98年度上易字第1119號｜刑事：侵占｜裁判日期：100 年 05 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第1119號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　徐啟明選任辯護人　杜英達　律師謝啟明　律師上　訴　人即　被　告　徐曾英花選任辯護人　陳清茂　律師上列上訴人因被告等侵占案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第523號，中華民國98年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第18379號；併辦案號：同署99 年度偵字第22408號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。徐啟明共同連續犯業務侵占罪，處有期徒刑肆年肆月。徐曾英花無罪。事實一、徐啟明自民國（下同）79年6月21日起至91年12月31日止，擔任峰緯通風機械股份有限公司（設台北縣板橋市○○路○段225號1樓，現負責人：習允中，下稱峰緯公司）之負責人，負責峰緯公司之經營、財務管理等，為從事業務之人，詎徐啟明竟未經峰緯公司其他股東張台生、邱慶宗、習允中、劉明鑫、康錦進及呂壽德6人之同意，即意圖為自己不法所有之概括犯意，由徐啟明利用其任職董事長期間，因業務上所持有峰緯公司所有台新國際商業銀行新莊分行（下稱台新商銀新莊分行）00000000000000號、台北國際商業銀行中港分行（下稱台北商銀中港分行，後台北商銀改名為永豐商業銀行）0000000000000號帳戶存摺、印鑑章、台北商銀中港分行0000000000000號支票存款帳戶印鑑章及台北商銀中港分行定存單之機會，利用不知情之妻徐曾英花為下列行為：㈠徐曾英花先後於如附表一所示時間，持徐啟明所交付其因業務上持有峰緯公司所有上開台新銀行新莊分行00000000000000號活期存款帳戶存摺、印鑑章，前往台新銀行新莊分行內，填寫如附表一所示時間、金額之取款憑條各乙紙（提領金額合計新臺幣【下同】430萬元，起訴書附表三編號3該筆50萬元提款，係重覆計算附表三編號2該筆2百萬元之一部），持向台新銀行新莊分行承辦人員提領如附表一所示之現金後，再將上開現金先後或分別匯入附表一所示帳戶，而將上開現金侵占入己。㈡由徐曾英花先後於如附表二所示時間，持徐啟明所交付其因業務上持有峰緯公司所有上開台北商銀中港分行0000000000000號活期存款帳戶存摺、印鑑章，前往台北商銀中港分行內，先填寫如附表二所示時間、金額之取款憑條（金額合計1490萬元），持向台北商銀中港分行承辦人員提領如附表二所示之現金後，再將上開現金先後匯入附表二所示帳戶，將上開現金侵占入己。㈢徐啟明先後利用峰緯公司內不知情之會計人員，令其簽發或溢發因業務上持有以峰緯公司所有上開台北商銀中港分行0000000000000號帳戶為付款人，票面金額及票號分別如附表三所示之支票（金額合計00000000元，惟附表三編號7所示之該紙支票面額，原應為742600元，溢發成1百萬元，是僅得計算溢額257400元；附表三編號10所示150萬元之支票，係徐啟明卸除交接董事長職務前所簽發）後，再交由徐曾英花先後於如附表三所示時間，存入附表三所示之帳戶，而先後將上開票款或溢額票款侵占入己。㈣徐曾英花於91年4月18日，持徐啟明所交付其因業務上持有峰緯公司所有台北商銀中港分行EZ249274、EZ249275號，面額各為4百萬元、450萬元之定存單各乙紙，前往台北商銀中港分行內辦理解約後，存入徐啟明所有台北商銀中港分行0000000000000號帳戶，嗣再轉存徐啟明上開台新銀行新莊分行00000000000000號帳戶，而將之侵占入己。二、徐啟明自91年12月31日起卸除峰緯公司之負責人乙職，仍與92年1月1日至同年12月31日間擔任峰緯公司負責人呂壽德及該公司之會計徐素慧(以上2人經檢察官為職權不起訴處分) ，基於上開不法所有之概括犯意，再與呂壽德、徐素慧為犯意聯絡後，分別為：㈠徐啟明與呂壽德於92年6月16日至台新銀行新莊分行結清峰緯公司00000000000000號帳戶，是時該帳戶尚有0000000元，呂壽德就業務上所持有之上開金錢，將其中0000000元以支票提領轉存峰緯公司所有台新國際商業銀行江翠分行（下稱台新銀行江翠分行）帳戶，其餘0000000元以現金提領，由徐啟明、呂壽德及徐素慧朋分，徐啟明、呂壽德當場各拿取40萬元後，呂壽德將剩餘223921元交付徐素慧，而共同侵占上開現金。㈡呂壽德基於業務上持有峰緯公司自「陽明企業社」處所收得面額243,555元及381,423元之支票各乙紙，於92年7月8日先存入其個人所有郵局帳戶中兌現。嗣因交付上開二紙支票之陽明企業社資金不足，向呂壽德借得30萬元，陽明企業社即另開立發票日分別為92年11月30日、92年12月30日、92年2 月29日、93年3月10日之4紙面額各為7萬5千元之支票償還。呂壽德於上開支票兌現後即陸續給付徐啟明、徐素慧2人224450元及176079元，而共同侵占金錢。三、徐啟明自81年10月9日起迄今，擔任登嵩工程股份有限公司（設臺北縣板橋市○○路○段225號2樓，下稱登嵩公司）之董事，負責登嵩公司之經營業務，為從事業務之人，竟承前不法所有之概括犯意，由徐啟明於其任職董事期間，利用業務上持有登嵩公司在彰化商業銀行股份有限公司土城分行（下簡稱彰銀土城分行）00000000000000號帳戶存摺大、小章及資金調度之便，連續多次於下述時間，指示不知情之徐曾英花或不詳姓名之成年人，前往填寫取款憑條，自登嵩公司在上開銀行帳戶內領取金錢，分別為下述行為：㈠於87年1 月20日提領現金30萬元侵占入己；㈡於87年9月7日領取50萬元，除其中20萬元轉入峰緯公司所有臺新新莊分行00000000000000號帳戶外，將其餘30萬元轉入徐曾英花所有台北商銀中港分行0000000000000號帳戶侵占入己；㈢於87年9月28日領取50萬元，轉入徐曾英花所有台北商銀中港分行帳戶；㈣於88年1月26日擅自100萬元，轉入徐曾英花所有台北商銀中港分行帳戶；㈤於88年11月19日擅自提領400萬元，轉入徐曾英花所有台北商銀中港分行帳戶；㈥於89年9月14日，領取250萬元，將其中之200萬元轉為定期存款存入徐啟明彰銀土城分行帳號000000000000號帳戶內，另50萬元則以徐曾英花名義匯款予不知情之李榮義；㈦於90年10月29日，領取150萬元，匯入徐啟明台新銀行新莊分行帳號00000000000000 號帳戶內；㈧於90年11月5日，領取50萬元，匯入徐曾英花北商銀中港分行帳戶內；㈨於92年3月14日，領取現金77萬 3,934元，以此方式將登嵩公司帳戶內之款項侵占入己。四、案經峰緯公司代表人習允中及登嵩公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。理由壹、程序事項一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此見解）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件證人習允中、呂壽德、徐素慧經原審於審判期日傳喚到庭與被告徐啟明、徐曾英花二人行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，已予被告二人程序權利之保障。故證人習允中於警詢之供述，對於被告二人當然已取得作為證據之資格。其中相符部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞；另不符部分，本院斟酌證人習允中於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問年籍資料後，才開始制作警詢筆錄，且習允中係以告訴人身分在警局為供述，亦查無筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述。揆諸前揭說明，證人習允中於警詢中之證言，就警詢筆錄製作之過程加以觀察具特別信用性，且為比對卷內公司帳冊內容及證明犯罪事實存否所「必要」，依上揭規定，應認習允中警詢與審理中證言不符部分亦具有證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。經查，習允中、呂壽德、徐素慧於檢察官偵訊時所為之供述，固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經具結在卷，與法定要件相符；且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況；故證人習允中、呂壽德、徐素慧於審判外之偵訊證詞，揆諸上揭規定，乃傳聞證據之例外情形，自有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159 條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之證據，除上所述外，其他部分檢察官、被告徐啟明及其辯護人於本院準備程序時，均同意做為證據(見本院卷㈠第74-75頁)，復至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。