚得分配之1萬元則由樊輝負責保管，作為共同基金使用（按：扣除先前每人出資之5萬元後，每人獲得之利潤為8萬元，總計丙○○、己○○、丁○○、甲○○、樊輝等5人因本案所獲致之利潤約為40萬元）；而有關戊○○部分，樊輝則藉詞利潤不多，而未交付原約定之報酬。（二）82年5月間，庚○○因職務之需要向電研所提出採購TTIS 製作用料1批之申請（即838標請購案），負責編訂預算金額、初擬底價等，並由戊○○負責請購檢查、公告招標、擬定開標通知等業務。因此批採購金額甚鉅，樊輝、乙○○知悉後即決定合夥投標該案，為期日後能順利得標賺取暴利，乃請戊○○、庚○○協助，戊○○竟承前意圖為自己不法利益之概括犯意，並與庚○○、樊輝、乙○○共同基於該犯意聯絡，議定由戊○○重新向樊輝、乙○○所自營之輝友、浩威公司詢價，再由樊輝、乙○○自行尋找陪標廠商提供報價，及將該案之價格做高，使電研所核定較高之底價，再由戊○○、庚○○向樊輝、乙○○透漏可能之底價，俾便樊輝、乙○○2人圍標該採購案；樊輝、乙 ○○並承諾得標後將給予戊○○、庚○○2人利潤之百分之五為報酬。嗣82年6月間，戊○○於向樊輝、乙○○2人詢價時，交付空白詢價單數份予樊輝、乙○○，乙○○則以自營之浩威公司、永星公司及允諾借牌之台興公司提出報價，另樊輝則與乙○○商議後，由乙○○指導其撰寫報價單，2人並議定由樊輝申報較高之價格，俾使乙○○能出名得標，再朋分利潤。戊○○明知詢價顯屬不實，為掩護樊輝、乙○○2人，竟於1日內完成詢價程序，並拒絕活用公司之詢價、報價，且進而指導乙○○抬高報價及混亂項目順序，企圖矇蔽上級；庚○○則於電研所技術服務室工程司朱文正發現採購之筆記型電腦規格有誤向其查詢時，仍堅稱規格無誤，可予購買，再交由技術服務室戊○○公告招標。戊○○於廠商向其領取標單期間，明知樊輝非雙展公司、昇品公司負責人，乙○○非六十週波公司負責人，竟仍發給樊輝、乙○○5份標單，供樊輝、乙○○2人圍標該採購案；戊○○、庚○○且另向乙○○透露其等臆測「可能」之決標價格，俾便乙○○得標。戊○○、庚○○即與樊輝、乙○○共同以上開方式而為違背其等任務之行為，致電研所無法以更低廉之價格支付買賣價金或遴得條件更佳之廠商以應電研所之實際需求，嗣因電研所技術服務室工程司朱文正認該標顯有弊端，於82年7月5日宣布停標，電研所之利益因而未受損害，戊○○、庚○○2人亦因此未能獲得原約定利潤百分之五之報酬。二、案經不詳姓名之人檢舉後，由法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序部分壹、本件關於R820702號採購案（以下簡稱為702標）部分，依據檢察官起訴之事實，係指：「庚○○於82年5月間，提出採購TTIS製作用料1批，……經核定底價為472萬元，庚○○為圖利乙○○，提供2份空白詢價報價單予乙○○，由乙○○ 出具早已於80年間即申報停業之永星公司報價單，及其自營之浩威公司報價單予庚○○，以完成詢價程序。嗣後乙○○向庚○○詢問投標金額時，庚○○違背規定，再將金額告知乙○○。開標後，浩威公司即以接近底價之469萬1千元得標，使浩威公司獲利約110萬元」等情，因而對被告庚○○依修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌提起公訴（被告乙○○係被圖利之對象，並未被訴）。至於在該標案內，被告乙○○有無對於依據法令從事公務之人員交付賄賂、被告庚○○有無對於違背職務之行為收受賄賂，均不在起訴範圍內，依據「不告不理」之原則，法院就此部分不得加以審理。經查，原審並未就已經請求之事項即被告庚○○被訴圖利罪嫌部分為裁判，卻逕就不在起訴範圍內之被告乙○○有無對於依據法令從事公務之人員交付賄賂、被告庚○○有無對於違背職務之行為收受賄賂，說明不能證明犯罪，而為其等無罪之諭知，則關於被告庚○○被訴就702 標對於主管事務直接圖利部分，即屬所謂「就已經請求之事項漏未裁判」（最高法院97年度台上字第1256號判決意旨理由㈤參照），此部分於原審之訴訟關係並未消滅，且不在本件上訴範圍之內，自應由原審法院另行為「補充判決」，本院不得就此部分加以審理，先予敘明。貳、證據能力之說明：一、被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○、戊○○、庚○○、乙○○於調查局詢問時就自身犯行部分所為之自白：被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○、戊○○、庚○○、乙○○辯稱：其等於調查局詢問時就自身犯行部分所為之自白，並非出於任意性所為云云，惟經本院前審函詢結果，並無此事，此有法務部調查局臺北市調查處（）肅字第662624號函可稽（見本院上訴字卷卷一第178頁）；且查，被告戊○○、丙○○於調查局詢問時，關於投標廠商資格之認定究屬何人之權限範圍乙節，均矢口否認與自身有關，被告庚○○亦否認有洩漏底價之情事，茍其等確有遭不正取供，何以尚知對部分情節提出對己有利之答辯？再者，被告等除於調查局自白犯行外，亦均於檢察官偵訊時供承：「於臺北市調查處之筆錄及所書立之自白書為真實」等語，而被告等並無一人主張在檢察官偵訊時之供述非出於任意性，其等既在檢訊時坦承犯行，足見其等於調查局詢問時所為之陳述及所書立之自白書確為真實，嗣於法院審理後始改口稱在調查局詢問時所為陳述或自白書非任意性，甚至辯稱遭刑求云云，無非為求脫罪，顯非可採。二、被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○、戊○○、庚○○、乙○○於調查局詢問時就其餘共同被告涉案情節所為之陳述：按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查被告等於調查局詢問時就其餘共同被告涉案情節所為之陳述，就該共同被告而言，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述。而被告等於調查局詢問時所為之陳述，既均係出於自由意志而為，且於當時尚未及彼此接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，至其等嗣於原審迄本院審理中所為之供述，動輒加以修正而彼此附和，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其等於調查局詢問時之供述為低，加之，其等於調查局詢問時就其餘共同被告涉案情節所為之陳述，攸關該共同被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是上開被告7人於調查局詢問時就其餘共同被告涉案情節所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。三、被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○、戊○○、庚○○、乙○○於檢察官偵訊時就其餘共同被告涉案情節所為之陳述：被告己○○具狀辯稱：共同被告戊○○、丙○○、丁○○、甲○○與樊輝於檢察官偵訊時，就其涉案情節部分所為之供述，並未以證人之地位具結陳述，並無證據能力云云。惟按「刑事訴訟法第158條之3規定：『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂依法應具結而未具結者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之 1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力」，此有最高法院96年度台上字第3527號判決要旨可資參照。基此說明，被告己○○既已於法院審理中賦予其對其餘被告反對詰問之機會，自應認共同被告戊○○、丙○○、丁○○、甲○○與樊輝於檢察官偵訊時，就其涉案情節部分所為之供述，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，實難僅以上開共同被告於檢察官偵訊時未經具結而否定其證據能力。而被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○、戊○○、庚○○、乙○○於檢察官偵訊時就其餘共同被告涉案情節所為之陳述，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均有證據能力。四、按本件錄音帶3卷係由1名署名「有心人」者自臺北市○○街57號寄予電研所技術服務室主任林順吉，有林順吉於調查局82年10月28日之調查筆錄（83年度偵字第3539號卷第60頁至第62頁）及其所提出之檢舉信函（包括信封）、錄音帶3卷附卷可稽（見83年度偵字第3539號卷第57頁至第59頁），並經法務部調查局將錄音帶內容譯出，雖政風機關至檢舉函住址查訪未能查得檢舉人，而無法確知上開錄音帶之取得原因（見83年度偵字第3539號卷第374至第375頁之臺灣高等法院檢察署85年2月1日檢義政肅字第850017號函所附之本案簡述資料影本）。