98年度上易字第2303號｜刑事：侵占等｜裁判日期：98 年 12 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第2303號上　訴　人即　自訴人　甲○○ 自訴代理人　馬金生律師被　　　告　乙○○ 丙○○ 上二人共同選任辯護人　莫詒文律師李奇穎律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度自字第39號，中華民國98年7 月31日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、自訴意旨詳如附件自訴狀。二、案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條分別定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，牽連犯係裁判上一罪（刑法修正前），如其方法或結果之犯罪行為，業經判決確定，其效力當然及於全部，倘檢察官復就牽連犯中之方法或結果行為，重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科，最高法院著有60年度臺非字第77號判例意旨可參。又被告乙○○、丙○○行為後，刑法已於民國94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正後第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採從舊從輕原則。又刑法修正後，刪除第55條關於牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律之變更，此有最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議足佐。經比較新舊法結果，舊法第55條牽連犯之規定乃將被告等之數行為以一罪論，較有利被告二人，自應適用修正前刑法之規定。三、被告乙○○前因自88年2 、3 月間起，擔任「富利行」負責人，並陸續設立「富瑞行」、「億鑫行」、「富勝行」等商號，擔任負責人，明知前述商號之營業項目，均未包括經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，仍以各該商號名義與設於澳門北京街202 Ａ-246號澳門金融中心7 樓丁座之「利基金融集團」（下稱利基集團）簽訂投資引介契約書，並與其聘僱之被告丙○○及鄭志偉、宋國壽、李婷蓁、林君霞、蕭家益、潘筱芬、劉旭昇、林光揚、黃俊燁、林貴喜、譚世嫻、蔡明惠、童意芬、鄧瑞儀、任慶鐘等業務人員，共同基於犯意之聯絡，以介紹金融商品名義，在臺灣招攬自訴人甲○○及余遠清、楊俐君、姚小喬、劉玦坩、王建富、謝錫泉、蕭遠伸（以上8 人為富利行客戶），陳靖治、林蔚文（以上2 人為富瑞行客戶）及趙淑妙（富勝行客戶）等不特定投資人，與利基集團簽訂契約，從事所謂「現貨外匯保證金交易」之期貨交易業務，約定客戶應將投資金額（至少美金2 萬元）匯入利基集團指定之美國紐約國際第一聯合銀行、盧森堡里昂銀行或澳門盧梭國際銀行等國外銀行帳戶，以進行歐元、日幣、馬克、英鎊或瑞士法郎等各種外幣買賣，並由客戶簽訂授權書或於簽約時與業務人員達成合意，授權招攬簽約之業務人員接受期貨交易委託單後，交付利基集團人員執行，操作外幣買賣，每1 投資單位（俗稱1 口）為美金2 千元，客戶如欲終止投資，亦可主張結算領回（俗稱平倉）。帳戶交易情形，則由利基集團定期結算餘額，據以與客戶原繳納之保證金額加減計算，如帳戶餘額低於保證金水準（百分之35），或有其他必要情況，即通知客戶補足保證金額度，否則即予斬倉（俗稱斷頭）。前述每日結算資料，則由利基集團透過富利行、富瑞行、億鑫行、富勝行等商號，寄送各該投資人，利基集團除按月給付各該商號新臺幣10萬元之仲介服務費外，並按客戶實際交易情形，每口給付8 百元作為傭金。各該商號負責相關業務之員工即受利基集團委任，在臺灣從事招攬期貨交易投資人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、或接受期貨交易委託單後交期貨商執行，而非法經營其他期貨服務事業，迄91、92年間，被告乙○○始將「富利行」轉手他人經營，其餘商號則結束營業，自訴人及投資人余遠清、林蔚文、楊俐君、姚小喬、劉玦坩、陳靖治、謝錫泉等人之投資金額，則均於短期內發生鉅額虧損，甚至損失殆盡之行為，被告乙○○因而經本院以96年度上更一字第447 號判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，並由最高法院於97年9 月30日以97年度臺上字第4823號判決駁回上訴確定，98年5 月13日縮短刑期執行完畢，被告丙○○則經本院以95年度上訴字第2599號判決判處有期徒刑3 月，緩刑2 年，96年2 月26日確定等情，有本院被告前案紀錄表及前述案號判決書在卷可憑，並經本院調卷審閱無訛，堪認屬實。四、按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪，最高法院著有92年度臺上字第1821號判決意旨可參。又刑法上之背信罪，乃一般之違背任務犯罪，必不成立詐欺、侵占、竊盜等特別犯罪，始有該背信罪之適用。