貳、實體事項一、訊據被告徐啟明固坦承上開事實一、㈣之業務侵占犯行，並供承先後由委由徐曾英花出面辦理上開事實一、㈠至㈢之提款、匯款、兌現支票，並於離職後自告訴人峰緯公司處領得40萬元，確自登嵩公司領取事實欄三所載之金錢，惟矢口否認上開事實一、㈠至㈢及二、三侵占之犯行，辯稱：峰緯公司之財務自79年間開始就與伊等2人之個人帳戶係合流使用，當時其他股東亦未反對，且先後匯回峰緯公司之金錢亦高所領取之金錢，足證伊並無侵占峰緯公司上開款項之故意及行為，峰緯公司與登嵩公司公司股東均相同，帳戶亦係混合使用，另伊離職後領得之上開40萬元係工程佣金，且伊並沒有拿224450元云云，惟：㈠上開事實欄所載一㈣之犯行，業據被告徐啟明坦承在案(見本院卷㈡第300頁)，核與同案被告徐曾英花所供一致(見本院卷㈡第300頁)，復經告訴人峰緯公司代表人習允中證述在卷，亦有告訴人峰緯公司所有上開定期存款單影本2紙、被告徐啟明所簽立之切結書可佐，被告徐啟明自白與事實相符，當堪採信，是被告徐啟明此部分犯行堪予認定。㈡被告徐啟明委由被告徐曾英花先後出面辦理上開事實一、㈠至㈢之提款、匯款、兌現支票及被告徐啟明於其卸任峰緯公司負責人乙職後，仍自告訴人峰緯公司處領得上開40萬元等情，業據被告徐啟明於供承在卷，核與同案被告徐曾英花所述一致，並與告訴人即峰緯公司代表人習允中及證人呂壽德所證情節相符，復有如附表一至三之提款、匯款、兌現支票之台北商銀取款憑條、客戶往來明細表、台北商銀中港分行95年6月19日北商銀中港(九五)字第00017號函、台北商銀中港分行95年3月8日北商銀中港(九五)字第00007號函、95年7月26日北商銀中港(九五)字第00020、00021號函、永豐商業銀行96年1月19日永豐銀中港(九六)字第4號函、峰緯公司之支票、台北商銀客戶歷史資料查詢明細表、台北商銀中港分行95年3月30日北商銀中港(九五)字第9號函、定期存款單、台新銀行95年3月13日台新作集字第9502375號函、95年6月 22日台新作集字第9507795號函暨所附傳票、95年12月27日台新作集字第9517648號函暨所附傳票、台新銀行存款取款憑條、台幣存款歷史交易明細查詢、呂壽德郵局帳戶交易明細、連線郵局電腦託收票據收據、峰緯公司所有台新銀行新莊分行帳戶交易明細、江翠分行存褶明細、現金支出傳票、存款取款憑條、本行支票，在卷可稽，是此事實堪予認定。雖被告徐啟明以上情置辯。然被告徐啟明就峰緯公司資金轉入附表一至三所示之帳戶，於警訊時即坦承：峰緯公司財務由伊負責，伊交代公司會計徐素慧作帳，但實際運作他(指徐素慧)不清楚，股東並不清楚公司資金取款憑條或開立公司支票入帳領出、轉帳均由伊交由徐曾英花處理等語(見他卷㈠第7、9頁)，核與證人即峰緯公司負責人習允中所證：77年起在公司擔任股東，93年1月1日起擔任負責人，峰緯公司款項轉入徐啟明、徐曾英花帳戶並未經股東會同意或授權，伊擔任負責人後調閱銀行資料，才發現徐啟明以匯款轉帳、提領現金、開立支票方式侵占等語相符(見原審卷㈠第219、220頁)，證人呂壽德亦證述：徐啟明自79年6月至91年12 月31日擔任公司負責人，伊於92年1月1日至92年12月31日擔任公司負責人，91年底才知道徐啟明侵占公司款項，徐啟明擔任負責人期間從未提供私人帳戶給股東會對帳，股東會亦未同意以徐啟明、徐曾英花帳戶與公司帳戶混合使用等語( 見原審卷㈠第226-228頁)，證人即峰緯公司之會計徐素慧亦於原審證述：伊對帳對不出來，曾問徐啟明，後來徐啟明就說假如帳對不起來，叫伊把公司的營業額減少，就這樣子做帳，帳面上看起來是借貸平衡的...公司帳戶並無與徐啟明、徐曾英花帳戶合流使用之事...徐啟明從未提供他們的帳戶及對帳單給伊等語(見原審卷㈠第271、272、273頁)，是以被告徐啟明上開所供峰緯公司股東不知伊指示徐曾英花處理峰緯公司資金往來之情，既與上開證人所證相符，堪認屬實。又關於如附表一至三所示資金往來之情，被告徐啟明曾於另案即原審民事94年度重訴字第210號侵權行為損害賠償案件中陳稱：徐啟明執行公司業務時，於徵得廠長同意後，先將公司部分資金轉入系爭戶頭，徐曾英花再依徐啟明指示提款支援用於各項資金運用及調度等語，此有該案被告徐啟明之答辯狀可憑(見原審㈠第167頁)，可知被告徐啟明於該案所辯徵得廠長同意後將將徐曾英花之帳戶與峰緯公司合流使用一節，與前所辯公司股東均不知悉並不符。且與習允中、呂壽德、徐素慧所證峰緯公司無人知悉之情相互齟齬，再以被告徐啟明於上開民事案件中亦供陳：那時只有伊自己知道伊與徐曾英花之帳戶付了那些錢，這些只有伊知道等語，有原審94年度重訴字第210號94年11月15日言詞辯論筆錄可憑(見他字卷㈡第167頁)，復於本院自承：公司帳冊就錢有互相流用10餘年來從未打平過，資產負債表亦未寫出等語( 見本院卷㈡第47頁背面)，此亦與徐素慧上開所證徐啟明指示降低營業額以供資產負債表損益平衡相符，益證峰緯公司之金錢流入徐啟明、徐曾英花帳戶未曾顯示於峰緯公司帳面，自難認被告徐啟明將峰緯公司之金錢兌現於己或配偶之帳戶，曾得峰緯公司之首肯，參諸峰緯公司在法律上既係一獨立法人，衡情亦無與被告徐啟明或徐曾英花之帳戶「合流使用」之必要，是被告徐啟明所辯帳戶合流使用之情，顯悖常理，復與峰緯公司之運作不符，自非可採。參諸被告徐啟明自承於92年2月12日，與峰緯公司股東就850萬元存單達成協議以7百萬元和解之情，復有被告徐啟明提出之切結書在卷可憑(見原審卷㈠第66頁)，如被告徐啟明有為峰緯公司支出高達數千萬之債權，其與峰緯公司協議和解時，當不致忽略此情。而侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，不以施予處分為必要，是以被告徐啟明利用其擔任峰緯公司董事長機會持有峰緯公司之金錢，利用附表一至三所示之方法，其於各該筆金錢轉入自己得為控制處分之帳戶中，果無如附表四所示逐筆可資認定無侵占意圖之證據外(詳後述)，自得認定有不法所有意圖，而該當於侵占罪之構成要件，是被告徐啟明此部分之犯行，已屬明確無訛。㈢被告徐啟明另坦承92年6月16日其雖有拿到上開事實二㈠所述之40萬元，惟辯稱：係支付給峰緯公司的工程佣金，並非侵占所得等語，另就事實二㈡部分，辯稱：不知呂壽德有將峰緯公司之上開支票2紙存入其私人帳戶中，並分得其中224450元云云。惟被告徐啟明上開事實二㈠及㈡之犯行，不僅據證人呂壽德於原審證述：當天伊與徐啟明、徐曾英花3人於92年6月16日共同到台新銀行新莊分行二樓貴賓室辦理結清帳戶，本來結餘是有670多萬元，其中570幾萬元是轉匯到江翠分行，剩下100多萬元是用提現金的方式領出，當場我與徐啟明先各拿40萬元，剩下20幾萬元由伊拿回公司交給徐素慧，另伊收2張客戶的支票合計60幾萬元，徐啟明表示這2張支票沒有抬頭，要伊存到伊郵局的帳戶裡面，伊存入後，其中一張有先兌現，伊等3人照比例分配，我拿11萬元，徐啟明也是11萬元。之後這位客戶打電話給伊說有30萬資金的缺口，說他向他的朋友借30萬元要馬上還，希望我把退還第2張支票，但伊不答應，就提領公司的30萬元出來給他，同時該客戶簽了4張各7萬5元之支票代替，這四張支票再軋入伊郵局的帳戶，第1張與第2張都有提領到，一樣照比例我們3個人分配，第3張沒有兌現，有換開1張支票，第4張及換開的那張支票都有兌現，此即是伊自白書所寫94年6月16日，和徐啟明各分40萬元，徐素慧分223921元，後來2張客票徐啟明分得224450元，伊分得224449元，徐素慧分得1760 79 元之經過。徐啟明表示利用這二次的機會，反正股東也不會知道，就將現金自己拿去用，他還教伊將票軋入的郵局帳戶裡面，伊也相信他，所以才把票軋進去，侵占之金額與方式是徐啟明講的，但徐素慧是公司會計，不可能不知道，所以徐啟明說2件加起來就拿40萬元給她。共分5次拿錢給徐啟明，都是在公司拿給他的，後面2、3張票款，徐啟明已經離開公司，是他回到公司拿的。這5次徐素慧都有看到。伊當時曾將與徐啟明之對話錄音存證，後來有加計利息將侵占金額返還公司等語(見原審卷㈠第229-231頁)，核與證人徐素慧於原審所證：曾與徐啟明及呂壽德共同侵占公司金錢，該侵占係由徐啟明主使，在結清台新銀行新莊分行帳戶剩餘款項中，徐啟明、呂壽德各分得40萬元，伊分得223921元，另外向客戶收取的支票2張，兌現後徐啟明是分到224450元，伊分到176079元，曾看到呂壽德在下班後拿現金給徐啟明，且不只1次，大約5次左右，係原已講好要分多少錢等語相符( 見原審卷㈠第273、274、275頁)，復有峰緯公司台新銀行新莊分行帳戶於92年6月16日提領0000000元之交易明細及開立之面額0000000元支票、面額381423元、243555元支票2紙及呂壽德郵局託收票據2紙、面額7萬5千元支票4紙及呂壽德郵局託收票據4紙在卷可憑(見他4720卷㈡第174-178頁，註：發票日93年1月31日之7萬5千元支票，呂壽德係於92年1 1月25日委由郵局託收，嗣抽回另換成發票日93年3月10日同面額之支票，而此支票呂壽德於93年2月6日委由郵局託收)，是以被告徐啟明既坦承於峰緯公司上開帳戶結清時拿取40萬元，證人呂壽德、徐素慧並明確證稱係與被告徐啟明共同侵占峰緯公司金錢而涉共同業務侵占罪責，衡情通常狀況下一般人斷無做出損人又不利己之虛偽證述，又本案並非證人徐素慧主動檢舉被告徐啟明，其實無誣指被告徐啟明之動機；況證人呂壽德、徐素慧與被告無仇怨，而無設詞陷害被告徐啟明之可能。