臺灣高等法院98年度上易字第2422號

• 裁判案由: 背信
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 12 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第2422號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　傅國光律師
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院97年度重易字第1號，中華民國98年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第9067號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係和桐投資控股股份有限公司（下稱和桐公司）之負責人、張錫強（因傳拘未到案，業經通緝在案）則為和鑫光電股份有限公司（下稱和鑫公司）之董事長兼總經理，被告乙○○並以和桐公司法人代表身分擔任和鑫公司董事，實質掌理和鑫公司之運作，均為受和鑫公司委任處理財產上事務之人。民國（下同） 93年1月間，被告乙○○與張錫強基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，而以被告乙○○名義與工信工程股份有限公司（下稱工信公司、負責人潘俊榮）及潘俊榮共同以新臺幣（下同）26億9100萬元，標得臺灣省農工企業股份有限公司（下稱臺灣省農工公司）所有位於臺北市○○區○○段2小段271、27 1-4、271-5等3筆土地後，竟於 93年1月15日，自和鑫公司之臺灣土地銀行新工分行帳戶內提領現金 1億4500萬元轉帳開立臺灣銀行支票 3紙，用以支付前開標得土地之押標金，被告張錫強再虛立和鑫公司對甲○○之委託書，佯裝係和鑫公司委託甲○○標購前開土地，致生損害於和鑫公司。嗣因和鑫光電公司財報查簽在即，被告乙○○乃於同年 3月31日指示不知情之會計人員邱素華自其本人帳戶內提領 1億4648萬9726元，透過甲○○第一銀行五股分行151798號帳戶，再由甲○○匯入和鑫公司帳戶內（含利息 148萬9726元）以掩飾前開挪用和鑫公司款項之事實，因認被告乙○○與張錫強共同涉犯刑法第342條背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實﹔又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨）。又刑法第342 條背信罪之成立，需以「行為人係受本人之委任」為本人處理事務，具有為圖取自己或第三人不法利益或圖加本人利益之不法損害之意思，而為違背其任務之行為者為必要，是刑法第 342條之背信罪，除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意。上開所謂利益，固包含現存之財產利益及未來可期待之財產利益在內；所謂不法損害，係指本人利益之受損害乃非基於正當原因；所謂不法利益，係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，且與本人利益所受之損害具備間接關係而言；所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（參照最高法院26年上字第1246號判例意旨、91年度臺上字第2656號判決要旨）。是倘若本人之利益本即無從受何損害，或所受損害具有正當原因，且行為人自己或第三人所欲獲得之利益乃法律上容許之正當利益，或僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自難以背信罪責相繩（參照最高法院21年上字第1574號、44年臺上字第91號、53年臺上字第2429號、22年上字第3537號判例意旨及同院87年度臺上字第3704號判決意旨）。