惟按，私行竊錄之錄音內容，其採為判決基礎之部分，如已經提示上訴人，復經上訴人承認其真正時，既與直接、言詞審理之原則無違，又該錄音內容並無自訴人介入引導而有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性，應承認其證據能力；被告等人於偵查中所提出之錄音帶無論係以何種方法取得，然嗣於偵查中經檢察官將錄音譯文作為書證提示後訊問上訴人等，上訴人等亦就全部錄音譯文內容坦承無訛，第一審審理時，上訴人等復為同一之供述，從而上開錄音譯文具有證據能力，自不待言（參酌最高法院88年度台上字第2276號、86年度台上字第2947號判決意旨）。查本件上開電話錄音帶內容於臺北市調查處調查時業經播放予提供人林順吉及通話之當事人即被告戊○○、乙○○、樊輝、丙○○等4人檢視及確認無訛後簽名捺印在卷，有啟封筆錄及交通部電信總局電研所戊○○等涉嫌貪污等案錄音全譯文案卷可佐（見83年度偵字第3539號卷第239頁正、反面、外放證物），是可得知上開內容確為其等之談話內容無訛。抑且於偵查中亦經檢察官提示錄音帶並訊問被告戊○○、樊輝及乙○○「這個錄音帶內容你們都聽過」等語，經其等3人均回答：「是的，沒有問題」（見83年度偵字第3539號卷第252頁正、反面），是可得知，其等3人承認上開電話錄音之內容，參諸上揭判決意旨，本件錄音譯文自有證據能力。被告戊○○具狀辯稱上開電話錄音之內容及其譯文係匿名檢舉者私行竊錄，並無證據能力云云，尚難憑取。五、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件其餘各證人於調查局詢問時之供述，及本案所涉所有審判外作成之文書證據，被告7人迄本院言詞辯論終結前，均未提出證據能力之抗辯，而本院審酌上開證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，而審判外作成之文書證據亦查無違背法定程序取得之情形，亦認以之作為證據為適當，是上開各項證據均有證據能力。乙、實體部分壹、有罪部分一、訊據被告丙○○等人均否認上開犯行。被告丙○○辯稱：伊之職務權限範圍主要係參與數位傳輸技術之研發及擔任同步光纖網路終端之研究，並不及於請購，626標是81年度，由長官決定要採購，主管謝文檳要伊去詢價及填寫請購單，並由主管決定使用CUPL軟體，代理權與經銷權係伊依據採購作業流程寫上去，又伊並未找己○○、丁○○、甲○○入夥集資，只有應樊輝要求借款8萬元予樊輝，82年4月底樊輝就將款項返還，並無任何不法情事云云。被告己○○、丁○○、甲○○均辯稱：其等均係電研所傳輸研究室約聘助理研究員，其等工作內容為參與數位傳輸技術之研發，擔任同步光纖網路終端設備之研究工作，沒有負責採購，並未與丙○○共同勾結，又其等於82年4 月3 日匯入樊輝帳戶之款項僅為私人借貸，不知樊輝有參與626 標之投標；被告己○○另稱：626 標案負責人謝文檳決定採用之CUPL軟體並非由得標廠商即輝友公司獨家代理，尚難認其等有故意綁標之犯意，且 626 標案押標金為8 萬元，必須於82年4 月3 日以前匯入臺灣銀行中壢分行，樊輝已於82年4 月1 日匯入電研所帳戶，而伊與甲○○係於82年4 月3 日各匯借款10萬元、5 萬元至臺北郵局木柵支局樊輝帳戶，是其等匯款予樊輝純係借貸，與626 標無關云云。被告戊○○辯稱：伊雖係電研所技術服務室採購股佐理員，但只負責將請購資料往上呈報，並無批核的權限，626 標部分擬定底價不是由伊決定，伊是資料會審，沒有指導樊輝如何得標，不知樊輝有借用昇品、雙展公司之名義圍標；838 標部分交給乙○○3 份空白單，是要他多找幾家廠商來報價，沒有指導乙○○混亂項目順序，不知乙○○有否向他人借牌，亦未拒絕活用公司報價云云。被告庚○○辯稱：伊是請購單位，不知底價，838 標規格不是伊開出，是主管李天佑定出規格，伊是有向乙○○說過可能之決標價格，是希望他不要來找伊，838 標是因零件與設備不能同時，所以流標云云。被告乙○○辯稱：伊與樊輝不熟，838標未與樊輝合夥，戊○○有交給伊3張空白單，是要伊找其他廠商報價，伊未借牌，亦未與戊○○、庚○○約定給予其等任何報酬云云。二、經查： Ⅰ、關於626標部分：（一）被告己○○於調查局詢問時供稱：「626標於招標過程中確有不法，主要是以綁標方式，使輝友公司樊輝得標，我個人亦參與其中」、「我本人及丙○○、丁○○、甲○○等4人想在外創業，乃計畫與樊輝合作，由樊輝負責資本及招攬業務，我們則負責技術，而正好82年1、2月間，丙○○承辦626標案之採購，樊輝表示戊○○告訴渠，該626標採購案，除非予以綁標，否則根本沒有機會得標，故樊輝為搶得此標，乃準備好CUPL軟體規格並取得獨家代理權，希望我們看在共同利益上，在提出規格時，將CUPL軟體列入，再加上慣例之『要求廠商提供授權證明』，俾能藉此綁標；經我比較產品，CUPL可以符合要求，乃通知丙○○定出CUPL規格，設法阻絕其他廠商投標，最後由樊輝再找2家獲授權之廠商陪標，表面上完成手續，順利標得該案」、「當初投標時，樊輝要求我、丙○○、丁○○、甲○○各出資5萬元，我們4人乃分別交付，其中我與丁○○之10萬元係我於82年4月3日匯入樊輝木柵3支局0000000號帳戶內，並於得標後某日，在我家討論該案之利潤，樊輝、丁○○、甲○○、丙○○均在場，……爾後我們4人才由樊輝處各分得8萬元（分2次）以為利潤，其中丁○○、甲○○所獲之部分利潤尚係我轉交」等語（83年度偵字第3857號卷第12至13頁），且被告己○○於83年2月2日所書立之自白書亦為相同之陳述，僅關於利潤之分配更明確陳稱：「分2次每人由樊輝處領得12萬元（第1次含其等出資5萬及利潤4萬共9萬，第2次3萬元），……當時樊輝言明每人扣除1萬，作為印製目錄經費，該1萬元事後有無領回，我已不復記憶」等語（同上卷第14至15頁）；嗣並於83年2月2日檢察官訊問時供稱：626標採購案由丙○○負責，確有與丙○○、樊輝、丁○○、甲○○等5人共同出資，要由樊輝得標，事後大家來分利潤；當時在伊住處討論是否把錢分掉或把錢放在公司當成基金，後來還是分掉，第1次拿到9萬元，第2次拿到3萬元，剩下1萬元留在公司，扣除5萬元本金，每人可分到8萬元等語（同上卷第30頁正、反面），是被告己○○於調查局詢問及檢察官偵訊時坦承其犯行明確。（二）被告丁○○於調查局詢問時供稱：其並未參與626標申購案，僅係從丙○○處得知有關本案之採購，其因丙○○的關係認識樊輝，後來樊輝及伊、丙○○、甲○○、己○○5人協議共同合夥創業，丙○○恰承辦626標申購案，因樊輝缺少資金投標，透過丙○○向伊表示，要伊與甲○○、己○○每人分別出資5萬元，交予己○○匯入樊輝郵局帳戶，樊輝得標後之利潤即由5人均分。丙○○承接本申購案後，發現本案中之CUPL電料樊輝之輝友公司有獨家代理權，因此指定限用CUPL之廠牌，讓樊輝得以得標。事後己○○約於82年5月間，在辦公室內將8萬餘元交給伊等語（83年度偵字第3857號卷第17頁正、反面），且被告丁○○於83年2月2日所書立之自白書亦為相同之陳述（同上卷第19頁正、反面）。再被告丁○○於83年2月2日檢察官偵訊時亦供稱：臺北市調查站所製作之筆錄及伊所寫之自白書是真實的，確有與樊輝、丙○○、己○○、甲○○各出資5萬元參與626標投標，事前就講好得標利潤平分，後在己○○家中商討分錢之事，第1次分得之9萬元是己○○交予伊的（含本金5萬元），第2次是丙○○交給伊3萬元等語（同上卷第30頁反面至第31頁反面）。（三）被告甲○○於調查局詢問時供稱：「82年3月底我們電研所同事丙○○、丁○○、己○○及我4人，共同商議輝友公司負責人樊輝，欲投標本所626標採購案，決議每人出資5萬元，提供予樊輝作為押標金。嗣後樊輝得標後再將利潤平均分配成5份。同年4月間輝友公司果然得標，樊輝於同年5月間透過丙○○交給我分配之前金4萬元及原先交付之5萬元共9萬元，隔了1個月，樊輝再度分配予我們該案利潤3萬元，餘款樊輝及吾等4人決定留下來作為事後共同發展軟體事業之基金，惟嗣後一直沒有做成。……我出資之5萬元係由桃園郵局高榮支局於82年4月3日匯入樊輝木柵支局帳號0000000之帳戶內。……我與丙○○、丁○ ○、己○○、樊輝於82年3月底在臺北市○○路○段世貿中心對面1家小咖啡廳洽談前述圍標626標採購案投資資金分配及投標底價等細節，……至於事後分配利潤之計算係在己○○家中進行，時間已記不清楚」等語（83年度偵字第3857號卷第21頁至第22頁反面）。且被告甲○○於83年2 月2日所書立之自白書亦為相同之陳述（同上卷第24頁）。再被告甲○○於83年2月2日檢察官訊問時供稱：於臺北市調查處所製作之筆錄及所書立之自白書係真實，有出資5萬元，並與丙○○、樊輝、己○○、丁○○約定利潤平分，事後第1次分得9萬元（含本金5萬元）是己○○轉交，第2次分得3萬元等語（同上卷第30頁反面至第32頁）。（四）被告丙○○於調查局詢問時供稱：「……經詢問結果，僅輝友公司有CUPL之授權，並為臺灣總代理，我乃請其負責人樊輝提供另2家合於資格之廠商之全部報價單，樊輝依言提供輝友、昇品、雙展共3家公司報價單，其中輝友報價最低，我乃根據該價格編訂預估金額，並於廠商資格中第7項註明：『投標商需為本案主要器材之製造廠或該製造廠授權之代理商或其經銷商，並須提具證明文件』、『軟體須有使用權證明』等限制，後由技服組公告招標，招標時並在各廠商提供之競標器材清單上書明：『資格文件及規格數量符合』」、「我係事先問過輝友負責人樊輝，知道渠係臺灣地區總代理，故基於朋友交情，乃將軟體規格定為CUPL，俾便其得標」等語（83年度偵字第3539號卷第10頁反面至第11頁、第12頁反面）；於83年2月1日檢察官偵訊時供稱：「（你為什麼要指定CUPL軟體？）因輝友公司有代理這一種產品。……（你這樣是指定規格圖利輝友公司，有何意見？）