參諸證人呂壽德於事後已清償款項予峰緯公司，業經呂壽德證述如上，且被告徐啟明於任職峰緯公司負責人期間，亦自承確有侵占上開事實一㈣之金錢，已如上述，並有被告徐啟明為清償侵占款項所簽立之切結書乙紙，在卷可稽(見原審卷㈠第68頁)，足認證人呂壽德、徐素慧2人上開證述之詞有相當之可信性，且由證人呂壽德、徐素慧前開證言謂被告徐啟明主動建議朋分峰緯公司之金錢觀之，可知被告徐啟明與證人呂壽德、徐素慧利害與共，顯非被告徐啟明及辯護人所指故予誣陷云云，是被告徐啟明有事實欄二㈠侵占40萬元之犯行，應堪認定。又被告徐啟明侵占224450部分，除上開證據外，證人呂壽德所證與徐啟明商討侵占分配之情，亦經呂壽德提出與徐啟明於92年11月間如附件所示之對話可憑，該對話經被告徐啟明之選任辯護人勘驗後，亦不爭執其內容(見本院卷㈡第245頁背面)。細譯上開對話譯文，有「7萬5千元開4張」、「我現在的意思是領到再分是嗎?」、「7萬5千元是我們兩個人幾萬，我現在都搞得霧沙沙」等語，亦與上開呂壽德所提示之4紙7萬5千元支票相符，顯見被告徐啟明與呂壽德確有曾商討客戶補開4紙7萬5千元支票兌現後，再予分配價款之情，是證人呂壽德所證既有上開事證可資補強，自堪採信，被告徐啟明有侵占事實二㈡之金錢亦屬明確無訛。㈣就事實欄三之事實部分，被告徐啟明為登嵩公司之董事，為被告徐啟明所不爭執，復有登嵩公司登記事項卡在卷可證( 見他1093卷第13-15頁)，此情自堪認定。又被告徐啟明對於自登嵩公司提取事實欄三所載之金錢及該金錢之流向，均坦承在卷(見本院卷第301頁背面)，核與證人徐曾英花於偵查中所不否認徐啟明要求伊提款匯錢之情相符(見他1093卷第 75 頁)，復有彰銀土城分行登嵩公司上開帳戶之交易明細表、取款憑條、匯款申請書、定期性存款憑條在卷可憑(見他 1093卷第16-30頁)，是被告徐啟明有因業務關係將事實欄三所載金錢移入自己實力支配之下或處分，已堪認定。至於提、匯款之人，被告徐啟明及證人徐曾英花雖一致供稱部分非徐曾英花所為(見他1093卷第74、75頁)，然被告徐啟明亦供承均非其所為等語(見他1093卷第74頁)，是被告徐啟明均係利用不知情之徐曾英花或第三人所為亦堪認定。被告徐啟明雖辯以帳戶與峰緯公司及私人帳戶均係合流使用云云，辯護人亦辯護稱：登嵩公司於99年1月27日提告，本件有部分事實已罹於時效。峰緯公司、登嵩公司為實質之同一公司，從徐啟明將其中20萬元匯入峰緯公司之帳戶已可得證，另從附表七之資金流向，可知帳戶有合流使用等語。惟查：峰緯公司與登嵩公司係屬不同之法人格公司，除有上開登嵩公司之變更登記事項卡外，另有峰緯公司之變更登記事項卡可憑( 見他4270卷㈠第35頁)，是縱峰緯公司、登嵩公司之所有股東、董事均相同，法律上亦屬不同之法人，自難認係同一公司。次查，辯護人所提出附表七編號1至13之資金流向，除登嵩公司轉入徐啟明、徐曾英花之帳戶外，均係徐啟明匯至峰緯公司之金錢，而被告徐啟明所抗辯帳戶與峰緯公司有合流使用之情並不可採，已詳述如上，顯見附表七編號1-6、11之匯款，不足為徐啟明無侵占事實欄三登嵩公司金錢之有利認定。從而，被告徐啟明係基於執行登嵩公司業務而持有該金錢，復無法證明其取得事實欄三金錢有何使用權源，其有業務侵占犯行，自堪認定。至於附表七編號14所示，徐曾英花帳戶固曾於91年1月2日匯款2百萬元至登嵩公司之上開帳戶，然侵占犯係屬即成犯，被告徐啟明於90年11月5日前將登嵩公司之金錢易持有為所有後，犯罪即為成立，縱其事後匯回部分款項至登嵩公司，亦僅得認定其返還犯罪所得，要難為其有利之認定。又辯護人所辯89年1月27日前之侵占犯行時效已完成一節，按追訴權時效期間，自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有連續者，自行為終了之日起算(最高法院78年度台上字第531號判決意旨參照)，本件被告徐啟明既係基於概括之犯意，連續犯業務侵占至92年6月間(事實欄二)，自無罹於時效，附此敘明。㈤對被告徐啟明其餘辯解，分別駁斥如下： 1、被告徐啟明辯稱曾為峰緯公司代墊附表五、六所示金錢，及89年10月20日徐啟明於彰銀土地分行00000000000-000 帳戶轉帳2百萬元至峰緯公司彰化商業銀行土城分行0000 0000000000號帳戶、90年12月21日徐啟明於台北商銀中港分行0000000000-000帳號轉帳2百萬元至峰緯公司上開彰化商業銀行土城分行帳戶云云。惟依附表五、六資金流向對照一覽表觀之，被告徐啟明辯稱附表五編號1至16及附表六編號1、2代墊款期間係自80年12月31日至85年6月17日，金額總計500萬5700元，惟其遲至86年1月16日才以徐曾英花之帳戶匯回190萬元(附表五編號17)。被告徐啟明繼自86 年3月6日至86年11月20日再為峰緯公司墊款(即附表五編號18-25、附表六編號3)，扣除上開190萬元後，累計金額達 000000000元，再至88年9月4日(即附表五編號46之時間)累計金額為2569萬7149元，亦即，峰緯公司至85年6月間，對於被告徐啟明即負有500萬5700元之債務，至88年9月4日，對被告徐啟明負有2569萬7419元。而徐啟明於擁此債權之際，何須再於89年10月20日、90年12月21日提供各2百萬元予峰緯公司？再就此項債務累積年度長達10年，資金往來不僅未於股東會、資產負債表所揭露，甚且峰緯公司之股東竟爾毫無所悉，實難為人所信。再以被告徐啟明所辯自 86年3月6日至91年3月1日匯入款3千餘萬元部分，同樣亦為峰緯公司股東及會計所不知，此由上開習允中等證人之證詞亦可得知。且峰緯公司於87年7月11日已決議自該時起，工廠進貨付款、各項支出、零用金、薪資由公司統一發放，有87年7月11日會議紀錄可憑(見他4270卷㈠第152頁)，是以被告徐啟明何能再違反其曾參與之決議，於89年6月30日再為峰緯公司代款款(附表五編號60)？另據峰緯公司於 88年1月25日股東會議記錄確認「營業額9800萬，總利潤 1850萬(稅前)...6、股票400萬，房租收31萬，台新甲存 547萬、乙存240萬、華南70萬....長期台新200萬、北企 500萬、北企甲(存)548萬、乙(存)102萬，共約2186萬現金(12/31前)不含股票，7、工廠87年7月至12月做1000萬、利潤450萬、8、600萬投入股票」、92年6月9日股東會議記錄確認「公司資產：現金1384萬...公司工廠總會(指全部資產)4916萬6千元，包括動產1820萬6千元，不動產3096萬元」，有各該會議記錄可佐(見本院卷㈠第215頁、他字卷㈠第151頁)，足見峰緯公司於87年12月31日、92年6月9日時，仍有現金2186萬及1384萬元可供使用，亦即峰緯公司並無資金週轉之窘境，何須與被告徐啟明或徐曾英花之帳戶為資金往來或代墊款項以支應債務？況依上開2次該會議紀錄所載，公司確未積欠被告徐啟明或徐曾英花任何債務。再參諸徐啟明、徐曾英花帳戶果有合流使用之情，亦應須為特定用途以調度資金，始有自徐啟明或徐曾英花提錢之需，然被告徐啟明及徐曾英花既坦承附表三編號5之金額確有存入徐曾英花之帳戶，則依徐曾英花在台北商銀行中港分行000000000000帳戶交易明細表所示，該帳戶於89年6月1日兌現附表三編號5之4百萬元支票後，始於同日另匯回3百萬元至峰緯公司台北商銀行之帳戶(即附表五編號59)，此從徐曾英花上開帳戶交易回明細表之交易順序可知，係先有4百萬元入帳後，再轉帳3百萬元至峰緯公司，亦有上開帳戶交易明細、台北商銀存款憑條可證(見本院卷㈠第146、147頁)，顯見被告徐啟明利用徐曾英花之帳戶匯款至峰緯公司前，係先自峰緯公司之帳戶提領金錢，可知被告徐啟明非為返還峰緯公司資金始為附表五編號59之行為。惟既先有提領4百萬元，足認被告徐啟明該提款另有所圖，蓋峰緯公司果須支付徐啟明1百萬元，其逕以1百萬元存入徐啟明帳戶最為簡便，其竟謂先自峰緯公司提領400萬元再存入峰緯公司帳戶300萬元，此交易顯異於常情。參諸是以4 萬百元既非峰緯公司有資金之需求始為提、存，是以被告徐啟明所抗辯上開資金流向之各項證據，僅能證明上開轉帳情節，尚無從明瞭轉帳之原因，則被告徐啟明所辯帳戶合流使用，或為峰緯公司代墊款，難認有據。從而，被告徐啟明所辯帳戶合流使用之情既不可採，其以證人周國欽、張晉源、吳順益、蕭偉民、王欽華證述附表五所示之代墊款，均係伊為峰緯公司代墊之金額，此固據證人周國欽、張晉源、吳順益、蕭偉民一致證述確有收受上開金額，並係因為工程或係買賣貨品所為給付等語(見本院卷㈡第 181-185、214 -215頁)，然被告徐啟明不僅未證明峰緯公司確有因附表五、六及上開89年、90年二次匯款與附表一至三所示金錢逐筆間之關係，況峰緯公司帳冊亦無任何積欠徐啟明、徐曾英花債務紀錄，且峰緯公司於88年1月之股東會已確定並無積欠徐啟明、徐曾英花任何債務，甚且尚有大筆資金可供使用，均已如上述，是被告徐啟明就與峰緯公司間資金往來，以選擇性之解釋，欲作為提領峰緯公司金錢之合法權源及帳戶有合流使用之情，均難憑信。 2、另查，證人即永邑有限公司（下稱永邑公司）負責人吳順永雖於原審證述：從83年至92年間與峰緯公司有業務往來，原應開立3個月之支票，但伊與徐啟明商量要週轉，所以於徐啟明擔任負責人時從未以開票方式給付貨款，峰緯公司所以從開始都由以徐曾英花之名義扣除百分之2或3之利息後匯款給伊。