三、查公訴意旨據以認被告乙○○涉犯刑法背信罪嫌，無非係依被告乙○○之供述、證人甲○○、邱素華、陳國雄、張寶蓀、張文毅之證述、和鑫光電公司取得或處分資產處理程序、投標單、臺灣省農工企業股份有限公司所有坐落臺北市○○區○○段2小段271、271-4、271-5地號公開標售相關資料、臺灣省農工企業股份有限公司便箋、委託書、和鑫公司請款單、第一商業銀行顧客帳戶資料查詢單、匯款單、取款憑條影本、公司基本資料查詢、南港土地案簽呈及和鑫光電公司第二屆第二十二次董事會議事錄等資料為其主要論據。
四、訊據被告乙○○供承有於上開時地，就上開土地標購案，並未經和鑫公司董事會決議，而以其名義與潘俊榮及工信公司共同標得上開三筆土地，並以和鑫公司資金支付押標金，且嗣因和鑫公司不願承受該三筆土地，乃由其覓人承受系爭土地，並自其帳戶內提領 1億4,648萬9,726元，匯入甲○○設於第一銀行五股分行之帳戶（帳號151798號），再由甲○○匯至和鑫公司帳戶內（含利息148萬9,726元）以返還該押標金等事實，惟堅詞否認有何背信犯行，辯稱：和鑫公司預定購買土地興建第六代廠房，董事會上口頭有討論過這個議題，只是尚未有決議，而和鑫公司因為是上市公司，董事會之決議內容若有重大訊息，必須依法將訊息公開，標購土地之消息若提前曝光，可能在競標土地時造成其他人跟進，會炒高土地價格，在標購時反而造成公司損失，而且也可能因為建廠消息提前曝光而影響股價，當時時間緊迫，投標在即，所以和鑫公司即委託甲○○，商請先以伊私人名義標購，而由和鑫公司提供押標金。且當時任和鑫公司董事長張錫強表示三億元之內由董事長同意即可，所以和鑫公司提供該筆押標金一億四千五百萬元，是合法的。在標得上開土地後，經工程師到場勘查，發現該地高鐵共震過大、水電供應量不足，不適合建廠，和鑫公司放棄承購，所以伊只好自行承購，而由伊及胡定吾等人籌該筆一億多元的押標金並附帶利息給和鑫公司，和鑫公司並未因此受有何損失云云；被告選任辯護人之辯護意旨略以：①和鑫公司當時的董事長兼總經理是張錫強，被告乙○○不是和鑫公司負責人，亦不經營實際業務，檢方起訴說被告乙○○實際經營和鑫公司與事實不符；②本件的購地是和鑫公司預定建六代廠，因為程序上要報證期會核准，而當時和鑫公司知道這筆土地的時候其實只剩下兩、三天，時間緊迫，又涉及押標金1億4千多萬元，來不及評估，也來不及召開董事會，權宜之下，董事長兼總經理張錫強便託由甲○○以被告乙○○名義標購，並不是被告乙○○自己要買土地，而挪用和鑫公司的押標金，被告乙○○也沒有挪用和鑫公司的錢，後來是因為和鑫公司評估結果認為土地不適用，被告乙○○等於是當了人頭，來買土地，不得已為了信譽的關係，只好自己承接土地；③本件被告乙○○係事實上投標名義人，投標金則是和鑫公司所開立之三張支票，而受款人都是臺灣省農工企業股份有限公司，被告乙○○如果有不法意圖，應會和張錫強巧立名目支付，或是給其他親戚，不可能以自己為名義人，又直接開立支票給臺灣省農工公司，這種標準的作業程序，由此觀之，被告乙○○沒有不法所有意圖；④這塊土地依照投標須知，得標人可以指定另外第三人為登記名義人，本件是在 93年1月15日投標，而在 93年1月16日得標，但是被告乙○○並沒有在得標後立刻指定第三名義人，而是等到 