我承認這個事實，有綁標之行為。（你為什麼要這樣做？）因為樊輝事前有跟我講過，他得標之後會給我好處。（事後樊輝到底給你多少錢？）8萬元。是在案件得標後，他收到電研所的請款時給我的。……（樊輝在本件案子有無送給其他人金錢？）我聽他講是給戊○○一成。……己○○、丁○○、甲○○也拿8萬元，樊輝說利潤由5人來平分。（許、張、王3人負責什麼工作？）他們3人沒有負責什麼工作，但我們5人事前有聯合起來討論過，所以大家平分，是在臺北市○○路靠近凱悅飯店的1家西餐廳談的」等語（83年度偵字第3539號卷第 79頁至80頁反面）；於83年2月2日檢察官偵訊時供稱：伊確有與己○○、丁○○、甲○○各投資5萬元參與626標採購案，是在82年3月底在基隆路1家西餐廳內商議的，約定得標後利潤分成5份，也有講到綁標之事，伊的5萬元是樊輝親自到伊家中拿的，事後樊輝第1次拿36萬元到伊家中，伊分得9萬元，其餘27萬元伊交予己○○再轉交給丁○ ○、甲○○，第2次樊輝拿給伊12萬元，每人各3萬元。扣除本金之外每人共分得8萬元，另1萬元是保留等語（83年度偵字第3857號卷第29頁至第30頁反面），是被告丙○○坦承有以綁標方式讓樊輝得標，並與樊輝、己○○、丁○○、甲○○5人平分利潤等情明確。（五）被告戊○○於調查局詢問時供稱：626標係樊輝於事前知悉有大筆採購案件，乃向伊詢問如何可得標，伊告以用料單位就60萬元以上電腦採購案，得於部分材料上限制廠商須有代理權，該案經上級交由伊負責採購後，樊輝並應允給伊得標後利潤之一成，但事後樊輝以該筆生意沒有利潤為由未如約交付等語（83年度偵字第3539號卷第194頁反面），於檢察官偵訊時亦坦承：樊輝提過如果他得標，要給伊一成好處，後來他得標後伊並未收到他的錢等語（同上卷第82頁反面至第83頁），且被告戊○○於83年3月1日所書立之自白書亦為相同之陳述（同上卷第198至199頁）。抑且，同案被告樊輝於83年3月1日調查局詢問時亦供陳：「626標承辦人戊○○指點我必須綁標才能得標，我乃與申購人丙○○商量，以我已獲得代理權之CUPL軟體程式列入該標招標之規格，藉以綁標，……招標過程中我承諾將該標中利潤之一成分予戊○○，戊○○同意後並設法為我護航以得標。惟至今我仍以該標獲利不多為藉口，未交付該一成利潤予戊○○」等語（同上卷第177頁反面），且樊輝同日所書寫之自白書亦為相同之陳述（同上卷第183頁）。另同案被告丙○○於檢察官偵訊中亦供述：「樊輝在本案我聽他講是給戊○○一成，到底是那一件我不清楚」等語（同上卷第80頁），經核彼等3人關於給付戊○ ○一成之供述，俱相符合，且經與本件檢舉人所提出之錄音帶譯文相互比對，被告丙○○、樊輝於第1卷第15通之電話內容中，樊輝質以：「你是說一成不用給戊○○啊？」，丙○○答以：「嗯！嗯！啊！」，樊輝又稱：「還是要給啊！意思意思啊！不然以後，他以後……」等語（見83年度偵字第3539號卷第328頁反面），堪認樊輝確與被告戊○○議定將626標中利潤之一成分予戊○○無訛。至上開譯文中，樊輝雖有向被告丙○○表達仍要給付被告戊○○報酬之意，惟樊輝於調查局詢問時業已供明其最後係以該標獲利不多為藉口，未交付一成利潤予被告戊○○（83年度偵字第3539號卷第177頁反面），被告戊○○亦矢口否認有收受樊輝致贈之酬勞，應認被告戊○○確未收受樊輝所給予之財物無誤。（六）同案被告樊輝於調查局詢問時供稱：「626標承辦人戊○ ○指點我必須綁標才能得標，我乃與申購人丙○○商量，以我已獲得代理權之CUPL軟體程式列入該標招標之規格，藉以綁標，其中我另用經我授權經銷該CUPL軟體程式之昇品、雙展公司陪標，使我順利獲得該標。招標過程中我承諾將該標中利潤之一成分予戊○○，戊○○同意後並設法為我護航以得標。惟至今我仍以該標獲利不多為藉口，未交付該一成利潤予戊○○。另外丙○○、己○○、甲○○、丁○○等4人於該626標之前，即有意在外創業，為了感謝丙○○協助綁標，我乃要求丙○○籌資投入此標，之後乃由丙○○、己○○、丁○○、甲○○等4人各出資新臺幣5萬元以為該標之押標金。626標於詢價過程中，我將我自己（輝友公司）及昇品、雙展公司之詢價單一齊交予丙○○，以供渠作底價之參考，渠亦了解昇品、雙展公司之詢價單亦係我所製作」等語（83年度偵字第3539號卷第177頁反面至第178頁），雖其嗣後改稱並未向雙展、昇品公司借牌參與本件投標云云，惟查，證人即雙展公司負責人羅達源於83年2月25日調查局詢問時證稱：「……經返回公司向承辦業務員劉一宏查證，得悉有關前述626標，本公司實際上係應友人樊輝之請參與陪標，並無意競標。本公司因與樊輝係同行關係，偶有往來，樊輝本人對電腦硬體設備並不了解，前述626標中部分係電腦硬體設備、材料，渠乃央請本人協助此部分之報價，事後渠進而要求本公司出名陪標，本公司基於前述關係乃答應陪標，並由劉一宏於開標時親自前往電研所參標及當場比價……。至於本案有關領標等細節則均係由本公司提供公司執照、營利事業登記等證件影本、公司章、本人印章等供渠使用。該項押標金係樊輝自行負擔及電匯予電研所」等語（83年度偵字第3539號卷第159頁反面至第160頁）；另證人即昇品公司負責人詹淑貴於83年2月24日調查局詢問時證稱：「經我日前向本公司業務員翁榮聰查證得知，……樊輝並進而要求翁榮聰以本公司名義出面陪標，翁榮聰遂答應陪標，並曾親自參與開標比價，惟翁榮聰當時並未向我提及，而該標之押標金亦係由樊輝自行負擔，投標所需之昇品公司章及本人印章，亦均由樊輝自行委刻、使用，翁榮聰僅提供相關證件影本供渠使用」等語（83年度偵字第3539號卷第162頁反面至第163頁）。雖證人劉一宏、翁榮聰嗣後於原審審理時分別證稱不是去陪標，是為公司利益去投標云云（見原審卷卷一第203頁、第101頁反面）；惟查：雙展、昇品2家公司均係由輝友公司開立授權經銷證明，使上開2家公司得以取得輝友公司代理LOGICALDEVICES公司產品之經銷權，並進而取得參加本件626標之資格，除據樊輝供陳明確外，並有授權經銷證明影本2張可資證明（見83年度偵字第3539號卷及外放證物），抑且，觀之外放證物中626標之參加投標廠商登記表中昇品、雙展及輝友3家公司之字跡均為同一人所寫，繳交押標金之匯款單亦同，故可知前開證人羅達源、詹淑貴於調查局詢問時所為證言與事實相符，證人劉一宏、翁榮聰等於原審之證述，係為事後迴護被告之詞，不足採信。（七）綜上諸被告所述，被告等犯罪動機如何產生、如何限定資格綁標、如何約定出資及事後朋分利益等各節，互核相符。此外，復有決標資料、預估底價表、審核底價紀錄表、物品請購單、輝友及航飛、民陞、昇品等公司報價單等影本在卷可稽（見83年度偵字第3857號卷第58頁至第71頁及外放證物）。再同案被告樊輝於木柵郵局第3支局0000000號帳戶內確有於82年4月3日分別匯入5萬元及10萬元，有樊輝上開帳戶之存摺影本及甲○○於82年4月3日匯入樊輝上開帳戶5萬元、己○○於82年4月3日匯入樊輝上開帳戶 10萬元之匯款單影本在卷可證（見83年度偵字第3539號卷第275至282頁、原審卷卷一第192頁、第241至242頁）。另就被告丙○○等4人每人究係分得利益若干，核之被告丙○○先係於調查局詢問時供稱：「我承辦上述626標採購案以限制資格方式幫助樊輝順利得標，並於事後獲得8 萬元酬勞」（83年度偵字第3539號卷第12頁反面），並於同日檢察官偵訊時供陳：「事成樊輝給我8萬元，是在案件得標後，他收到電信研究所的請款時給我的。己○○也拿8萬，丁○○也拿8萬元、甲○○也拿8萬元，樊輝說利潤由5人來平分」等語（83年度偵字第3539號卷第79頁反面第80頁反面），嗣後經調查局於隔日問及：「（樊輝交付8萬元之詳情？）」，被告丙○○答稱：「……樊輝順利得標後，於82年5月間攜帶36萬元現金至我住所，言明每人除原先之5萬元外，各先分4萬元，我隔天即轉交予甲○○、丁○○、己○○3人親收，……過後約隔1個月左右樊輝再交予我及甲○○、丁○○、己○○每人各3萬元，當時樊輝表示另外每人還有1萬元之利潤，由其統一使用，用途為印製產品目錄，以擴展生意，後因故未印，樊輝有無將該每人1萬元還給我們，我已記不清楚」等語（83 年度偵字第3539號卷第100頁正、反面），於同日檢察官偵訊時亦供稱：「（樊輝第1次先拿36萬元到你家）？是的。我拿9萬元，其他交給他們3人，印象中是我分別交給他們的，這是第2次，在第1次是我轉交給己○○轉交給丁○○、甲○○。第2次樊輝拿給我12萬元，每人各3萬元。（扣除本金之外你們得到多少錢？）應該是得到8萬元，另1萬元是保留」等語（83年度偵字第3857號卷第30頁正、反面）；被告己○○於調查局詢問時供稱：「我們4人才由樊輝處各分得8萬元（分2次）以為利潤，其中丁○○、甲○○所獲之利潤尚係我轉交」（83年度偵字第3857號卷第13頁），於自白書中亦明確供承：「分2次每人由樊輝處領得12萬元（第1次含押標金5萬及利潤4萬共9萬，第2次3萬元），另丁○○、甲○○是由我轉交，當時樊輝言明每人扣除1萬，作為印製目錄經費，該1萬元事後有無領回，我已不復記憶」等語（83年度偵字第3857號卷第15頁），於檢察官偵訊時亦供述：「何時在我家討論分錢之事記不清楚，當時討論是否把這些分掉或把錢放在公司當基金，後來還是分掉，扣除零頭外每人分到8萬元，第1次拿到9萬元（含本金5萬元），第2次拿到3萬元，剩下1萬元留在公司」（83年度偵字第3857號卷第30頁正、反面）；被告丁○○則先於調查局詢問時供稱：「……得標後之利潤即由5人均分，……我們4人各分得8萬餘元」（83年度偵字第3857號卷第17頁），於自白書中則稱：「得標後己○○於研究所內將（本金）5萬元及平分利潤共12萬餘元給我」（83年度偵字第3857號卷第19頁反面），於檢察官偵訊時亦供陳：「第1次是9萬元是己○○交給我的（含本金5萬元），第2次是丙○○交給我3萬元」（83年度偵字第3857號卷第31頁反面）；被告甲○○則係於調查局詢問時供稱：「……樊輝於同年5月間透過丙○○交給我分配之前金4萬元及原先交付之5萬元共9萬元。