伊於徐啟明與呂壽德任負責人時從未收受峰緯公司之支票，習允中擔任負責人時，始開始以匯款方式支付貨款等語(見原審卷㈡第154-157頁），證人即建來模具有限公司(下稱建來公司)負責人周明輝於原審證稱：伊賣風機零件給峰緯公司，一般係交貨後隔月請款，峰緯公司開2個月期之票，但有時伊要週轉，伊告知徐啟明後，徐啟明會叫徐曾英花扣除1.5月息後匯款給伊，伊拿到峰緯公司之支票後，再轉交給徐啟明等語(見原審卷㈡第257-258頁)、證人即北興企業有限公司(下稱北興公司)負責人之配偶黃有興證述：北興公司從82、83年間賣通風機予峰緯公司，以月結方式請款，峰緯公司會開2或3個月期票，伊剛開始時資金不充裕，會用貨款支票向徐啟明調現，經扣約2%至3%利息，由徐曾英花匯款到伊公司的帳戶後，徐啟明即拿走峰緯公司給付之貨款支票，如果支票面額有剩，徐啟明扣除利息後會將餘款匯給我等語(見原審卷㈡第254 、255頁)。而證人吳永順雖證述於現任負責人習允中就任前，峰緯公司未曾以票據給付貨款之情，惟此與峰緯公司所開立之發票日92年5月31日、票號SC0000000號、面額0000000元、受款人永邑公司之支票有間，有該支票影本在卷可憑(見偵卷第259頁)。從該支票觀之，發票人峰緯公司之小章(即負責人)為徐啟明，而證人吳永順於原審檢察官詰問該紙支票前，不只一次強調徐啟明從未開立峰緯公司之支票給付貨款，待檢察官以該紙支票詰問時，即以印象模糊做為回應(見原審卷㈡第157、158)，另參諸峰緯公司所開立附表四編號1、2、4、9、12支票，受款人均係永邑公司，亦有各該支票影本在卷可憑(見發查卷76、80、92 、 110、116頁)，顯見峰緯公司仍係以開立支票之方式給付貨款，足見證人吳永順所證峰緯公司未曾開票付款之情係屬虛偽而有偏頗徐啟明之嫌，不足全然採信。然以上開支票所示，受款人永邑公司均以蓋用徐啟明之小章並以雙線槓除，背面則以徐曾英花之帳戶提示，再佐以證人周明輝、黃有興之證詞，顯見峰緯公司給協力廠商貨款，仍係以開票為主。而於上開協力廠商急需資金週轉之際，即由徐啟明令徐曾英花扣除相當利息後，以徐曾英花之帳戶資金匯款予各該受票人，嗣再由徐曾英花之帳戶提示原欲給付各廠商之支票(此部分票據徐啟明不構成侵占罪詳後述)。是以徐曾英花帳戶雖曾匯款予各上開協力廠商，形式上雖似表徵以徐曾英花之帳戶支付峰緯公司之貨款，實則係徐啟明為賺取上開協力廠商週轉金之利息，始基於消費借貸關係，以徐曾英花之帳戶匯款出借金錢，而各該協力廠商再以峰緯公司開立之支票償還債務。亦即，徐曾英花帳戶提示上開峰緯公司所開立之支票，係為受償各該協力廠商之債權，要非徐曾英花與峰緯公司之帳戶有合流使用之情，是上開證人所證徐曾英花之帳戶曾匯兌相當於貨款金錢之情，並不足為被告徐啟明有利之認定。 3、從而，上開證人之證詞難為有利於被告徐啟明之認定。至被告徐啟明另提出之資金往來之證明文件、不動產買賣契約書、力霸房屋不動產買賣契約書、房地產買賣契約書暨臨時合約書及卷內所有資金往來證明文件及其他證據資料，既均無從認定被告所抗辯資金往來使用之關連性，即不予逐一論述。又被告徐啟明之選任辯護人聲請函查附表五編號3-5金額支票背面所載「000000000」是否為證人周國欽所有帳戶號碼，以證明該支票係周國欽所收取一節，惟依前所述，被告徐啟明所辯帳戶合流使用既非可採，被告既無法證明其取得附表一至三所示金額有正當合法之權利，自無從認定附表五編號3-5之資金往來，與附表一至三所示金錢有往來有因果關係，則上開3紙支票由何人提示，即不影響本院對徐啟明犯罪事實之判斷，自無再予調查必要。 4、被告徐啟明另辯稱如附表三編號7之1百萬元支票乙紙，係被告徐啟明89年上半年應得之股東紅利501960元、業務獎金240640元及加班超勤、交際費257400元之總額，其等並無侵占該紙支票溢額257400元云云，惟揆諸峰緯公司89年上半年發放股東紅利及業務獎金表所載，被告徐啟明應各領501960元及240640元，合計應僅742600元而已，此有上開發放股東紅利及業務獎金表各乙紙可憑(見他字卷㈠第 150頁)。次查，證人徐素慧於原審94年度重訴字第210號侵權行為損害賠償事件之94年12月14日庭期亦證稱：伊在峰緯公司任職13、14年，一直擔任會計職務。峰緯公司有自己的帳戶，不會用徐啟明的帳戶...支付董事長薪資時，都是匯款轉帳到他們個人的帳戶。薪資也是要有憑據...公司沒有發超勤津貼與加班費，負責人如果超勤工作或加班，從來都沒有請領過加班費，伊未做過超勤津貼或加班費的憑據，股東紅利是開支票給付，交際費是業務需要，我都會入帳並記載使用目的，業務獎金就匯入董事長等人帳戶等語（見他6142卷第81-83頁)，是依徐素慧證詞可知，薪資與業務獎金是直接匯入董事長即徐啟明帳戶，零用金、交際費均記明峰緯公司帳冊再付款；不致借用徐啟明、徐曾英花帳戶墊付，並無超勤津貼與加班費酬勞等情，此與上開股東紅利及業務獎金表所載並無不一。參諸峰緯公司係以月薪方式按月給付在職股東或其他員工所謂「加班費」，亦無所謂「交際費」一節，亦有被告徐啟明所提出之峰緯公司92年5月份薪資清冊1紙可憑(見原審卷㈠第83頁) ，是徐啟明對於峰緯公司並無加班超勤、交際費之債權足堪認定。是以就本支票溢額部分，被告徐啟明空言另應領加班超勤、交際費257400元云云，顯均係事後卸責之詞，自不足採信。 5、被告徐啟明收取事實二㈠之40萬元，辯稱該40萬元係屬給付廠商佣金云云，並提出提出呂壽德之簽呈為據(見原審卷㈠第133頁)。然就此所謂佣金有關東詠工程股份有限公司（下稱東詠公司），峰緯公司所開立該公司之發票上，其發票日期即交貨日期「92年5月26日」，且被告徐啟明所提出上開40萬元之佣金證明單上亦載明「交貨前付現」等語，此除上開呂壽德之簽呈可證外，證人徐素慧亦明確證述：交際費公司會出，不需徐啟明自己拿錢去出。因東詠公司是峰緯公司的上包，徐啟明在文件上寫說「支付介紹人及轉包廠商佣金40萬元（含稅）並由外包成本中支付」，外包成本是伊支付給下包的金額，所以這筆錢是包括在外包成本裡面，不用另外再付40萬元。且日期也不對，因伊開給東詠公司的發票日期是92年5月26日，也就是交貨的日期，是在上開帳戶92年6月16日結清之前，因為徐啟明在上開文件上寫「交貨前付現，介紹人黃純清」表示這40萬在交貨時已經付清給介紹人等語綦詳(見原審卷㈠第274頁)，顯見徐啟明係將原己於92年5月26日前已給付之佣金，欲強行納入事後於92年6月16日始生侵占之金額，是其所辯顯與事實有間。至於辯護人辯護稱「交貨前付現」與實際上是否交付前付現殊為二事，且徐啟明於92年初交接董事長時，不可能慫恿呂壽德於92年6月結清帳戶侵占云云，惟以文書證據上既已明示「交貨前付現」，自可認定峰緯公司於 92年5月26日前即已給付，辯護人以與文書證據所示文義不符之詞為辯自不足採。再以被告徐啟明於卸任董事長後之 92年11月間，尚與呂壽德有附件所示之對話，以被告徐啟明會對呂壽德表示「我現在的意思是領到再分是嗎」、「禮拜五、禮拜六叫他們來領一領」等語，顯見被告徐啟明雖然卸任峰緯公司董事長，惟仍對於峰緯公司之呂壽德有相當之影響力，否則豈有像對話中發號施令之指示？辯護人據此為辯，亦不足採。 6、被告徐啟明及辯護人就事實二㈡部分另辯稱：附件對話前半段是在講客戶的貨款支票回收，下半段是說入公司戶頭，由公司開票給股東，請股東在星期五或六到公司領取，與呂壽德自白書不符云云。惟被告所辯票入公司戶頭之對話，係徐啟明於該對話中另述「那些票現在可以開出來，看是禮拜五、禮拜六叫他們(指股東)來領一領」一節，與對話上半段所示4紙7萬5千元之支票係以11月底、12、1、2月為開票日期明顯不符，顯見徐啟明於對話中所那些票現在可以開出來，要股東週五或週六可即刻來領，係與4紙7 萬5千元不同之票據，是徐啟明及辯護人以此為辯，自不足取。又被告徐啟明與呂壽德上開對話，係針對陽明企業社借款後補開4紙支票商討，而該4紙支票係陽明企業社所開貨款支票後所衍生，而呂壽德之自白書僅描述係就陽明企業社交付支票貨款及侵占金額，自難認被告徐啟明與呂壽德之對話與呂壽德之自白書有齟齬之處。至於辯護人辯護稱呂壽德於偵查中證稱92年7月8日將陽明企業社之2紙票款存入郵局帳戶，與該貨款係發生於92年6月間不符云云。然呂壽德確係於92年7月8日始將陽明企業社之2紙支票委由郵局托收，此有上開243,555元及381,423元之支票各乙紙及郵局托收票據收據可憑(見他4270卷㈡第175頁)，是證人呂壽德所證並無違誤，是以證人呂壽德提示支票之時間雖晚於交付貨款之時間，亦不足以推翻證人呂壽德所為不利於被告徐啟明之證述，附此敘明。 7、被告徐啟明辯稱登嵩公司之小章係由其他股東持有，可見領款業經其他股東云云，惟登嵩公司之大、小章均係被告徐啟明所持有，此業經告訴代理人於偵查中指訴明確，且被告徐啟明所辯上節，固提出之印章交接收據為憑(另紙影本見本院卷㈡第146頁)，然該收據之底稿係銀行之帳戶開戶印鑑卡，而公司負責人於93年1月19日所交接拿回著，係登嵩公司之大章，此從康錦進簽收旁，特別蓋用登嵩公司之大章即可得知。而印鑑卡內登嵩公司小章旁固註記「呂先生」，惟呂壽德在旁亦已註明「呂壽德拿92,4/18」，顯見登嵩公司之小章係於徐啟明於92年4月18日交付予呂壽德，再於93年1月19日將大章交付予康錦進，是被告徐啟明所辯未持有登嵩公司小章，亦與事實不符，無可採信。㈥綜上所述，被告徐啟明就事實欄所載之犯行均已明確，所辯均無可採，應依法論科。二、論罪科刑㈠被告徐啟明於行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此規定係為規範法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。 1、關於罰金刑部分，刑法第33條第5款已修正，自有修正前後刑法第33條第5款比較適用之問題。