93年2月15日，張寶蓀去現場評估後，出具評估報告認為這土地不適合建廠之後，被告才在93年4月5日指定其他土地登記名義人，如果被告有不法意圖，應該會在得標後即指定其他第三名義人，但是被告並沒有這樣做；⑤本案發生在93年1月中旬，迨至同年3月31日，被告乙○○即把1億4千多萬加計利息匯還給和鑫公司，和鑫公司是上市公司，有財務報表，如果被告要背信，有豈有在兩個半月後，即加付利息返還該筆款項，此與日常經驗有很大的歧異，甚且本案檢察官發動偵查是在94年4、5月以後，可以看出被告並不是因為害怕而去還款；⑥從和鑫公司的角度來看，到 93年3月底為止，和鑫公司帳上沒有遭受損失，資金匯出1億4千多萬元，亦返還1億4千多萬元還加付利息，又得到標購土地的經濟上利益，和鑫公司可以自己取得利益，也可以不要取得土地，而由被告乙○○負擔，和鑫公司沒有支付任何成本，也沒有任何損害；⑦和鑫公司購買土地決策過程確實有瑕疵，但此乃企業經營者爭取時效上的作法，與刑法背信罪本質上有所不同，不能因有行政上的瑕疵，即認被告乙○○應負背信罪責云云。經查：
(一)被告乙○○係和桐公司之負責人，88年間和鑫公司成立時，即以和桐公司法人代表擔任轉投資之和鑫公司董事一職，此有和鑫公司基本資料查詢附卷可佐（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第9067號編號Ａ，以下簡稱Ａ卷，第98至99頁），而臺灣省農工公司所有位於臺北市○○區○○段二小段271、271-4、271-5等3筆土地（以下簡稱系爭土地）公開標售案，係於92年12月31日公開標售，並於93年1月16日開
標，而由被告乙○○（持分1/2）、潘俊榮（持分1/4）及工信工程公司（持分1/4）以總價26億9,100萬元共同標得，93年3月18日上開得標款並經如數匯入臺灣省農工公司，此有
臺灣省農工企業股份有限公司便箋、臺灣省農工企業股份有限公司所有坐落臺北市○○區○○段二小段271、271-4、
271- 5地號土地公開標售相關資料、四十七案（乙）土地暨房地公開標售案第十四案投標單、臺灣省農工企業股份有限公司便箋、土地暨房地買賣契約書、臺灣省農工企業股份有限公司收入傳票、匯款通知書或存根影本14紙附卷可稽（見Ａ卷第32至40頁、第48至70頁）。而依被告所供因和鑫公司預定於北部地區興建第六代廠房之故，其經工信公司負責人潘俊榮告知系爭土地標售之信息，經告知和鑫公司負責人張錫強，獲同意標購系爭土地供建廠之用，張錫強並委託證人甲○○處理標購土地事宜，暨委由被告以伊個人名義代和鑫公司標購系爭土地，嗣由被告以伊個人名義與潘俊榮及工信工程公司共同投標，並以總價 26億9,100萬元標得等情，是被告乙○○以自己名義為和鑫公司標購系爭土地，實際係受和鑫公司負責人張錫強之託，為和鑫公司標購系爭土地，自屬為他人處理事務之人，應堪認定。
(二)和鑫公司董事長兼總經理張錫強如何為上揭購地事件，於93年 1月13、14日間委託甲○○代為處理標購土地事宜，嗣委由被告以其個人名義與潘俊榮及工信工程公司共同投標系爭土地，和鑫公司並開立面額各1億3,500萬元、500萬元、500萬元，共1億4,500萬元，受款人為台灣農工公司之三紙支票，用以支付上揭標購案之押標金， 93年1月16日另出具委託書予甲○○，全權處理代購土地事宜，並約定「所須之押標金及土地款由和鑫公司支付。... 