98年度上易字第1758號｜刑事：詐欺｜裁判日期：98 年 10 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第1758號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告詐欺案件，不服台灣桃園地方法院98年度易字第141號，中華民國98年6月11日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署97年度偵緝字第1051號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○係永印工程有限公司（下稱永印公司）負責人，於民國95年間次承攬順福營造有限公司（下稱順福公司）所承攬桃園縣桃園市新埔國小第3 期新建工程之部分工程，竟意圖為自己不法所有之犯意，於95年10月30日在上開工地內，向告訴人乙○○誆稱將上開次承攬工程中廁所內牆及校舍部分外牆磁磚施作工程轉包予乙○○施作（僅包工、不包料），致乙○○陷於錯誤，自同日起陸續進場施工，並於96年1 月10日完工，詎乙○○多次向甲○○請領新臺幣（下同）356,135 元之工程款，甲○○均佯稱待向順福公司請領工程尾款後即予給付，嗣經乙○○詢問順福公司，始知甲○○早於95年12月及96年1 月間，已向順福公司請領完畢前揭次承攬之工程款，且甲○○旋即避不見面，致乙○○追索無著，始知受騙，因認被告涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌。二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。三、經核公訴人認定被告甲○○上開犯罪，無非係以證人即告訴人之員工黃建参於97年1 月10日偵訊時證述：施工時有看到被告至工地現場與告訴人接洽，及陪同告訴人至被告位於桃園市○○路住處談及工程進度及請求被告給付工程款之事，被告曾答以你們趕快施工，我趕快申請，我們就有錢花等語，可知被告並非僅負責本件工程之監工，否則被告經告訴人請求給付工程款時，當係轉告告訴人請其向沈振雄請款，而非回覆上述內容，是由被告前揭回覆告訴人及證人黃建参之內容，足徵被告係永印公司實際負責人，其辯稱僅係名義負責人云云，要非可採。另由證人黃運華於檢察官同日偵訊時證述：順福公司轉包由被告施作部分之工程款均已付清並由被告收受等語，佐以告訴人屢次催被告給付轉包工程款，被告均敷衍以對，並旋即失聯等情以觀，足證被告自始即誆稱以給付告訴人轉包工程款，而使告訴人陷於錯誤進場施工，致被告因而得有財產上不法之利益，為其主要論據。被告甲○○則否認上開犯罪，辯稱：伊雖係永印公司登記負責人，然實際負責人為伊已過世之父親沈振雄，伊沒有管理公司財務云云。經查：被告雖以上開辯詞置辯，然審諸證人黃建参上開偵訊證詞及證人即告訴人乙○○於原審審理時證述其係與被告接洽轉包本件磁磚施作工程，「原本我們是半個月15天請款一次，被告把我拖到一個月後，藉故說沒有錢，才去請順福營造有限公司的經理出面，向順福營造有限公司借9 萬元給我，這9萬的錢是第一期的請款的部分款項。」等語。被告雖稱伊未答應告訴人每15天請一次款，而是一個月請一次款，然亦自承「…我付給他的9萬元，是他與我一起去順福營造有限公司領的，是一次領的，因為當時永印工程有限公司資金已經有問題，順福營造有限公司知道了，所以順福營造有限公司就向我們說，我們下包的錢須會同我們去向順福營造有限公司領，所以實際上乙○○向順福營造有限公司領到的9萬元，實際上是永印工程有限公司本來可以向順福營造有限公司領到的工程款，因為乙○○又可以向永印工程有限公司請款，所以他領到的9萬元，實際上等於就是向永印工程有限公司領到的工程款。…」可見被告既在轉包之初親與告訴人接洽，復又處理告訴人請款事項，其為實際負責人無誤，其上開辯詞，不足採信。再查，被告雖為永印公司實際負責人，然被告是否構成詐欺或單純民事債務不履行，仍應視被告向下包商採購商品或勞務後，是否實際用以施作本件系爭工程（即新埔國小第3期新建工程）？永印公司轉包當時之資力狀況是否已陷於不能支付？以資決定被告主觀心態有無為自己不法所有之意圖。核被告於本件將其向主承包商順福公司所承攬之上開磁磚施作部分再轉包予告訴人，經告訴人進場施作，被告本身所承攬之部分亦業據完工，並向順福公司領得全部工程款之事實，已據順福公司工地主任黃運華於偵訊時證述甚明，是被告確有進場施作完成並進而領得工程款，並無施用詐術獲利。又查，被告曾於95年8 月15日向台灣中小企業銀行分別借得730萬元、20萬元，並以其所有之位在桃園市○○○路30號之房地即桃園市○路段 1700-9、17 00-30地號土地、桃園市○路段1341建號建物設定最高限額抵押權一千萬元，借款人即被告就第一筆借款係自96年3月24日起，就第二筆借款係自96年4月24日起，即未依約繳納本息，該二筆借款均需按月攤還本息一次，此有本院96年度重訴字第380號民事確定判決及台灣中小企業銀行北三區債權管理作業中心98年3月9日98北三債字第209號函及其附件附卷可稽，是被告至少在96年3月以前尚有就上開借款依約按月攤還本息，在此之前並無被告已陷於無資力、支付不能之證據，告訴人既在95年10月30日向被告接洽本件次承攬之事宜並自此後進場施作至96年1月10日完工，則被告與告訴人接洽之初，並無任何已陷於無資力、支付不能，而故意訛詐告訴人進場施作之事實。至被告於原審自承伊帶告訴人去向順福公司領上開9萬元時，順福公司已知道永印公司資金有問題，「至於其他部分的工程款，我無法付給乙○○錢，是因為我父親沈振雄會將向順福營造有限公司承包的其他工地的工程款先挪用到另外的工地付工程款，最後可能是我父親週轉有問題，才無法支付。」