隔了1個月左右，樊輝再度分配予我們該案利潤3萬元，餘款樊輝及吾等 4人決定留下來作為事後共同發展軟體事業之基金，惟嗣後一直沒有做成，因此該款項均分還給各人，但詳細金額我已記不清楚，應該有1萬元以上。……另外剩餘款每人 1萬元以上者之交付時間、地點我已記不清楚」（83年度偵字第3857號卷第21頁正、反面、第22頁），嗣於檢察官偵訊時供陳：「第1次拿9萬元（含本金5萬元），是由許轉交給我的，第2次是3萬元」（83年度偵字第3857號卷第32頁），由上開被告4人之供述可得知，除被告丁○○未提及1萬元之共同基金外，其餘被告3人均有此部分之供述，且其等4人均明確供稱有收到7萬元款項，然是否有將該共同基金1萬元分還，被告丙○○、己○○均稱已不復記憶，雖被告甲○○稱該1萬元之共同基金分還給個人，惟金額及交付之時間、地點均記不清楚，是自應以被告丙○○、己○○之供述較為可採。綜上所述，被告丙○○、甲○○、己○○、丁○○對於事後如何由樊輝處先後2次分得9萬元及3萬元等情供述均相一致，再加上每人尚得分配之1萬元，並扣除先前每人出資之5萬元後，每人獲得之利潤為8萬元，總計被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○ 與樊輝5人因本案所獲致之利潤約為40萬元，雖獲款先後供述略有差異，乃人之記憶所難免，尚不能僅因小有差異即認被告等供述不實。另被告丙○○、己○○於本院前審提出中華電信股份有限公司電信研究所87年4月16日研政字第87A4300010號函以證被告丙○○、己○○、甲○○、丁○○嗣後未有實際承辦輝友公司參與詢價或競標之採購案，而謂上開供述1萬元之共同基金與事實不符云云（見本院更一審89年11月27日答辯狀㈡）。然查，被告丙○○等人既因本件犯行已困於司法程序中，衡情應不致於司法程序中再為其他犯行，且亦無法以嗣後未為違法情事，溯及推論本件626標被告等未為前揭背信犯行，是被告丙○ ○、己○○此部分所辯自無足取，併此敘明。（八）本件626標係由被告丙○○提出申請，除有前開物品請購單，其亦於電研所採購器材一般條款七、一投標廠商資格⒎⒈⒈中註明：「投標廠商須為本案主要器材之製造廠或該製造廠授權之代理商或其經銷商，並需提具證明文件」，並於⒎⒉以手寫條款加註：「軟體須有使用權證明」（83年度偵字第3539號卷第284至285頁），且被告丙○○亦於調查局自承：「我向輝友、漢德、普傑等平常即有往來之公司詢問有無該採購案所需附帶軟體（CUPL）之授權，經詢問結果，僅有輝友擁有授權，並係臺灣總代理。我乃委請其負責人樊輝提供另2家合於資格廠商之全部報價單，樊輝依言提供了輝友、昇品、雙展共3家公司報價，其中輝友報價最低……。上述採購案指定要CUPL係我個人意見，……該軟體並非唯一能使該硬體運轉正常提升功能之軟體，但其他尚有哪些夠資格之軟體我需回去再查。……我係事先問過輝友負責人樊輝，知道渠係臺灣地區總代理，渠亦自稱有把握得標，故基於朋友交情，乃將軟體規定為CUPL，俾便其得標」等語（83年度偵字第3539號卷第10頁反面至第12頁反面），且被告丙○○於原審供稱：「我是依據採購規則規定才在投標書上註明要有代理權或經銷權。……（這個軟體其他公司有嗎？）還有MINC ORK二家，經過分析功能較少，還是CUPL較好。（在投標須知中列名CUPL是否就是綁標？）應該只列規格不必將名字直接訂出來。這是慣例，因為軟體只有這種合乎需要。……建議底價是我決定沒錯」等語（原審卷卷二第33至34頁），是可得知626標採CUPL軟體均係被告丙○○主觀意見，並未有客觀的分析，僅憑其自己之意即決定採用上開軟體。雖其嗣後辯稱：626標是81年度由長官決定要採購，主管謝文檳要伊填寫請購單，並非伊決定使用CUPL軟體云云，惟查，被告丙○○於原審調查時即自承：「（你在626標中 82年2月2日就已在申請書上註明規格？）是」、「（當時就已經決定了軟體規格了嗎？）還沒有……」（原審卷卷一第200頁正、反面），且626標申購案之負責人謝文檳既證稱：626標於年度計劃中已通過，故有編列預算，通過時尚未決定使用何種軟體，但通過後伊指示丙○○及己○○研究應採用何種軟體較為妥當，於81年度丙○○向伊建議使用CUPL軟體等語（原審卷卷一第203頁反面至第204頁），足見被告丙○○辯稱：626標是81年度由長官決定要採購，並非伊決定使用CUPL軟體云云，顯係事後飾卸之詞，委無足採。另證人即碩捷電腦有限公司（以下簡稱為碩捷公司）負責人范鴻家固於原審結證稱：CUPL軟體是LOGICALDEVICES公司產品，該公司在臺灣授權碩捷公司代理販賣CUPL軟體，但碩捷公司並非獨家代理廠商，據伊了解力立企業股份有限公司亦曾取得CUPL軟體代理權，因LOGICALDEVICES公司並非授予獨家代理權予碩捷公司，故臺灣之電腦公司亦可直接向該公司聯絡，取得該公司授權亦可販賣等語（原審卷卷一第269頁正、反面），然查，依卷附「授權經銷證明」，樊輝之輝友公司確以LOGICALDEVICES代理人自居，有輝友公司樊輝所簽具之授權經銷證明在卷可稽（見83年度偵字第3539號卷第31頁），故被告丙○○限定以CUPL軟體為招標規格，確係便於綁標之用，證人范鴻家上開所供，亦不足為被告丙○○有利之證明；輝友公司對上開CUPL軟體在臺灣地區縱無獨家代理權，亦無解於被告丙○○綁標之事實。（九）至626標押標金為8萬元，必須於82年4月3日以前匯入臺灣銀行中壢分行00000000000-0帳戶，固有電研所626標投標須知1份在卷可證，而輝友公司所繳8萬元押標金係於82年4月1日由樊輝在臺北銀行電匯入上開帳戶，固亦有臺北銀行82年4月1日入戶電匯回條1份在卷可證（外放於626標證物內），雖被告己○○、甲○○、丁○○等人匯款予樊輝之日期（即82年4月3日），係在樊輝繳交押標金即82年4 月1日以後，然被告丙○○、己○○、甲○○、丁○○將5萬元交予樊輝之目的，既在共同出資，而於樊輝得標後朋分利益，且其等集資之數額遠較押標金之實際數額8萬元為多，自無可能僅單純用以支付押標金，則626標之押標金尚非不能由樊輝自行先予匯入，尚難僅以樊輝繳交押標金之日期在被告己○○、甲○○、丁○○等人匯款予樊輝以前，即遽認其等出資與626標無涉。（十）被告等於本院前審聲請傳訊證人即電研所研究室主管謝文檳以證明626標並非渠等之職務，渠等亦無任何行為與該 626標有關，證人謝文檳雖於本院更一審及更二審審理時到庭結證稱：626標是伊指派丙○○，請其提出請購相關設備的規格詢價等作業，有經過主管批准；這個標是ATM 這組要的，己○○是SONET，所以沒有參與，丙○○是ATM這組的，甲○○、丁○○與626標完全沒有關係，他們2人是SONET這組的等語（本院上更一卷第180至183頁；本院上更二卷第280、284頁），經核與被告丙○○自承其係626標採購案之申請人，及其於檢察官偵訊時供稱：「張、許、王他們沒有負責什麼工作，但我們5人事前有聯合起來討論過，所以大家平分，是去臺北市○○路靠近凱悅飯店的一家西餐廳談的」、「（為什麼要給他們3人？業務上要他們同意？）不用，因他們都是我的好友，主要是在西餐廳所談的，大家都有好處」等語（83年度偵字第3539號卷第80頁反面、第87頁）互核相符，惟被告丙○○既屬626標採購案之申請人，其並負責請購、詢價、編訂預算金額、初擬底價等業務，而被告戊○○為電研所技術服務室採購股佐理員，專門承辦本案之請購檢查、公告招標、擬定開標通知等業務，除均經其二人供承不諱外，並有電研所92年5月26日研人字第92A3100075號函在卷可稽（本院上更二卷第171至172頁），其二人就626標採購案自均係為電研所處理事務之人，至被告己○○、丁○○、甲○○雖均未負責626標之職務，而樊輝亦僅係得標廠商輝友公司之負責人，然樊輝既係受被告戊○○之指點而與被告丙○○勾結綁標，嗣樊輝、己○○、丁○○、甲○○並與被告丙○○共同參與本件綁標犯行之謀議，及由其等共同出資並朋分樊輝得標後之利益，縱被告己○○、丁○○、甲○○與樊輝就626標採購案不具有為電研所處理事務之身分關係，亦因其等與被告戊○○、丙○○就違背任務之綁標犯行間具有犯意聯絡，自均為共同正犯，是證人謝文檳上開所證，並不能資為有利被告之認定。 Ⅱ、關於838標部分：（一）被告乙○○於調查局詢問時供稱：「82年5月間，戊○○ 將3張詢價單交予我，要求我代為製作寄回，我乃自行填寫浩威、永星、台興3家之詢價單，並至原已同意借牌之台興公司加蓋大小章，……3份一起寄返戊○○。至於輝友公司係該公司負責人樊輝自行取得詢價單後，向我詢問總價，製作寄回。……以上所有情形，戊○○均知情。我希望同業都能將價格做高，俾便電研所製作較高底價」、「戊○○指點我將單價表排列順序大亂，以使朱文正無法一一比對，則朱文正製作838標底價時，亦可過關」（83 年度偵字第3539號卷第128頁、第127頁反面），且稱：「樊輝曾向我表示，若838標得以決標，將以利潤之百分之五作為戊○○等人之酬勞」、「電研所戊○○於詢價時即已知838標係我與樊輝合夥，因我與樊輝均分別找過戊○ ○，說明我二人合夥之情事，並共同期約要以利潤百分之五作酬勞致贈予他。