若未能得標，受託人應將押標金退還給本公司，若得標後，本公司決定不買時，受託人應將標購土地出售後並將押標金及土地款歸還本公司」，嗣於 93年2月15日經和鑫公司營運長張寶蓀現場查核評估，書具簽呈認系爭土地不適合建廠，被告乙○○雖要求張寶蓀再度確認，該地是否確實不適宜建廠，和鑫公司經勘察評估後仍確定不購買系爭土地，亦不再支付後續款項，系爭土地嗣則由被告乙○○與案外人胡定吾、工信工程公司承受，被告並於93年3月31日，匯款1億4648萬9726元至甲○○帳戶，同日甲○○則將該款項陸續匯回和鑫公司， 93年4月23日後被告乃指定陳國雄（持分60%）、郭惠文（持分15%）、工信工程股份有限公司（持分 25%）等人為系爭土地之登記名義人等情，此據證人甲○○、張寶蓀及邱素華分別於警詢、偵查中、原審法院審理時及本院審理時證述綦詳在卷，依證人甲○○於偵查中證稱：當初是和鑫公司董事長張錫強要擴廠購買土地，請伊幫他找，剛好臺北南港一處有土地要標售，伊就告訴張錫強，而當時標售時間已經很緊迫了，所以張錫強就委託伊先標下來，但是有附帶條件，就是和鑫公司評估不好的話，由伊負責處理，和鑫公司後來不要土地，伊便找乙○○幫忙，之後，由乙○○（60%）、胡定吾（15%）、工信工程公司（25%）購買。...第一次押標金的台支是由和鑫公司出的，支票交給伊後，伊拿去投標云云（見臺灣臺北地方法院檢察署94年偵字第14125號編號Ｂ，以下簡稱Ｂ卷，
第228頁、94年偵字第14125號編號Ｃ，以下簡稱Ｃ卷，第26至27頁）；嗣於原審法院審理時證稱：因為伊從事建築業，了解臺北市行情，和鑫公司董事長張錫強便書面委託伊標購南港玉成段之三筆土地，委託書上約略記載要伊代為標購土地，如果土地合用，和鑫公司便願意繼續支付土地款，如果不適用，伊就要去找人來承接土地。而要伊去找人承接土地的原因在於標購這筆土地要繳第二季款，如果沒有繼續繳錢，押標金就會被沒收，後來伊標得土地後，和鑫公司有派人去勘查土地，評估結果認為土地並不適合用，和鑫公司不願意繼續繳錢，伊便找乙○○家族（60%）、胡定吾（15%）、工信公司（ 25%）來承受，承受後伊便必須要將押標金返還給和鑫公司，由於當初押標金是伊跟和鑫公司領的，所以伊認為要由伊還給和鑫公司，所以便要求承受的人將錢先匯款到伊的戶頭，再由伊匯還給和鑫公司云云（見原審卷編號Ｆ，以下簡稱原審Ｆ卷，第268頁背面至270頁），嗣於本院審理時復到庭具結證稱：伊是受和鑫公司董事長張錫強之委託標購系爭土地，押標金一億多元是董事長張錫強在他辦公室交給伊的，後來和鑫公司認為系爭土地不適合他們建廠，張錫強便要求押標金要加計利息還給公司，這樣對公司比較好交代，而伊認為當初押標金是伊向和鑫公司領取的，乙○○才把押標金加計利息整筆金額匯給伊，伊再匯給和鑫公司。伊受託投標系爭土地，張錫強並要求伊要用乙○○的名義投標，因為張錫強認為乙○○是集團的大家長，也是和鑫公司的董事，用乙○○的名義去標，貸款會比較容易云云，另證人張寶蓀於原審法院審理時具結證稱：伊在92年4月至94年5月擔任和鑫公司營運副總，和鑫公司曾經有計畫興建六代廠，當初是由伊負責做所有場務及場址的評估，南港土地評估的結果，不論地方、土地面積，還有供水供電，都不符合我們的需求，伊便向張錫強書面報告這塊土地不適合建廠，伊在書面報告提出後，乙○○有再問伊一遍，請伊再去評估一次，確認是否一點機會都沒有云云（見原審Ｆ卷第 273頁、第276頁背面），證人邱素華於警詢時證稱：伊於78年6月間進入洽和投資股份有限公司（以下簡稱洽和公司），擔任會計工作迄今，主要業務為處理會計帳務及銀行匯款業務，洽和公司有投資和桐公司，係和桐公司股東，乙○○為洽和及和桐公司董事長。