修正後之刑法第33 條第5款已將罰金刑之最低額由銀元1元即新台幣3元，提高為新台幣1千元，比較新、舊法結果，就被告所犯詐欺罪之罰金刑部分，仍應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定。 2、修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1」，惟修正後刑法則已刪除此規定，是刑法修正後，行為人之數行為犯同一罪名，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較修正前後之規定，應以被告行為時即修正前刑法連續犯之規定，較有利於被告徐啟明。 3、綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之相關刑罰法律，對被告徐啟明較為有利，自應適用修正前刑法相關規定。㈡被告徐啟明負責峰緯公司、登嵩公司之經營、財務管理等，為從事業務之人，核被告徐啟明就上開事實，係犯刑法第 336條第2項之意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有之物罪。被告徐啟明上開利用不知情之徐曾英花及不知情之第三人所為部分，係屬間接正犯。又被告徐啟明自91年12月31日起雖已卸除告訴人峰緯公司之董事長職務，惟其與告訴人峰緯公司當時之負責人即呂壽德及會計徐素慧2人共同實行上開事實二、㈠、㈡之犯罪，依修正前刑法第31條第1項之規定，仍應論以業務侵占共犯，而被告徐啟明就所犯事實二㈠㈡之犯行與呂壽德、徐素慧2人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告徐啟明就先後所犯上開事實一、㈠至㈣及事實二、㈠、㈡之多次業務侵占犯行間，時間緊接，所犯構成要件相同，顯均係基於同一之概括犯意所為，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，均論以一罪，並均加重其刑。三、原審以被告徐啟明犯業務侵占罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①被告徐曾英花並不構成犯罪，原審論與被告徐啟明為共同正犯，容有違誤（詳後述）;②原判決附表二並無編號12，原判決書第6頁第1、2行載明附表二編號12，理由前後顯然有誤；③原判決附表二編號1之金額為99萬元，原判決第7頁第㈤項第1行載為990萬元，且此筆金額並無證據證明流入徐啟明之帳戶，原判決以相互矛盾之台北商業銀行函論罪，顯未就證據間之關聯性詳予勾稽(相後述)；④檢察事務官之分析報告非屬認定資金流向之證據，原判決於認定峰緯公司91年1月25日提領0000000元資金流向時，以檢察事務官之分析報告為證據(見原判決第17頁第8、9行)，自有違誤；⑤事實欄三所載，與被告徐啟明所犯有連續犯之裁判上一罪關係，原判決未及審酌，自有未洽。檢察官上訴指原判決關於被告徐啟明不另為無罪部分應為有罪(詳不另為無罪諭知部分)，被告徐啟明上訴否認犯罪，固均無可取，惟原判決既有上述違誤，應將原判撤銷由本院自為判決。爰審酌酌被告徐啟明本件犯罪之動機、目的、手段、對被害人所生危害之程度犯罪所得及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。貳、被告徐啟明不另為無罪諭知及被告徐曾英花無罪部分：一、公訴意旨略以：㈠被告徐曾英花於上開事實一、㈠至㈣，持被告徐啟明所交付峰緯公司印鑑章、存摺、定存單為存、提、匯款行為，因指被告徐曾英花與徐啟明係屬共同正犯。㈡被告徐啟明、徐曾英花另基於共同犯意之聯絡，分別為下列行為，而將徐啟明業務上所持有之峰緯公司金錢侵占入己，而指被告2人涉犯刑法第326條第2項業務侵占罪嫌云云。 1、徐曾英花於87年7月10日，持徐啟明所交付其因業務上持有峰緯公司台北商銀中港分行0000000000000號活期存款帳戶存摺、印鑑章，前往台北商銀中港分行內，填寫99萬元取款憑條，持向台北商銀中港分行承辦人員提領現金後，匯入徐啟明所有台新銀行新莊分行00000000000000帳戶。 2、被告徐曾英花於91年1月2日及25日，持被告徐啟明所交付峰緯公司台北商銀中港分行0000000000000號活期存款帳戶存摺、印鑑章，在台北商銀中港分行內，分別填寫金額各 0000000元、0000000元及0000000元之取款憑（金額合計 00000000元），持向台北商銀中港分行承辦人員提領現金後，先後匯入徐曾英花所有上開台北商銀中港分行0000000000000號帳戶中。 3、被告徐啟明先後利用峰緯公司內不知情之會計人員，以峰緯公司台北商銀中港分行0000000000000號帳戶內之金錢，開立票面金額及票號分別如附表四編號1至12所示之支票（按上開支票共12紙，面額合計00000000元，其中如附表四編號5之該紙1百萬元支票，檢察官除起訴被告徐啟明侵占經本院上開論罪科刑之如附表三編號7所示溢額257400元外，亦起訴被告2人侵占該紙支票之其餘面額742600元）後，再交由被告徐曾英花先後於如附表四所示時間，將上開支票各乙紙先後存入附表四所示之帳戶。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決」，有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。再按「共同正犯，須二人以上，對於犯罪，有意思聯絡及行為分擔，亦即其主觀上有為達特定犯罪之目的，相互間利用他方之行為遂行之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，始足當之」，亦有最高法院76年度台上字第7695號判決可資參照。三、就87年7月10日徐曾英花提領99萬元匯入徐啟明台新銀行新莊分行00000000000000號帳戶部分，為被告徐啟明、徐曾英花堅決否認。查，依峰緯公司台北商銀行客戶歷史資料查詢明細表及提款條顯示(見他4270卷㈠第36背面、27頁)，峰緯公司之帳戶於87年7月10日固有99萬元之提領紀錄，惟經檢察官函查結果，台北國際商業銀行95年3月8日函覆稱該筆99萬元係匯入彰化銀行新莊分行00000000000000帳戶，然經彰化銀行新莊分行於95年6月19日函覆該行並無該帳戶，有上開函可憑(見他4207卷㈠第226、227、244頁)，嗣經檢察官再予函查後，經永豐商業銀行(原台北國際商業銀行)於96年1 月19日函覆該筆99萬元係匯入徐啟明所有之台新銀行新莊分行帳戶，有該銀行函可佐(見偵卷第343、345頁)，然被告徐啟明在台新銀行新莊分行之00000000000000帳戶，於87年7 月10日並無該筆99萬元之金額存入，此不僅有被告徐啟明提出之該帳號存摺影可憑(見偵卷第186頁)，復有台新銀行該帳戶存摺明細暨申請調閱資料收據二紙可考(見本院卷㈡第218、219頁)，顯見公訴人指訴之99萬元，並未進入徐啟明上開台新銀行之帳戶，是此部分自無從證明被告徐啟明、徐曾英花有侵占之罪嫌。四、被告徐啟明、徐曾英花固均坦承由被告徐曾英花提領、匯款上開0000000元、0000000元及0000000元及持如附表四所示 12紙支票前往兌現，惟均堅決否認此部分犯行，均辯稱：提領、匯款上開0000000元、0000000元，分別係被告徐啟明及習允中當時出售持股及轉作購買股票之款項，提領上開0000000元，則係匯款至峰緯公司所有上開台新銀行新莊分行00000000000000號帳戶中，並非匯入被告徐啟明所有上開台新商銀新莊分行00000000000000號帳戶中；至於附表四編號1 、2、3、4、7、9、10、11、12之9紙支票，分別係峰緯公司應付給下游廠商永邑公司、北興公司及建來公司之票款，惟因該等公司因有現金急用，才會以上開支票向伊等調現，經伊等同意，並另匯款現金至該等公司帳戶後，始會在伊等帳戶中兌現上開9紙支票，附表四編號5之支票其餘面額742600元，係被告徐啟明應分得89年上半年應得之股東紅利501960元及業務獎金240640元之總合，附表四編號6之支票，係峰緯公司當時購買賓士汽車之款項，附表四編號8之支票，則係被告徐啟明應分得89年下半年股東紅利836600元及業務獎金237632元之總合，伊等均無此部分侵占之犯行等語。經查：㈠提領、匯款上開0000000元、0000000元部分：峰緯公司之股東張台生、邱慶宗、習允中、劉明鑫、康錦進、呂壽德及被告徐啟明於90年間因出售持有股份，致其間持份比率有所變動乙情，此有峰緯公司90年股東持份比率變動表乙紙可佐，且證人習允中、呂壽德、邱慶宗、張台生均供承一致在卷，且依上開峰緯公司90年股東持份比率變動表乙紙所載，被告徐啟明及張台生、邱慶宗、習允中、劉明鑫、康錦進、呂壽德應分別領得0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、667400 元（惟其中呂壽德因另有積欠告訴人峰緯公司0000000元，故逕予扣抵不發給），經原審調取台北商銀之支票紀錄後，峰緯公司於91年1月間確有依上開告訴人峰緯公司90年股東持份比率變動表所載簽發上開面額各0000000元、000000 0元、0000000元、0000000元之支票各乙紙予張台生、邱慶宗、劉明鑫、康錦進4人，然並未簽發上開面額各0000000元及0000000元之支票予被告徐啟明及習允中2人收受，有永豐商業銀行股份有限公司 97年8月1日函在卷可憑(見原審卷㈡第179-181頁)，是被告2人辯稱上開0000000元係被告徐啟明90年出售股份所得及上開0000000元則係習允中90年出售股份所得，後共同出資作為購買股票之款項之情，因均未領取上開支票，始均另以自峰緯公司所有上開台北商銀中港分行帳戶中提領現金再匯款使用之方式行之等語，尚屬有據。