戊○○除了向我及樊輝詢價外，並未向其他任何廠商詢價，其並於詢價期間拒絕活用電腦公司負責人陳明源索取資料，渠這些作為均是為了協助我與樊輝能夠得標」、「樊輝係前來本公司與我商議，並由我指導其撰寫報價單。另我二人當時並約定由渠申報較高之價格，俾使我能夠出名得標，再朋分利潤及給予戊○○等人利潤之百分之五」等語（同上卷第185頁反面、第186頁、第187頁反面），並書立自白書供明案情（見83年度偵字第3539號卷第151至153頁）。足見被告乙○○就如何與戊○○、庚○○等約定酬勞，以達圍標等不法情節，自陳甚詳。（二）同案被告樊輝於調查局詢問時則供稱：「該標（838標）我亦與浩威公司之乙○○保持合夥關係，並由乙○○提供數家不實之詢價單予戊○○，戊○○將為本標護航，並提高底價，相對於浩威得標後將給予利潤之百分之五以為酬謝，惟因故廢標，故除期約外，尚未交付不法利益」（83年度偵字第3539號卷第180頁反面）、「838標招標期間，都是戊○○與乙○○2人在聯絡，我僅是依照乙○○的指示，按乙○○的報價單總價向電研所報價」、「我從乙○○處得知戊○○會幫忙838標這個案子，戊○○在詢價時確實已知本標採購項目SLIMNOTE，乙○○及我之報價偏高，但戊○○仍予接受」（同上卷第211頁正、反面），並書立自白書（同上卷第213至214頁）。（三）被告戊○○於調查局詢問時供稱：「樊輝、乙○○於本所辦理838標詢價時，有向我表示要我協助其得標，事成後要送我利潤的百分之五，我同意後，於本案核定底價期間，有告訴樊輝、乙○○可能的底價，另為向樊輝及乙○○強調我的重要性，有向其表示如果我把所需零件規格數量等拿給活用公司事先準備的話，大家都不用做了，到時1 毛錢也分不到了，後來本案因故停止，所以樊輝、乙○○均未送我任何好處」（83年度偵字第3539號卷第3頁反面至第4頁），且稱：「我記得當時其實並未向台興及永星公司詢價，我僅將空白報價單交給浩威乙○○及輝友樊輝等人向他們詢價，……。當初確係我要求乙○○報3家來的，所以我確實明白知道台興、永星2公司之報價單係由浩威公司所提供。……當初我僅向輝友及浩威2公司詢價，並要求浩威公司再多找2家來報價，台興、永星之報價單係由浩威公司去找來的，而非由我向該2公司詢價得來的」（同上卷第132頁正、反面、第133頁正、反面）、「我確在詢價前已知悉乙○○、樊輝2人係合作前來投標。 ……進行詢價程序時，乙○○與樊輝要我別向「活用」公司詢價，以免其擾局，我遂同意彼等要求，未向「活用」詢價，但該公司曾來電問我是否需要報價單，我表示已覓得足夠報價資料，不再需要」、「我曾在電話中告訴乙○○底價約2千萬元，供其投標參考」（同上卷第193頁反面、第194頁）、「輝友公司樊輝曾於電話中提及該838標得標後，利潤由我及庚○○、樊輝、乙○○4人平均算，但爾後我只答應分利潤之百分之五」、「我配合浩威公司接受他所提供其他廠商之詢價單，並且透漏我所預估該案上限之參考價格」（同上卷第223頁反面、第224頁）等語不諱；復於檢察官偵查中自承：「（838標你跟樊輝有約定這個標如果標到的話要給你們百分之五的利潤？）是的，剛開始是講利潤百分之三，後來講到百分之五」等語（同上卷第253頁）。（四）被告庚○○則坦承：「浩威公司負責人乙○○曾經向我詢及電研所我請購的TTIS用料案件，有關投標金額的多寡，我告訴他1個數字，並且告訴他同時要盯住電研所技服室採購股的承辦人戊○○，以免出錯」等語不諱（83年度偵字第3539號卷第7頁正、反面）。參以被告乙○○供稱：「庚○○堅持NOTEBOOK規格中之CACHE並無錯誤，在戊○ ○要求下，確曾前往找過朱文正做過相同之主張」（同上卷第188頁反面、第189頁），證人即電研所工程司朱文正證稱：「我發現規格有誤及筆記型電腦應屬設備，不應夾雜於材料採購案中購買，乃向庚○○詢問購買用途及規格是否錯誤。庚○○則表示該筆記型電腦確有必要購買，至於規格渠僅答稱廠商看得懂，不會誤會。惟我因已瞭解該規格有誤，將造成無法驗收之結果，且該筆記型電腦廠商報價每套20餘萬元顯屬過高，故乃決意停標，未接受庚○○之意見」等語（同上卷第66頁），堪認被告庚○○確曾向被告乙○○透漏可能之決標價格，並於電研所技術服務室工程司朱文正發現採購之筆記型電腦規格有誤向其查詢時，仍堅稱規格無誤，可予購買，俾便樊輝、乙○○2人圍標該採購案。雖證人李天祐於原審曾證稱其認為筆記型電腦可與器材一起購買云云（原審卷卷一第279頁反面），不過為其個人臆想之詞，且此非重要爭點，並無礙於對被告庚○○此部分犯罪事實之認定。（五）又證人即電研所技術服務室工程司朱文正於調查局詢問時證稱：「我於82年6月28日始接獲本案，當時即發現本件採購案標的極大，項目又多（共計177項），但承辦人戊 ○○於6月23日始獲分案，卻於當日即完成詢價程序，將前述『詢價報價之首廉總價比較表』呈送諶小瑾股長審核，是以本人即懷疑渠詢價顯有不實之可能。另經我審核其中浩威公司之報價，亦發現許多項目明顯高於市價，頗不合理，我乃質問戊○○，戊○○則向我表示係日本最大之IC 供應商住友公司發生爆炸，造成部分電子材料價格上漲，我遂聯絡浩威公司負責人乙○○，要求渠提供資料補充說明，乙○○則僅以口頭向我說明，表示本案項目極多，調貨不易，故報價較高。……我將前述詢價不實、夾雜設備項目及其中項目規格顯屬錯誤（CACHE 8M應為256K CACHE）等情向林順吉主任報告，並主張停止開標，經主任同意，並指示我交代戊○○」等語（83年度偵字第3539號卷第64頁正、反面、第65頁反面），經與被告乙○○、戊○○前揭供述相互對照觀之，益徵被告戊○○就838標採購案，確有故為不實之詢價，並刻意將採購之價格做高之情事。（六）至活用公司負責人陳思源（原名陳明源）於調查局詢問時先係證稱：「我確曾於82年6月間因有人告知得悉電研所將辦理1項採購案，我乃向戊○○洽索詢價報價資料，惟戊○○向我表示渠已完成詢價，並呈送上級審核，不需我再提供報價，並告知我注意領標日期即可，但嗣後領標時因超過1小時到達，無法進入該所，翌日我再度前往，戊 ○○等採購股人員均以時限已過為由，婉拒發給標單」（83年度偵字第3539號卷第69頁反面），以證明被告戊○○確有拒絕活用公司詢價、報價之情事，然嗣後於原審調查時翻異前詞結稱：「（有被拒絕過報價之事嗎？）如果有人來詢問我們自然會報價，無所謂拒絕之事」云云（原審卷卷一第227頁正、反面）。惟查，關於被告戊○○拒絕活用公司報價乙節，業據被告戊○○於調查局詢問時供陳明確，且觀諸本件檢舉人所提出之錄音帶第1卷第2通被告戊○○與樊輝間之通話內容，被告戊○○提及：「這個案子先前還沒下來之前，我有跟乙○○講說不管這個怎麼樣，那陳明源可能會搶，不管為了百分之五不百分之五他搞好……，假如沒跟他談好的話，他可能會用搶的，把你踢掉」、「我跟他事先，然後叫他趕快跟庚○○聯絡，教他防備陳明源，萬一陳明源要跟庚○○要資料，後來那一次陳明源打來要資料，我就跟乙○○講說：『我手頭雖有資料，但已回絕掉陳明源，……到這個節骨眼了，我都是為你喔！今天我豁出去了，要是今天有陳明源進來的話，你沒有那麼好過喔！』」等語（83年度偵字第3539號卷第298頁反面至第299頁），益徵被告戊○○確有拒絕活用公司詢價、報價之情事，證人陳思源（原名陳明源）上開於原審之證詞，應為事後迴護之詞，不足採信。（七）再者，觀諸上開電話譯文第1卷第1通被告乙○○與被告戊○○之通話內容，被告乙○○稱：「……你認為我是應該調完價格後重新FAX給他呢（朱文正），還是不用？像這種合約已經完成了，不是就沒事了嗎？」，被告戊○○即答稱：「他教你重新調價，那你就……」，乙○○又稱：「就弄給它亂是不是？」，戊○○又稱：「弄給他死啊！」、「要弄給它亂嘛！現在一對起來，……不是我說你，你現在一看一目了然，就是那幾樣不一樣，勾都勾的出來，把它弄亂了，有一、二百項從何查起？」（見83年度偵字第3539號卷第294頁正、反面），足見被告戊○○確有指示被告乙○○將項目順序弄亂，企圖矇蔽上級。另於第3通被告乙○○及樊輝之通話內容中，被告乙○○提及：「其實他（朱文正）已經知道我們是一起做的啦！」，樊輝答以：「哎啊！他早就知道！可是我不能承認啊！在立場上面怎麼可以承認！」（見83年度偵字第3539號卷第304頁），足見被告乙○○與樊輝於838標部分係合作關係，亦即有犯意之聯絡。又於第2卷第1通被告乙○○及樊輝間之電話譯文中，被告乙○○提及：「我想，我已這樣跟他解釋了，那至於NOTEBOOK的部分，我現在準備跟庚○○談，雖然他寫MEGA 8、CACHE 8 MEGA，但我知道，CACHE 可以外加，我也不跟朱工程司講，直接跟庚○○講，那如果朱工程司去問庚○○的話，庚○○就可以講，CACHE這個東西可以外加……」，並稱：「對啦！但是我剛剛跟庚○○說，他說如果他要翻案唯一的……，嗯，不是啦！是跟阿東說啦！他說如果要翻案的話唯一的方法就是要通知使用單位，說：『這個錯誤』，但是如果使用單位死咬這個說：『8 MEGA沒錯』，他就不能管，你知道嗎？」，且稱：「對，現在要找庚○○談這個問題」，樊輝則稱：「不是！不是！庚○○也要找，雙管齊下，你知道嗎？……」，乙○○亦稱：「對！像這樣，我假如跟他講，外加CACHE的話，他就會認為：『啊！這樣沒有錯』，我想我跟他解釋一下，然後他禮拜一會跟庚○○求證嘛！求證就好了嘛！」，樊輝亦答稱：「對！對！就這樣子，反正這邊我把消息告訴大家，大家想辦法把這事情封殺掉，其實你看，陳明源也是這樣做，陳明源，你看也是被我們封殺掉啊！」