甲○○在 93年3月底到洽和公司口頭向伊表示，依據乙○○指示，有一筆錢要從乙○○第一銀行五股分行私人帳戶提領出來轉匯到和鑫公司帳戶內，匯款金額為1億4,648萬9726元，由於和鑫公司委託甲○○處理土地事情，所以需先轉入甲○○於第一商業銀行五股分行私人帳戶內再匯予和鑫公司，93年3月31日，自乙○○私人戶頭提領1億4648萬9726元轉帳入甲○○第一商業銀行151798帳戶內，再分成8筆，匯入和鑫公司新竹國際商業銀行營業部00000000000帳戶內，其中7筆各2,000萬元，另一筆為648萬9,726元云云（見Ａ卷第19至20頁）；嗣於偵查中具結證稱：依據乙○○指示，有於 93年3月31日自第一銀行五股分行乙○○帳戶（000-00-000000），匯款1億4600餘萬元予和鑫公司云云（見Ｂ卷第222頁），互核證人甲○○、張寶蓀、邱素華所述
大致相符，並有臺灣省農工企業股份有限公司便箋、臺灣省農工企業股份有限公司支出傳票、臺北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、委託書（委託人和鑫公司）、第一商業銀行客戶資料查詢（查詢乙○○、甲○○帳戶）、第一商業銀行匯款憑條（匯至甲○○帳號為0000000000 0號帳戶，共1億4,648萬9,726元）、第一商業銀行取款憑條（甲○○取款共1億4648萬9,726元）、第一商業銀行匯款申請書代收入傳票（
甲○○匯款至和鑫公司，共 1億4,648萬9,726元）、和鑫光電股份有限公司請款單（請款1億4,500萬元）、受款人台灣農工公司支票影本三張（金額共計1億4,500萬元）、臺灣土地銀行存摺類取款憑條（金額1億4,500萬元）、南港土地案不適宜建廠之張寶蓀簽呈、和鑫光電股份有限公司新竹商銀存摺影本、第一商業銀行匯款通知單、乙○○第一商業銀行活期儲蓄存款存摺交易明細等在卷可稽（見Ａ卷第 73至115、第126至129頁、第187至190頁）。是本件和鑫公司原確有意標購系爭土地，否則當無提供標購系爭土地所需之押標金，而和鑫公司並確有以書面委託證人甲○○代為標購系爭土地，且明文限制條件為「和鑫公司在設有評估後若不適宜建廠，決定不買時，應將押標金及土地款歸還和鑫公司」，而由和鑫公司先提供1億4,500萬元押標金，嗣和鑫公司之負責評估人員張寶蓀經二次確認評估不適宜建廠，和鑫公司乃決議不購買系爭土地，旋由被告承受系爭土地，並即將原由和鑫公司所提供之押標金附加利息共計1億4,648萬9, 726元匯至證人甲○○帳戶，再由證人甲○○帳戶匯回和鑫公司帳戶等情，堪以認定，是被告所辯系爭土地標購案係和鑫公司為擴廠之用，而委託甲○○代為處理，並為便於標得後之貸款，商請以伊私人名義標購，而由和鑫公司提供押標金，嗣和鑫公司經評估後不願購買系爭土地，伊只好自行承購，而由伊及胡定吾等人籌措該筆一億多元的押標金並附帶利息給和鑫公司，伊並未有為自己不法利益之意圖云云，尚非無據，又依上開由和鑫公司出具委由陳克明購買系爭土地之委託書明確記載限制條件，即「得標後，若和鑫公司決定不買，委託人應將標購土地出售後並將押標金及土地款項歸還」，而和鑫公司嗣決議不購買系爭土地後，由被告承受系爭土地，並即將原由和鑫公司所提供之押標金附加利息共計1億4,648萬9,726元匯至證人甲○○帳戶，再由證人甲○○帳戶匯回
和鑫公司帳戶，以此亦難認和鑫公司受有何損害。至和鑫公司出具予甲○○之委託書，其日期固記載為決標日當天之93年1月16日，而非提領款項之93年1月15日或較前之時間，惟依據民法關於委任之規定，書面並非委任關係生效或成立要件，委任關係之成立僅須當事人間一方委託他方處理事務，他方允為處理即可，證人甲○○於原審法院審理時具結證稱：伊有允為處理南港區標購土地事項之真意，但並沒有確實記得簽委託書是哪一天云云（見原審Ｆ卷卷第271 頁背面）。且本件和鑫公司既確有於系爭土地決標時委託證人甲○○，則上開委託書簽立時間究為何時，並不影響和鑫公司董事長張錫強委託證人甲○○處理系爭土地標購事宜，併此敘明。