等語，然此係告訴人已進場施作後，永印公司財務才發生問題，再該公司財務雖在告訴人進場施作期間發生問題，然被告就其上開借款仍有按期向台灣中小企業銀行繳付本息迄至96年3月24日止，可見依被告所言，其在此之前雖有以甲工地工程款挪付至乙工地工程款之情事，然此仍在資金週轉調度之正常範圍內，並無詐欺之主觀不法意圖浮現。綜此，被告上開辯詞雖係避就之詞，然本件既查無其不法所有之主觀詐欺意圖，自不能以其事後無法支付告訴人工程款，而指其有何詐欺犯行。原審法院憑卷內告訴人指訴及檢察官舉證，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認不能證明被告犯罪，乃依法為被告甲○○無罪之判決。核無不合。四、檢察官上訴意旨載稱：㈠證人即告訴人乙○○之員工黃建参於97年1月10日偵訊時證述：施工時有看到被告至工地現場與告訴人接洽，及陪同告訴人至被告位於桃園市○○路住處談及工程進度及請求被告給付工程款之事，被告曾答以你們趕快施工，我趕快申請，我們就有錢花等語，原審亦認被告並非僅負責本件工程之監工，而是永印公司實際負責人。㈡證人即順福營造有限公司職員黃運華於偵查時證述：順福營造有限公司轉包由被告施作部分之工程款均已付清並由被告收受等語，而告訴人於98年1月20日原審時陳稱：被告早在 95 年12月、96年1月都已請領工程款完畢，這個部分我有向順福營造有限公司確認過，被告未給付我的工程款等語，核與證人黃運華證述情節相符。又告訴人屢次催被告給付轉包工程款，被告均敷衍以對，並旋即失聯，足證被告自始即誑稱以給付告訴人轉包工程款，而使告訴人陷於錯誤進場施工，且催促告訴人趕快施工，伊趕快申請工程款，以取信告訴人。而被告取得順福營造有限公司之工程款，卻又不給付告訴人，被告因而得有財產上不法之利益，被告犯罪事實明確。原審認定被告無罪，其判決未妥適，至為明顯。爰請求撤銷原判決云云。五、按刑法第339條第2項詐欺得利罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術以取得財產上不法之利益或使第三人取得財產上之利益為要件，而何種行為該當於詐術行為之實施，其具體方式亦不外下述二種情形：其一為「締約詐欺」，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，俾締約相對人對於締約之基礎事實發生錯誤之認知，從而締結對價顯失均衡之契約，因而獲取財產上利益。其行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，也著重在被告取得財產上利益之過程中，有無實施該當於詐騙行為之積極作為。另一形態則為「履約詐欺」，意即被告於訂立契約、而取得財產上利益之際，自始即無履約之真意，僅打算取得告訴人給付之財產上利益，無意依約履行義務。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷上，偏重在被告取得財產上利益後之行為，而由事後之作為反向判斷其取得財產上利益之始，是否即抱著將來不履約之故意。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負起提出證據及說服法院對被告形成有罪心證之實質舉證責任；反之，被告並無自證己罪之義務，被告否認犯罪事實所持辯解，縱屬不能成立，倘負有實質舉證責任之檢察官所提出證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院對於被告形成有罪之心證，基於無罪推定之證據法則，仍應為無罪之諭知甚明。茲查：本件被告甲○○應否以詐欺得利罪相繩，應視其所為是否該當於詐欺取財罪之構成要件，與其究為永印公司名義上之負責人或實質上之經營者間，尚無必然之關聯。合依告訴人之敘述及證人黃建参、黃運華之供證，暨卷內事證，僅足認定告訴人訂立本件磁磚工程之轉包承攬契約，係出於其自己之觀察，未見被告甲○○於其間有何實施足使告訴人對於被告之給付能力發生認知錯誤之詐騙手段，或基於不法所有之意圖，違及告知義務，致使告訴人陷於錯誤而進場施作磁磚工程，而使被告因而獲取財產上不法利益之情形，亦如前述，自不得捨嚴格之證明，僅以事後被告之給付不能，逕行以臆測或推斷之方式，認定被告甲○○於締約之初即有何詐欺之故意。原審依憑卷內證據逐一敘明得心證之理由，並說明檢察官所舉證據，均不能證明被告犯罪而為被告無罪之諭知，俱有卷內證據可資覆按，核無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違。檢察官未提出其他補強證據，可資證明被告確有詐欺得利之犯行，無視原判決詳實之調查及說理，徒執被告關於其為名義上負責人及證人黃運華所證述關於被告施作部分工程款均已給付完畢等語，逕認本件被告甲○○於與告訴人締約之初，主觀上即有不法所有意圖，客觀上並對告訴人施以詐術，至告訴人陷於錯誤，而進場施作，因此受有財產上損失而提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　8 　　日刑事第十一庭審判長法　官張連財法　官林明俊法　官楊照男以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳紀語中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　8　　日

臺灣高等法院98年度上易字第1758號

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