（見83年度偵字第3539號卷第310頁正、反面、第311頁正、反面、第312頁），可知被告乙○○與樊輝談及要請被告庚○○向朱文正表示採購之筆記型電腦規格無誤之問題。由上開錄音通話內容觀之，顯見被告戊○○、庚○○與樊輝、乙○○甚為熟稔，被告戊○○、庚○○與樊輝、乙○○間，具有意圖為自己不法利益而為違背任務行為之犯意聯絡，至為灼然。（八）查被告庚○○為838標採購案之申請人，負責編訂預算金額、初擬底價等，而被告戊○○除承辦本案之請購檢查、公告招標、擬定開標通知等業務外，其就本案尚負責重新向廠商詢價，除均經其二人供承不諱外，並有電研所92年5月26日研人字第92A3100075號函在卷可稽（本院上更二卷第171至172頁），其二人就838標採購案自均係為電研所處理事務之人，至被告乙○○、樊輝雖僅係參與本案圍標廠商浩威、輝友公司之負責人，然其二人既與被告戊○○、庚○○共同謀議圍標本件採購案，並議定致贈得標後利潤之百分之五予戊○○、庚○○，縱被告乙○○、樊輝就本案不具有為電研所處理事務之身分關係，亦因其等與被告戊○○、庚○○就違背任務之背信犯行間具有犯意聯絡，自均為共同正犯。又本案雖因電研所技術服務室工程司朱文正認為顯有弊端，於82年7月5日宣布停標，致電研所之利益未受損害，被告戊○○、庚○○、乙○○亦因而未能獲得不法利益，然其等既已著手實行違背任務之背信犯行，自應論以未遂犯。此外，復有本案物品請購單、公司報價單、開標簽呈、參加投標廠商登記表、招標日期更正啟事、電研所技服室82年7月5日技簡字第82139號函及招標比價用款作業紀錄表、各廠商報價單等影本在卷可佐（見外放證物）。是被告戊○○、庚○○、乙○○關於 838標部分，事證明確，犯行均堪認定。三、再查: （一）按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；又「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」；94年2月2日修正前刑法第10條第2項、95年5月30日修正前貪污治罪條例第2條前段，固分別定有明文。惟上開法條已分別修正如下：刑法第10條第2項：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」、貪污治罪條例第2條：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並均自95年7月1日生效。再按「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之」，刑法第11條前段亦有明文。是自95年7月1日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2項認定之。（二）按刑法第10條第2項公務員之定義修正後，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（本院暨所屬法院95年6月因應新修正刑法施行座談會結論參照）。又按刑法第10條第2項之修正理由㈣謂：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」，以是，只要係從事於「公營事業」職務者，例如依政府採購法規定之「承辦、監辦採購等人員」，即屬刑法第10條第2項第1款後段所規定之「其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者」。又所稱「公營事業」，依公營事業移轉民營條例第3條規定，指下列各款之事業：「一、各級政府獨資或合營者。二、政府與人民合資經營，且政府資本超過百分之五十者。三、政府與前2款公營事業或前2款公營事業投資於其他事業，其投資之資本合計超過該投資事業資本百分之五十者」，從而依公司法成立之公司，必須符合公營事業移轉民營條例第3條所規定「公營事業」之範圍，且「依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，例如依政府採購法規定，「承辦、監辦採購」之人員，始屬刑法上之公務員。（三）經查，本件被告戊○○係前交通部電信總局電研所技術服務室採購股佐理員，職司承辦請購案相關事宜等業務；被告庚○○係電研所實驗工場機務工作員，擔任產品實驗、製造、檢測等技術支援工作為主，另兼辦其他臨時指派工作；被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○均係電研所傳輸研究室約聘助理研究員，其等工作內容為參與數位傳輸技術之研發，擔任同步光纖網路終端設備之研究，此有電研所92年5 月26日研人字第92A3100075號函足稽（本院上更二卷第171 頁至第172 頁），依修正前之刑法及貪污治罪條例之規定，固屬於刑法上之公務員，而有貪污治罪條例之適用；然於95年7 月1 日上開修正之新法生效後，因前交通部電信總局業已於85年7 月1 日改制為國營中華電信股份有限公司，並自94年8 月12日起透過釋股完成民營化，自該日起已非公營事業，此有中華電信股份有限公司97 年4月21日信人五字第0970000564號函存卷可按（本院卷第36頁），從而中華電信股份有限公司所有員工（含其轄下研究單位中華電信研究所之員工），縱係採購案件之申請人或承辦人，亦非政府採購法所規定「承辦、監辦採購之人員」，依現行刑法對公務員之定義，已不具有公務員之身分，自無貪污治罪條例之適用。惟被告戊○○既係本件626標、838標之承辦人，負責請購檢查、公告招標、擬定開標通知等業務，被告丙○○、庚○○則分別係626 標、838標之申請人，負責編訂預算金額、初擬底價等業務，自均係為電研所處理事務之人。被告戊○○、丙○○就626標部分以指點、限定代理權方式綁標，另被告戊○ ○、庚○○就838標部分以交付空白詢價單供廠商圍標、將價格做高、拒絕其他廠商詢價、報價及告知圍標廠商可能底價等行為，自屬違背其等任務之行為。（四）核被告戊○○、丙○○、己○○、丁○○、甲○○就626 標部分，均係犯刑法第342條第1項之背信罪；被告戊○○、庚○○、乙○○就838標部分，則係犯刑法第342條第2 項之背信未遂罪。被告等行為後，81年7月17日修正之貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪之規定曾於85年10月23日經總統令修正公布，而81年7月17日修正之貪污治罪條例第2條關於該條例犯罪主體之規定亦曾於95年5月30日經總統令修正公布（係配合刑法第10條第2項公務員定義之變更而作修正），另刑法第10 條第2項關於公務員定義之規定亦於94年2月2日經總統令修正公布，並與上開95年5月30日修正公布之貪污治罪條例第2條之規定同時於95年7月1日生效，因貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項修正之結果，於95年7月1日前被告戊○○就626標部分係構成對於違背職務之行為期約賄賂罪，被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○係構成對於違背職務之行為收受賄賂罪，於95年7月1日後則均係構成刑法第342條第1項之背信罪；另於95年7月1日前被告戊○○、庚○○就838標部分係構成對於違背職務之行為期約賄賂罪，被告乙○○係構成對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為期約賄賂罪，於95年7月1日後則均係構成刑法第342條第2項之背信未遂罪，茲比較被告等行為時81年7月17日修正之貪污治罪條例、行為後85年10月23 日修正之貪污治罪條例相關規定，與其等於95年7月1日後始該當之刑法第342條第1項或同條第2項規定之結果，以刑法第342條第1項或同條第2項之規定最有利於被告等，依刑法第2條第1項後段，就被告戊○○、丙○○、己○○、丁○○、甲○○關於626標部分自應適用刑法第342條第1項，另就被告戊○○、庚○○、乙○○關於838標部分自應適用刑法第342條第2項之規定論處。被告戊○○、丙○○與被告己○○、丁○○、甲○○及輝友公司負責人樊輝就626標採購案綁標部分，具有犯意聯絡及行為分擔，縱被告己○○、丁○○、甲○○及樊輝就本案不具有為電研所處理事務之身分關係，亦因其等與被告戊○○、丙○○共同實行違背任務之背信犯行，自均為共同正犯。另被告戊○○、庚○○與被告即浩威公司負責人乙○○、輝友公司負責人樊輝就圍標838 標採購案部分，亦有犯意聯絡及行為分擔，縱被告乙○○、樊輝就本案不具有為電研所處理事務之身分關係，亦因其等與被告戊○○、庚○○共同實行違背任務之背信犯行，自亦均為共同正犯（被告等行為後，刑法第28條、第31條第1 項亦分別於95年7 月1 日修正施行，修正後共同正犯限於共同實行犯罪者始能成立，較諸修正前共同實施犯罪者亦得成立共同正犯之規定，其成立範圍已有限縮，且修正後對於無特定身分關係而論以共同正犯者，尚得依法減輕其刑，經依刑法第2 條第1 項為新舊法之比較後，以修正後刑法第28條、第31條第1 項對被告等較為有利，自應適用修正後之規定）。