若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，或圖得財產上不法之利益，施用詐術，使他人交付財物，或因而得財產上不法之利益，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪中，應成立詐欺罪，不能論以背信罪，最高法院亦著有84年度臺上字第4286號判決意旨足憑。本件上訴人於原審自訴意旨以被告乙○○、丙○○就自訴人於89年7 月間交付用以從事投資外匯保證金交易之美金5 萬元，未交代投資失利之理由，因認被告二人涉犯業務侵占罪；卻又以自訴人係因被告二人謊稱利潤豐厚、專業操作而陷於錯誤，始交付該5 萬元美金，因認被告二人涉犯詐欺取財罪，顯已矛盾。自訴意旨復以被告二人未據實交代資金流向，因認被告二人涉犯背信罪，已混淆刑法侵占、詐欺、背信等罪之構成要件及適用關係，實無法特定被告二人涉犯之罪名及構成要件事實。惟依自訴意旨指摘被告二人涉嫌侵占、詐欺、背信等罪之基本事實，均為被告乙○○於88年2 、3 月至91、92年擔任「富利行」負責人期間，僱用被告丙○○招攬自訴人與利基集團簽訂「現貨外匯保證金交易」之期貨交易契約，自訴人因而交付美金5 萬元予被告等人作為投資款項之非法經營其他期貨服務事業行為，故縱使自訴人於投資後短期內發生鉅額虧損，亦不論被告二人是否構成自訴人所指侵占、詐欺、背信等罪，該等罪名均屬被告二人因實施非法經營其他期貨服務事業犯行，所使用之方法、或所生之結果另犯之他罪，而與前述本院96年度上更一字第447 號、95年度上訴字第2599號判決所認定被告二人非法經營其他期貨服務事業之行為，有修正前刑法第55條後段牽連犯之裁判上一罪關係，該等確定判決之效力自及於本案自訴人所指犯罪事實。五、原審以自訴意旨所指被告二人涉犯刑法侵占、詐欺或背信罪嫌為前案確定判決效力所及，基於審判不可分，依修正前刑法第55條規定諭知免訴判決，經核與法並無違誤，應予維持。至原判決漏引刑事訴訟法第343 條，惟此與判決結果不生影響，應予補充更正。上訴意旨略以：被告擅自經營期貨交易等行為與涉嫌侵占、詐欺或背信等行為，依法理為不同之法律行為，非單一之法律行為，亦無想像競合犯、牽連犯法理之適用。被告所涉犯行危害多達十餘人，詐害逾數千萬元，若以違反期貨交易之相類行政犯罪名，逕可概括涵攝渠等所涉及之其他自然犯罪名，以牽連犯之豁免理由或免罪金牌脫免，相稽之餘，實感不可思議。上訴人自訴狀所為之侵占、詐欺或背信等法律主張，為依據事實涵攝法令之競合性或擇一性之法律主張，而非上述罪名並存之法律主張，此本為法律事實與實定法之涵攝或取擇論理過程。原審為被告免訴判決，容或有法理疑義等語。惟按犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，學說上稱為牽連犯。行為人本僅犯一罪，惟犯罪之方法行為或結果行為，另犯他罪名，此二罪之間因具有方法與目的，或原因與結果之牽連關係，故以牽連犯稱之。牽連犯的數行為間，有無方法與目的或原因與結果之牽連關係存在，應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的或原因行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立。又「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪者，刑法第55條既規定從一重處斷，則牽連犯之一罪，如經判決確定，其牽連之他罪，即使未曾審判，因原係裁判上之一罪，即屬同一案件，亦不能另行追訴。」（最高法院26年渝上字第1435號判例）、「牽連犯之一部分既經判決確定，其效力即及於其他部分，關於其他部分之另一公訴，自應諭知免訴。」（同院32年非字第46號判例）。本案上訴人於原審提起自訴係以：「被告乙○○為富利行負責人，被告丙○○為富利行業務副理，民國89年間共同親自拜訪游勸自訴人委任並投資澳門利基集團（TIM ）在外匯市場從事不同幣別之外幣保證金交易．．．自訴人因陷於錯誤及信任，先後於89年7 月14日、21日，分別以美金2 萬元、3 萬元給付被告代為匯入國外銀行帳戶，由被告所稱境外利基集團在外匯市場從事外幣買賣交易」（見附件自訴狀）。其所自訴被告二人之基本事實，均為被告乙○○於88年2 、3 月至91、92年擔任「富利行」負責人期間，僱用被告丙○○招攬自訴人與利基集團簽訂「現貨外匯保證金交易」之期貨交易契約，自訴人因而交付美金5 萬元予被告等人作為投資款項之非法經營其他期貨服務事業行為，則上訴人所自訴被告之犯罪事實，顯均與被告二人非法經營其他期貨服務事業行為有不可分離之直接密切關係，不論被告二人是否構成自訴人所指侵占、詐欺或背信等罪，該等罪名均屬被告二人因實施非法經營其他期貨服務事業犯行，所使用之方法、或所生之結果另犯之他罪，而與被告二人前所犯非法經營其他期貨服務事業之行為，有修正前刑法第55條後段牽連犯之裁判上一罪關係，則被告二人所犯前案確定判決之效力自及於本案。綜上，原審為被告二人諭知免訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　29　　日刑事第十庭審判長法　官　楊炳禎法　官　陳春秋法　官　黃斯偉以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官王宜玲中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　30　　日

臺灣高等法院98年度上易字第2303號

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