㈡提領、匯款上開0000000元部分：峰緯公司所有上開台北商銀中港分行帳戶中，遭被告徐曾英花提領、匯款0000000元乙情，業據被告2人於供承不諱，並有91年1月25日取款憑條及客戶歷史資料查詢明細表各乙紙(見發查卷第63、64頁)，雖堪認定。惟上開0000000元經被告徐曾英花提領後，係匯入台新銀行新莊分行00000000000000號帳戶中，有台北國際商業銀行95年3月8日函可憑(見他卷㈠第226、227頁)，而該00000000000000號帳戶，係峰緯公司所有，此從台新國際商業銀行95年3月13日函之內容即可得知(見他4270卷㈠第213 頁)，是該筆金額並非匯入被告徐啟明（起訴書誤載為「徐曾英花」）所有上開台新銀行新莊分行00000000000000 號帳戶中，是公訴人此部分所指，與事實有間。㈢附表四編號1、2、3、4、7、9、10、11、12支票9紙部分：被告2人辯稱此9紙，分別係峰緯公司應付給下游廠商永邑公司、建來公司或北興公司之票款，惟因該等公司因有現金急用，才會以上開支票向伊等調現，經伊等同意，並另匯款現金至該等公司帳戶後，始會在伊等帳戶中兌現上開9紙支票等情，除據證人吳順永、黃有興、周明輝證述如上外，吳順永另證稱：永邑公司在89、90年間有在新竹企銀大園分行開立第0000000000號帳戶，伊有收到被告所提之被證19、20、23、28、31之匯款清單之金額等語(見原審卷㈡第156頁)；黃有興另證稱：附表四編號11之支票背面確係寫北興企業公司沒錯等語(見原審卷㈡第255頁)；周明輝另證稱：因向徐啟明先借支貨款，附表四編號10支票伊係直接叫徐啟明處理，附表四編號7支票是峰緯公司開給伊公司之貨款等語（見原審卷㈡第259、260頁），徵之上開證人所述既確有貨物交易，而依證人吳順永、黃有興、周明興與峰緯公司交易慣例，既會先向徐啟明借支貨款，事後再持峰緯公司開立之支票供以清償借貸債務，是就此部分既得具體認定被告徐啟明、徐曾英花提示之支票，係基於先借款予永邑公司、北興公司、建來公司，並有被告2人所提出其等與該等公司間匯款情形之電話匯款清單、匯款申請書、客戶歷史資料查詢明細表、自動匯款清單各乙份可憑，足認如附表四編號1、2、3、4、7、9、10、11、12支票9紙，應分別確係告訴人峰緯公司原所簽發應付予永邑公司、北興公司及建來公司之款項，惟因該等公司持向被告2人私人貼換現金，經被告2人先後匯款至該等公司帳戶後，再持上開9紙支票兌現，則被告2人自無侵占此9紙支票之犯意及行為。㈣附表四編號5支票部分：查峰緯公司於89年上半年確曾發予被告徐啟明股東紅利及業務獎金，各501960元及240640 元，合計742600元乙節，已認定如上，則被告2人自無侵占附表四編號5支票中股東紅利及業務獎金各501960元及240640 元，合計742600元之犯意及行為，至為灼然。㈤附表四編號6支票部分：被告徐啟明確曾於上開時地交付徐曾英花如附表四編號6所示150萬元支票乙紙，再由被告徐曾英花持往兌現乙情，雖據被告2人於本院審理時供承屬實，並互核一致，而堪認定。惟被告2人均辯稱上開票款係當時告訴人峰緯公司購買乙輛賓士汽車之款項，伊等並未侵占之等語，此不惟與證人王藝霖所證：徐啟明跟伊買車，交車的時候徐曾英花有一起來，該車係登記在峰緯公司名下，徐啟明所說賣的金額185萬元並無錯誤，付款情形為訂金款10萬、交車款125萬元，都是徐啟明開支票，尾款分三次以現金 15、15、20萬元給付，10萬與125萬元的以徐曾英花之支票是分開開，伊未曾基於買賣車子收過峰緯公司之支票。因買賣中古的賓士車不是很多，而伊當時大部分都是買賣新車，而且這件交易徐啟明要求保固，中古車一般很少人要求保固，所以伊印象比較深等語相符(見原審卷㈡第261-263頁)，且揆諸被告2人及證人王藝霖上開所述上開賓士汽車之售價為0000000元，亦超出如附表四編號6所示150萬元支票之面額計35萬元，而上開賓士汽車後來亦確曾過戶至告訴人峰緯公司名下所有，堪認被告2人應確有依約給付上開185萬元之全部價款，則被告2人自無侵占如附表四編號6所示支票至為顯然。㈥附表四編號8支票部分：被告2人辯稱如附表四編號8之000 0000元支票，係被告徐啟明89年下半年應得之股東紅利836600元及業務獎金237632元及加班超勤，合計0000000元，其等並無侵占該紙支票等語，且揆諸告訴人峰緯公司89年下半年發放股東紅利及業務獎金表所載，被告徐啟明應各領836600元及237632元，合計確為0000000元，此有峰緯公司於偵查中提出之發放股東紅利及業務獎金表各乙紙可稽(見他4270卷㈠第150頁)，足堪認定，而依峰緯公司89年下半年發放股東紅利及業務獎金表所載，除被告徐啟明外，其餘股東張台生、邱慶宗、習允中、呂壽德、康錦進、劉明鑫6人，應各領得966132元（按股東紅利、業務獎金各728500元、237632元）、681500元、634500元（按以上僅領股東紅利）、 527376元（按股東紅利、業務獎金各333700元、193076 元）、47萬元、545200元（按以上僅領股東紅利）乙節，經原審向永豐商銀函調支票影本之結果，亦確有上開面額各為 966132元、681500元、634500元、527376元、47萬元、54 5200元，票號為QF0000000及QF0 000000起至QF0000000之連號支票影本計6紙可佐(見原審卷㈡第191-201頁)，亦核與附表四編號8支票乙紙之票號為QF00000000致(見原審卷㈡第1 89、190頁)，觀諸上開QF0000000、QF0000000背面，提示人分別為張台生、劉明鑫(見原審卷㈡第192、201頁)，益證上開面額各為0000000元、966132元、681500元、634500元、527376元）、47萬元、54520 0元，票號為QF0000000、QF0000000及QF0000000起至QF0000000之連號支票7紙，確係峰緯公司發放被告徐啟明及其餘股東張台生、邱慶宗、習允中、呂壽德、康錦進、劉明鑫6人89年下半年股東紅利及業務獎金所簽發者，被告2人應無侵占附表四編號8支票乙紙之犯意及行為。㈦本院98年度重上更㈡第111號民事判決，認定被告徐啟明等2人所辯附表四編號5支票中之74萬2600元為股東紅利、業務獎金及附表四編號6支票為購車款不成立，該案復經最高法院駁回上訴確定，有本院上開民事判決及最高法院100年度台上字第392號判決在卷可佐(見本院卷㈡第153背面、154、261及背面頁)。惟刑事案件，證明被告犯罪，須無合理懷疑；即公訴人所提出被告犯罪之證據，須達於英美法上所稱良知之確信，足以排除一切合理之懷疑，始得為有罪之認定，此與民事事件僅採取優勢證據主義不同，民事判決縱為不同之認定，然被告徐啟明、徐曾英花取得附表四編號5、6之支票原因，既有上述積極證據為憑，本院即有合理之懷疑被告徐啟明、徐曾英花就此部分無不法侵占之犯意，是本院上開民事判決，就此部分，亦不足為被告徐啟明、徐曾英花有罪認定之依據。㈧此外，復查無其他任何積極事證足資證明被告2人確有公訴人所指上開犯行，自屬不能證明被告2人此部分犯罪，惟因公訴人指被告徐啟明此部分犯行與其上開經本院論罪科刑之犯行部分間，有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，原審為不另無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴仍指被告徐啟明有此部分犯罪，並無所據，應予指明。五、被告徐曾英花應為無罪判決部分，訊據被告徐曾英花辯稱：伊係受徐啟明之託，始出面辦理上開提款、匯款、兌現支票、解約定存等，伊並無侵占峰緯公司上開款項之故意及行為等語。查：㈠、被告徐曾英花與徐啟明係夫妻關係，而被告徐啟明係峰緯公司之負責人，徐曾英花未曾在峰緯公司任職，此為被告徐啟明、徐曾英花供述一致在卷，自堪採信。又被告徐啟明以上述方法侵占峰緯公司之財產，而其使徐曾英花代為存、提之情，證述：公司資金調度係伊處理，從79年開始，由伊交代徐曾英花去做，雖她有問過，伊表示要她不要管這些事，10餘年來均是如此等語(見本院卷㈡第186頁) ，是以純就向銀行為帳戶、定存單之處理，難認其對於峰緯公司資金之運用有犯意聯絡，至於被告徐曾英花坦承如附表所示之帳戶確曾依徐啟明之指示，將匯款或將各該支票軋入設上揭帳戶，進行轉帳等情不諱，亦即如附表所示之徐曾英花及徐啟明帳戶匯款或提示之金額固屬正確，惟被告徐啟明之犯行，既欲利用徐曾英花為工具，自難認其會將峰緯公司帳務收支全盤告知，則以被告徐曾英花與被告徐啟明為夫妻關係，僅就其開立帳戶並幫忙處理存提款之事實，既未違社會一般社會夫妻間互為處理事務之常情，即難遽此認定被告徐曾英花知悉前開徐啟明之犯行。㈡、雖公訴人雖指被告徐啟明對於被告徐曾英花所為證言多所迴護，而指被告徐曾英花有共犯之行。惟就屬夫妻間日常生活情事相互協力之舉，為人之常情。基此關係，除非有確切之共犯之積極證據，縱令被告徐曾英花將系爭帳戶提供予徐啟明使用或為徐啟明進行資金往來之行為，仍難遽認受指示之一方具共犯侵占之犯意。蓋衡諸一般常情，以夫妻間之認識與信任關係，夫妻之一方若非明知對方係從事侵占行為之人，通常會認為對方將帳戶供合法事項之用，難以預料帳戶會流進侵占贓款，成為收受贓款之工具。