被告勝東、庚○○、乙○○著手實行圍標838 標之背信犯行後，因電研所技術服務室工程司朱文正認為顯有弊端，於82 年7 月5 日宣布停標，致電研所之利益未受損害，被告戊○○、庚○○、乙○○亦因而未能獲得不法利益，為未遂犯，其中被告庚○○、乙○○應依刑法第25條第2 項未遂犯之規定減輕其刑（被告戊○○此部分背信未遂犯行，與前揭背信既遂犯行，應論以連續犯，詳後）。另被告戊○○行為後，原刑法第56條連續犯之規定業經刪除，並於95年7 月1 日生效，其原構成連續犯之2 次背信犯行，依現行法之規定應分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以舊法連續犯之規定較為有利，是被告戊○○上開2 次背信犯行，時間緊接，手法相近，復觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定以一背信既遂罪論。再者，關於刑法第342 條所定罰金刑之最低度部分，95年7 月1 日修正施行前刑法第33條第5 款原規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，是修正後之規定並非較有利於被告等，依刑法第2 條第1 項，自應適用被告等行為時即修正前刑法第33條第5 款之規定。另查公訴人未及審酌貪污治罪條例第2 條及刑法第10條第2 項規定之修正，認被告戊○○就626 標部分係犯對於違背職務之行為期約賄賂罪，被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○係犯對於違背職務之行為收受賄賂罪，另認被告戊○○、庚○○就838 標部分係犯對於違背職務之行為期約賄賂罪，被告乙○○係犯對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為期約賄賂罪，容有未合，因刑法背信罪與貪污治罪條例上開各罪，二者間之基本犯罪事實相同，且被告等所犯背信罪構成要件之基本事實，均經公訴人充分翔實書明於起訴書犯罪事實欄內，爰依法變更起訴法條。四、原審對被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原審未及審酌貪污治罪條例第2 條及刑法第10條第2 項規定之修正，就檢察官起訴被告4 人涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違背職務受賄罪嫌部分，非但未改依刑法第342 條第1 項背信罪論科，尚且變更法條論以85年10月23日修正前貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之職務上受賄罪，顯有未合、（二）626 標採購案並非在被告己○○、丁○○、甲○○之職務權限範圍內，原判決就此部分亦有誤會、（三）另就被告戊○○、庚○○、乙○○部分，原審未予詳查，關於被告戊○○被訴就626 標違背職務期約賄賂部分、被訴就838 標中之違背職務期約賄賂部分，及被告庚○○被訴就838 標違背職務期約賄賂部分、被告乙○○被訴就838 標對於依據法令從事公務之人員期約賄賂部分，均未改依刑法第342 條第1 項或同條第2 項為其等有罪之諭知，均有未恰、（四）被告戊○○被訴就R820826 號採購案（以下簡稱為826 標）違背職務期約賄賂部分及被告乙○○被訴就826 標對於依據法令從事公務之人員期約賄賂部分，原審未及審酌貪污治罪條例第2 條及刑法第10條第2 項修正後，涉及法律廢止其刑罰應不另為免訴諭知之問題，竟就被告戊○○、乙○○上開被訴部分以不能證明犯罪，而為其等無罪之諭知，亦有未合、（五）關於702 標採購案部分，依據檢察官起訴之事實，係指：「庚○○於82年5 月間，提出採購TTIS製作用料1 批，……經核定底價為472 萬元，庚○○為圖利乙○○，提供2 份空白詢價報價單予乙○○，由乙○○出具早已於80年間即申報停業之永星公司報價單，及其自營之浩威公司報價單予庚○○，以完成詢價程序。嗣後乙○○向庚○○詢問投標金額時，庚○○違背規定，再將金額告知乙○○。開標後，浩威公司即以接近底價之469 萬1 千元得標，使浩威公司獲利約110 萬元」等情，因而對被告庚○○依修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌提起公訴（被告乙○○並未被訴）。至於在該標案內，被告乙○○有無對於依據法令從事公務之人員交付賄賂、被告庚○○有無對於違背職務之行為收受賄賂，均不在起訴範圍內；乃原判決並未就被告庚○○被訴圖利罪嫌部分為裁判，卻逕就不在起訴範圍內之被告乙○○有無對於依據法令從事公務之人員交付賄賂、被告庚○○有無對於違背職務之行為收受賄賂，說明不能證明犯罪，而為其等無罪之諭知，亦有可議（最高法院97年度台上字第1256號判決理由㈤參照）。綜上，被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○上訴否認犯罪，固無可採；惟檢察官上訴指摘原判決關於被告戊○○被訴就626 標違背職務期約賄賂部分、被訴就838 標中之違背職務期約賄賂部分，及被告庚○○被訴就838 標違背職務期約賄賂部分、被告乙○○被訴就838 標對於依據法令從事公務之人員期約賄賂部分，為其等無罪判決係不當，為有理由，加之原判決另有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告丙○○依據法令從事公務之人員對於職務上之行為收受賄賂部分、被告戊○○被訴依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為期約賄賂部分暨被告己○○、丁○○、甲○○、庚○○、乙○○部分均撤銷改判。爰審酌被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○、乙○○、戊○○、庚○○等人素行良好，並無犯罪前科紀錄，其等犯罪之動機及目的係在圖自己不法之利益，被告戊○○、丙○○、己○○、丁○○、甲○○與樊輝共謀626 標綁標犯行，致電研所無法以更低廉之價格支付買賣價金或遴得條件更佳之廠商以應電研所之實際需求，損害電研所之利益，及被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○與樊輝每人獲得之利潤為8 萬元，被告戊○○就本案未分得任何利益，但仍為共同正犯之一。另被告戊○○、庚○○與被告乙○○、樊輝就838 標部分雖共同謀議圍標，排除其他廠商參與，然此標因被發現顯有弊端而宣布停標，電研所之利益因而未受損害，其等亦因而未獲得任何利益；及被告7 人於法院審理期間均否認犯罪之犯後態度，並參酌其等纏訟迄今已有多時，身心俱疲，經此案件之訴追過程當知警惕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再查，被告7 人本件犯罪時間均在96年4 月24日以前，且符合中華民國九十六年罪犯減刑條例得減刑之要件，爰依該條例之規定，均分別予以減刑二分之一。又被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○、乙○○、庚○○6 人行為時之刑法第41條規定：「犯最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，該條文於90年1 月10日經修正公布內容為「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6 月者，亦同」，關於易科罰金要件之規定，修正前限於「犯最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告」者，始有適用，修正後則擴及「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告」者，經比較修正前、後之規定，應以修正後之規定，較有利於被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○、乙○○、庚○○6 人。另查刑法第41條第1 項前段又於嗣後之94年2 月2 日修正，並於95年7 月1 日生效施行，修正後之內容為「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金」，依被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○、乙○○、庚○○6 人本案犯罪行為當時有效施行之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（業於95年5 月17日經總統以華總一義字第09500069791 號令修正公布刪除，並自95年7 月1 日起生效），依刑法第41條易科罰金者，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○、乙○○、庚○○6 人行為時之刑法及罰金罰鍰提高標準條例關於易科罰金折算標準之規定，係以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣 900 元折算1 日；而現行刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金」，經比較修正前、後關於易科罰金折算標準之規定，以94年2 月2 日修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，較有利於被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○、乙○○、庚○○6 人。本院基上說明，爰依據94年2 月2 日修正前刑法第41條第1 項前段規定，就被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○、乙○○、庚○○6 人依法減得之刑，均分別諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。茲按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。因此，共同正犯之犯罪所得，係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第4319號、第4733號判決意旨參照），且無論各個共同正犯是否確實均分得所得不法財物，抑或共同正犯彼此間實際分得不法財物之多寡。查被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○、戊○○與樊輝就626 標採購案共同犯罪所得之財物為40萬元，詳如前述，本院爰依刑法第38條第1 項第3 款之規定分別於被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○、戊○○項下宣告連帶沒收。貳、不另為免訴諭知部分一、公訴意旨略以：82年6月間，電研所職員李天佑提出採購TTIS製作用料1批之申請（即826標請購案），預算金額30萬2100元，核定底價為24萬2000元，被告戊○○竟違背職務，與被告乙○○、樊輝2人期約，得標後由林、樊2人交付利潤百分之五以為報酬，而被告戊○○為使林、樊2人順利得標，明知其2人係合夥，竟僅向渠2人詢價，並交付空白詢價單2 份予樊輝，樊輝再用民陞公司名義，合計僅浩威、輝友、民陞3公司報價，被告戊○○並據以通知比價，其他廠商因不知其情，而未參與，經此不實之比價程序，浩威公司以接近底價23萬9000元得標，因金額過低，故林、樊二人未將賄款交予被告戊○○。因認被告戊○○此部分所為，涉犯85年10月23日修正前貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務行為期約賄賂罪嫌；被告乙○○此部分所為，則涉犯85年10月23日修正前貪污治罪條例第10條第2項（起訴書誤載為第 10條第1項）對於依據法令從事公務之人員期約賄賂罪嫌云云。二、按行為後，刑罰法律變更，致其規定之犯罪構成要件變更，而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前後法律所定之犯罪構成要件，均應科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用。若行為後法律有變更，因犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律已無處罰之規定，則屬除罪化之情形，不生新舊法比較適用之問題。茲刑法第10條第2項對於公務員定義之修正目的係為避免不當擴大刑罰權之情形，而對公務員之範圍加以限縮，性質上屬於刑罰權的減縮。故如所犯係以公務員為成立要件之罪，刑罰權限縮之結果致非屬公務員，即與新法之犯罪構成要件不合，倘依裁判時之法律別無處罰之規定，即不生新舊法比較適用之問題，此即屬刑事訴訟法第302條第4款規定之犯罪後法律已廢止其刑罰，應諭知免訴判決。三、訊據被告戊○○、乙○○2人均否認犯行，被告戊○○辯稱：並不知乙○○與樊輝有合夥關係，故分別詢價，且因金額在40萬元以下，故用比價方式作業，無庸用公開招標方式處理，自無需通知其他廠商等語，而被告乙○○則辯稱：並未合夥，均是為自己公司利益參與比價，事先與被告戊○○並無約定報酬等語。四、經查：（一）依據電研所購置器材預估底價表所載擬訂人為李天祐，預算金額為30萬2100元，使用單位擬訂底價為30萬2000 元，主辦單位審議底價為27萬1000元，稽核小組核定底價為24萬2000元，請購單位詢價時，是由被告庚○○向浩威公司詢價，技服室詢價時，是由被告戊○○詢價，而82年7 月1日開標時，有浩威公司、輝友公司及民陞公司參與比價，經浩威公司以23萬9000元得標，此有電研所購置器材預估底價表1份、零件請購清單4紙及826標招標比價議價用款作業紀錄表1份在卷可證，因民陞公司確未接獲詢價，此業據證人即民陞公司負責人鄭夙良於調查局詢問時供證明確（83年度偵字第3539號卷第34頁反面至第35頁），足見被告戊○○就826標採購案，確僅向浩威公司及輝友公司詢價，而未向民陞公司詢價，先予敘明。（二）依電研所採購作業手冊貳、請購第6條規定：購案金額為 10萬元以上至未滿30萬元者，除簽准以議價方式辦理外，原則上由採購經辦單位及請購單位會同詢價，並以2家以上廠商比價方式辦理，再依據電研所招標、比價、議價等用款標準及處理要點規定：（三）比價１、國內料，購置財物、設備每種每批金額在10萬元以上至未滿100 萬元者，除簽准以議價方式辦理外，由採購經辦單位及請購單位會同向2家以上廠商詢價，廠商之報價資料經請購單位審核合格後，由採購經辦單位排定比價日期，並通知廠商出席本所購料會議進行比價作業（原審卷卷一第63頁、第69頁反面），查826標核定底價為24萬2000元，係以比價方式處理，因依據電研所比價規定，由採購經辦單位及請購單位會同向2家以上廠商詢價即可，並未規定詢價對象要如何決定，故完全授權由採購經辦單位即技服室及請購單位自行決定，所以電研所比價程序，要向何家廠商詢價，主控權在技服室及請購單位，既然並未規定必須通知其他廠商參加比價，故自無公訴人所指其他廠商因不知情而未參與比價程序之情況發生。（三）再證人朱文正於原審證稱：電研所比價時，只要出席人員帶著該廠商之印章來參與，電研所即未再核對身分等語（原審卷卷一第230頁），而826標雖有民陞公司參與比價，但民陞公司並未派人參與比價乙節，已據民陞公司實際負責人鄭夙良證述綦詳（83年度偵字第3539號卷第35頁），又82年7月1日民陞公司參與比價之比價單上所蓋之民陞公司印文及鄭國泰印文，與調查局於樊輝處所扣得之偽造民陞公司及鄭國泰印章相符，顯見應是樊輝派不知情人持偽造之民陞公司及鄭國泰印章，向電研所佯稱其為民陞公司代表無誤，惟因電研所比價時依慣例並未核對參與比價者之身分，且並無任何證據足以證明被告戊○○明知代表民陞公司參與比價者係樊輝所派遣之人，再被告戊○○雖為採購單位，但辦理比價時，被告戊○○並未在場，亦未負責核對參與比價者之身分，此有比價單可證，故雖比價程序有所不實，但尚難認此不實比價程序係由被告戊○○與樊輝、乙○○謀議所致。（四）綜上所述，關於826標採購案，並無積極證據足證被告戊 ○○與被告乙○○、樊輝間有何意圖為自己不法利益之犯意聯絡，亦難認被告戊○○有何違背任務之行為可言。五、茲公訴意旨雖認被告戊○○就826標部分涉犯85年10月23日修正前貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務行為期約賄賂罪嫌，被告乙○○就826標部分涉犯85年10月23日修正前貪污治罪條例第10條第2項（起訴書誤載為第10條第1項）對於依據法令從事公務之人員期約賄賂罪嫌；惟查被告戊○○所涉上開罪嫌，係以公務員為主體始能成立，而被告乙○○所涉上開罪嫌，亦須對具有公務員身分者所為始能成立，因貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項修正之結果，既已就中華電信股份有限公司電研所所屬員工，排除於貪污治罪條例或刑法公務員瀆職罪適用範圍之外，則揆諸上開說明，被告戊○○已不具有刑法或貪污治罪條例所稱公務員之身分，其與被告乙○○已無可能該當上開貪污治罪條例之罪名，復查無其他證據足以證明其等就上開採購案有何意圖為自己不法利益之犯意聯絡或違背任務之背信犯行，此際，被告戊○○、乙○○就上開採購案依裁判時之法律即無處罰之規定，惟因被告戊○○、乙○○此部分犯行與其2人前揭經起訴且經本院認定有罪之部分分別具有連續犯之裁判上一罪之關係，爰就被告戊○○、乙○○此部分均不另為免訴之諭知。丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第342條第1項、第2項、第28條、第31條第1項、第25條第2項、第38條第1項第3款，95年7月1日修正施行前刑法第56條、第41條第1 項前段，95年7月1日修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　12 　　月　 4　　日刑事第九庭審判長法　官　陳貽男法官　何信慶法官　周盈文以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告不得上訴。書記官　余姿慧中　　華　　民　　國　　97　　年　　12 　　月　 4　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342 條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院97年度重上更（四）字第56號

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