從而，公訴人所舉，均本於質疑之意而舉，縱被告徐啟明以證人身分所證不可採，惟亦未有被告徐曾英花有共同犯意聯絡之積極證據以供憑認，自難僅憑推論，即遽為不利於被告徐曾英花之認定。六、綜上所述，公訴人所提證據，不足為被告徐曾英花與被告徐啟明共同侵占取財之積極證明，所指出證明之方法，亦無從說服本院形成徐曾英花有罪之心證，此外查無其他積極事證足認被告徐曾英花有何與被告徐啟明共同侵占之犯行，不能證明被告徐曾英花犯罪，參以首開規定，就公訴人所指被告徐曾英花與被告徐啟明有共犯部分(含不另為無罪諭知部分 )自應諭知無罪之判決。檢察官就被告徐曾英花不另為無罪部分部分指摘原判決不當而提起上訴，為不可採。而被告徐曾英花提起上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將被告徐曾英花部分撤銷，改為無罪之諭知。叁、併辦部分：一、臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第19346號案件部分：臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另以被告徐啟明於擔任峰緯公司負責人期間，明知與客戶間買賣交易，無論係以何種方式收取貨款，均應逐筆詳細記載列載於會計帳冊並開立發票，向稅捐機關誠實申報銷售額，竟基於損害峰緯公司及為自己不法利益之概括犯意，於89年至92年期間，連續多次就告訴人峰緯公司之交易漏開發票及漏報銷售額合計共新臺幣 1168萬495元，詎被告徐啟明於卸任後，復將任期內保管之公司帳冊侵占入己，拒絕交付予接任之負責人呂壽德，並以匿名檢舉信之方式，向稅捐機關檢舉峰緯公司逃漏稅捐，致峰緯公司遭國稅局罰緩而受有損害，因指被告徐啟明此部分所為，另涉有刑法第335條第1項之侵占罪嫌、第342條之背信罪嫌及稅捐稽徵法第47條第3款、第41條之逃漏稅捐罪嫌，而移送本院併案審理云云。惟：臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上開移送被告徐啟明另有「連續多次就峰緯公司之交易漏開發票及漏報銷售額合計共新臺幣1168萬495元」，而涉有刑法第342條之背信罪嫌及稅捐稽徵法第47條第3款、第41條之逃漏稅捐罪嫌云云，不僅核與本件公訴人原起訴被告徐啟明涉有上開經本院論罪科刑之業務侵占告訴人峰緯公司所有存款、支票票款、定存單存款（即如上開事實一、㈠至㈣及二、㈠、㈡所述）間，屬二不相關之犯罪事實，且其間所犯法條之構成要件，亦非同一，顯無修正前刑法第55條牽連犯及第56條連續犯之裁判上一罪關係可言；另臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以「被告徐啟明於卸任後，復將任期內保管之公司帳冊侵占入己，拒絕交付予接任之負責人呂壽德」，而涉有刑法第335條第1項之侵占罪嫌云云，不僅被告徐啟明之侵占犯罪時間，係發生在其「卸任」峰緯公司負責人之後，已與本件公訴人原起訴被告徐啟明涉有上開經本院論罪科刑之業務侵占犯罪時間，均係在被告徐啟明「擔任」告訴人峰緯公司負責人期間，而有所不同，且被告徐啟明上開經本院論罪科刑所認定者，亦係被告徐啟明業務侵占峰緯公司所有上開存款、支票票款、定存單存款（即如上開事實一、㈠至㈣及二、㈠、㈡所述），均核與臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理所指被告徐啟明將任期內保管之「公司帳冊」侵占入己等語不同，縱認被告徐啟明果有將上開「公司帳冊」據為己有之行為，亦無積極證據證明此係基於概栝之犯意為之。雖檢察官併辦指依證人徐素慧所證「（有無問過為何不開發票？）他（指被告）說就不用繳稅。」、「（這些少繳的稅金，是否有挪己私用？）被告跟公司拿了很多錢，這樣變成營業額減少。營業額減少，所得稅就可以少報。94年的事情是徐啟明最清楚」等語，而指徐啟明為侵占款項，以指示相關人員漏開發票方式，讓營業額減少，以求借貸平衡，並短報營業稅，是前開併辦事實中開發票部分與原起訴事實間，有刑法修正前規定之牽連關係，然被告徐啟明係以轉帳或匯款方式侵占峰緯公司之金錢，已如上述，而此易持有為不法所有之方法，與漏開發票間，難認有方法目的或結果之牽連關係，公訴人併案所指，自無修正前刑法第55條牽連犯及第56條連續犯之裁判上一罪關係，是臺灣板橋地方法院檢察署檢察官未經查明上情，以被告徐啟明上開經併案審理部分與公訴人原起訴部分間，有修正前刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之裁判上一罪關係，而移送本院併案審理云云，揆諸上述，容有誤會，自應退回由檢察官另行偵查。二、臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第22408號案件被告徐曾英花部分：本件被告徐曾英花起訴部分既為無罪諭知，自無與併辦部分有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，應退回由檢察官另行偵辦。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前第31條第1項、修正前第56條、第336條第2項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。中華民國 100 年 5 月 16 日刑事第二十二庭審判長法官郭雅美法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官強梅芳中華民國 100 年 5 月 18 日附表一 ┌──┬───────┬─────┬───────────────┐ │編號│時間 │金額新臺幣│資金流向 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │１ │86年1月16 日 │190萬元 │徐曾英花台北商銀中港分行 │ │ │ │ │0000000000000號帳戶 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │２ │86年11月24日 │200萬元 │其中50萬元匯入陳鳳英合作金庫五│ │ │ │ │洲分行0000000000000號帳戶，其 │ │ │ │ │中150萬元匯入徐曾英花台北商銀 │ │ │ │ │中港分行0000000000000號帳戶 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │３ │87年11月17日 │40萬元 │徐曾英花台北商銀中港分行 │ │ │ │ │0000000000000號帳戶 │ ├──┴───────┴─────┴───────────────┤ │合計：430萬元 │ └────────────────────────────────┘ 附表二 ┌──┬───────┬─────┬───────────────┐ │編號│時間 │金額新臺幣│資金流向 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │1 │88年6月3日 │150萬元 │徐曾英花台北商銀中港分行320210│ │ │ │ │0000000號帳戶 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │2 │88年10月27日 │135萬 │同上 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │3 │89年5月29日 │300萬元 │同上 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │4 │90年1月20日 │60萬元 │同上 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │5 │90年7月24日 │200萬元 │徐啟明台新銀行新莊分行00000000│ │ │ │ │071100 號帳戶，惟起訴書誤載為 │ │ │ │ │「徐曾英花」 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │6 │90年10月2日 │150萬元 │徐曾英花台北商銀中港分行 │ │ │ │ │000000000000 0號帳戶 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │7 │90年11月14日 │160萬元 │同上 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │8 │91年2月7日 │100萬元 │同上 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │9 │91年4月10日 │85萬元 │同上 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────┤ │10 │91年5月24日 │150萬元 │徐啟明台北商銀中港分行帳號3202│ │ │ │ │000000000號帳戶 │ ├──┴───────┴─────┴───────────────┤ │合計：1490萬元 │ └────────────────────────────────┘ 附表三 ┌──┬──────┬────┬─────┬────────────┐ │編號│時間 │面額 │票號 │支票兌現帳戶 │ ├──┼──────┼────┼─────┼────────────┤ │１ │88年9月7日 │240萬元 │QC0000000 │其中140萬存入徐曾英花台 │ │ │ │ │ │北商銀中港分行0000000000│ │ │ │ │ │400號帳戶，另100萬元存入│ │ │ │ │ │徐曾英花台北商銀中港分行│ │ │ │ │ │0000000000 000號帳戶 │ ├──┼──────┼────┼─────┼────────────┤ │２ │88年11月24日│160萬元 │QC0000000 │徐曾英花台北商銀中港分行│ │ │ │ │ │000000000000 0號帳戶 │ ├──┼──────┼────┼─────┼────────────┤ │３ │89年2月17日 │80萬元 │QC0000000 │同上 │ ├──┼──────┼────┼─────┼────────────┤ │４ │89年4月30日 │100萬元 │QC0000000 │同上 │ ├──┼──────┼────┼─────┼────────────┤ │５ │89年6月1日 │400萬元 │QF0000000 │同上 │ ├──┼──────┼────┼─────┼────────────┤ │６ │89年7月12日 │100萬元 │QF0000000 │徐曾英花台北商銀中港分行│ │ │ │ │ │000000000000 0號帳戶 │ ├──┼──────┼────┼─────┼────────────┤ │７ │89年8月2日 │25萬7400│QF0000000 │徐曾英花台北商銀中港分行│ │ │ │元 │ │000000000000 0號帳戶 │ │ │ │ │ │(本支票面額為100萬元，惟│ │ │ │ │ │其中74萬2600元為如附表四│ │ │ │ │ │編號5，不另為無罪之諭知)│ ├──┼──────┼────┼─────┼────────────┤ │８ │89年12月26日│100萬元 │QF0000000 │同上 │ ├──┼──────┼────┼─────┼────────────┤ │９ │90年1月19日 │120萬元 │QF0000000 │同上 │ ├──┼──────┼────┼─────┼────────────┤ │ │92年1月31日 │150萬元 │SC0000000 │同上 │ ├──┴──────┴────┴─────┴────────────┤ │合計：1475萬7400元 │ └─────────────────────────────────┘ 附表四 ┌─┬───┬───┬─────┬────┬───────────┐ │編│時間 │金額新│票號 │支票兌現│流向說明 │ │號│ │臺幣 │ │帳戶 │ │ ├─┼───┼───┼─────┼────┼───────────┤ │１│87年11│314萬 │QC0000000 │徐曾英花│協力廠商永邑公司87年7 │ │ │月30日│4670元│ │台北商銀│月份貨款變現使用，分二│ │ │ │ │ │中港分行│次: │ │ │ │ │ │00000000│⑴87年8月29日，70萬元 │ │ │ │ │ │86400 號│⑵87年9月4日，235萬 │ │ │ │ │ │帳戶 │ 4340元 │ ├─┼───┼───┼─────┼────┼───────────┤ │２│88年1 │190萬 │QC0000000 │同上 │協力廠商永邑公司87年10│ │ │月29日│5400元│ │ │月份貨款變現使用 │ ├─┼───┼───┼─────┼────┼───────────┤ │３│88年2 │100萬 │QC0000000 │其中11萬│起訴書第17 頁附表四17 │ │ │月12日│元 │ │5710元存│項徐曾英花88年2月12 日│ │ │ │ │ │入徐曾英│匯款88萬4290元支付協力│ │ │ │ │ │花台北商│廠商永邑公司貨款新竹企│ │ │ │ │ │銀中港分│銀大園分行0000 000000)│ │ │ │ │ │行320210│不予起訴。88年2月2日徐│ │ │ │ │ │0000000 │曾英花現金15萬元存入峰│ │ │ │ │ │號帳戶 │緯公司台新銀行新莊分行│ │ │ │ │ │ │00000000000000號帳戶 │ ├─┼───┼───┼─────┼────┼───────────┤ │４│89年4 │234萬 │QC0000000 │徐曾英花│協力廠商永邑公司89年1 │ │ │月30日│586元 │ │台北商銀│月份貨款變現使用 │ │ │ │ │ │中港分行│ │ │ │ │ │ │00000000│ │ │ │ │ │ │86400 號│ │ │ │ │ │ │帳戶 │ │ ├─┼───┼───┼─────┼────┼───────────┤ │５│89年8 │74萬26│QF0000000 │同上 │峰緯公司徐啟明89年上半│ │ │月2日 │00元 │ │ │年度股東紅利50萬19 60 │ │ │ │ │ │ │元，業務獎金24萬64 0元│ │ │ │ │ │ │，總共74萬2600元，並由│ │ │ │ │ │ │會計徐素慧作帳後在支票│ │ │ │ │ │ │正面書寫徐啟明字體 │ │ │ │ │ │ │(本支票面額為100萬元，│ │ │ │ │ │ │ 惟其中25萬7400元為如 │ │ │ │ │ │ │ 附表三編號7，另為有 │ │ │ │ │ │ │ 罪之諭知) │ ├─┼───┼───┼─────┼────┼───────────┤ │６│89年11│150萬 │QF0000000 │同上 │峰緯公司購車款項支付瑋│ │ │月3日 │元 │ │ │旌汽車訂金89年10月31日│ │ │ │ │ │ │10萬元，交車款89 年11 │ │ │ │ │ │ │月7日125萬元，尾款現金│ │ │ │ │ │ │50 萬元，合計185萬元 │ ├─┼───┼───┼─────┼────┼───────────┤ │７│89年12│33萬 │QF0000000 │同上 │協力廠商建來企業社89 │ │ │月25日│2700元│ │ │年8月份貨款變現使用連 │ │ │ │ │ │ │同短期借貸10月3日共匯 │ │ │ │ │ │ │入55萬7218元玉山銀行新│ │ │ │ │ │ │莊分行00000000 00000號│ │ │ │ │ │ │帳戶 │ ├─┼───┼───┼─────┼────┼───────────┤ │８│90年1 │107萬 │QF0000000 │同上 │峰緯公司89 年下半年度 │ │ │月19日│4232元│ │ │股東紅利83 萬6600元及 │ │ │ │ │ │ │業務獎金23 萬7632元， │ │ │ │ │ │ │合計107萬4232元，支票 │ │ │ │ │ │ │正面有會計徐素慧書寫徐│ │ │ │ │ │ │啟明字體 │ ├─┼───┼───┼─────┼────┼───────────┤ │９│90年3 │281萬 │QF0000000 │同上 │協力廠商永邑公司89年11│ │ │月31日│2900元│ │ │月份貨款連同短期借貸共│ │ │ │ │ │ │300萬元，匯入89 年12月│ │ │ │ │ │ │29日永邑公司新竹企銀大│ │ │ │ │ │ │園分行0000000000號帳戶│ ├─┼───┼───┼─────┼────┼───────────┤ │10│90年4 │46萬 │QF0000000 │同上 │協力廠商建來企業社89 │ │ │月15日│480元 │ │ │年12月份貨款變現使用於│ │ │ │ │ │ │90年2月2日匯入44萬5497│ │ │ │ │ │ │元玉山銀行新莊分行 │ │ │ │ │ │ │00000000 00000號帳戶 │ ├─┼───┼───┼─────┼────┼───────────┤ ││90年4 │40萬元│QF0000000 │同上 │協力廠商北興公司89年12│ │ │月15日│ │ │ │月份貨款變現使用，分二│ │ │ │ │ │ │次匯款: │ │ │ │ │ │ │⑴90年1月30日，30萬元 │ │ │ │ │ │ │⑵90年2月5日，8萬800 0│ │ │ │ │ │ │ 元入合庫土城分行帳號│ │ │ │ │ │ │ 0000000000 │ ├─┼───┼───┼─────┼────┼───────────┤ ││90年8 │225萬 │QG0000000 │同上 │協力廠商永邑公司90年4 │ │ │月31日│元 │ │ │月份貨款變現使用，90年│ │ │ │ │ │ │6月4日分二次匯款:118萬│ │ │ │ │ │ │5318 元及100萬元 │ ├─┴───┴───┴─────┴────┴───────────┤ │合計：1796萬3568元 │ └────────────────────────────────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院98年度上易字第1119號

關鍵資訊