(三)本件購買系爭土地事件固未經召開和鑫公司董事會進行討論決議或追認，此據被告供述在卷，惟依據和鑫公司所定之「固定資產取得作業辦法」規定，和鑫公司之董事長張錫強決議動支該筆1億4,500萬元並不須預先提報董事會核准，可由其自行決定並執行即可等情，此據證人即嗣接任和鑫公司董事長之張文毅於原審法院審理時證述在卷，依證人張文毅於原審法院審理時證稱：伊在九十四年擔任和鑫公司董事長，對九十二年、九十三年和鑫公司評估六代線的事情並不瞭解，但伊請公司承辦人員依據相關資料，回覆證交所詢問之問題，函文中提及93年1月15日動支1億4500萬元不需預先提報董事會核准，這是依據和鑫公司自己定的「固定資產取得作業辦法」云云（見原審Ｆ卷第 278頁），並有和鑫光電股份有限公司 94年9月9日和鑫（94）年字第082號回證交所函、委託書、和鑫公司 CF101「固定資產取得作業」、和鑫公司「管理核准權限及職務代理人明細表」、簽呈影本、和鑫光電股份有限公司取得或處分資產處理程序等在卷可稽（見Ａ卷第117至125頁、第135至145頁）。據上開函文有關本件系爭南港區土地標購案，及和鑫公司取得或處分資產處理程序第五條第四項規定以觀，交易金額為三億元以下，並不需先提經董事會決議通過，和鑫公司負責人張錫強為標購系爭土地，而需由公司先行提供 1億4500萬元之押標金，茲張錫強以其金額在 3億元以下，依上開「和鑫光電股份有限公司取得或處分資產處理程序」之規定，認並不需先提經董事會決議通過，而逕行指示公司會計人員於 93年1月15日以和鑫公司名義開立面額1億3500萬元、500萬元及500萬元，共計1億4500萬元，受款人為台灣農工公司之支票三紙，而依上所述，被告僅係受託以其名義代為標購系爭土地，至於和鑫公司如何出具標購系爭土地所需之押標金，實非被告所得置喙，而該等三張支票並確係供標購系爭土地之押標金之用，被告就此又有何違背受託任務而應負背信罪責之可言，至張錫強為和鑫公司標購系爭土地固事先未經評估是否合於公司建廠之用，及經公司董事會決議通過，而即動用和鑫公司資金支付押標金，此證人張文毅於原審法院審理時亦證稱：一般建廠會先評估後再買地，本件卻是先買地，再來評估是否符合建廠需求，確實與一般公司經營慣例不同云云（見Ｆ卷第278 頁），證人潘俊龍亦證稱：和鑫公司在投標前，並無人去看過上開土地云云，惟依被告所辯：和鑫公司預定購買土地興建第六代廠房，董事會上口頭有討論過這個議題，只是尚未有決議，而和鑫公司因為是上市公司，董事會之決議內容若有重大訊息，必須依法將訊息公開，標購土地之消息若提前曝光，可能在競標土地時造成其他人跟進，會炒高土地價格，在標購時反而造成公司損失，而且也可能因為建廠消息提前曝光而影響股價，當時時間緊迫，投標在即，所以和鑫公司即委託甲○○，商請先以伊私人名義標購，而由和鑫公司提供押標金云云，此證人甲○○於原審法院審理時經具結後證稱：系爭土地標案，伊是受和鑫公司董事長張錫強委託去標售，張錫強說他們公司要增建第六代廠房需要。而因為和鑫公司是上市公司，要標購的話要公告，恐怕會影響標購的地價，且當時若用公司名義去標購可能會來不及。而這各案子標到後還要貸款二十幾億元，張錫強才會要伊去找乙○○，要用乙○○的名義去標購。張錫強有給伊委託書，就是要伊去標購這土地，但若公司嗣後覺得不適用的話，伊要去找人來承接該筆土地。後來標得該筆土地後，和鑫公司派人去勘察這塊土地，評估結果認為這塊土地不適合用，要伊去找人頂下來，並將押標金退給和鑫公司云云（見原審Ｆ卷第268頁背面至271頁），互核所述大致相符，並參酌和鑫公司出具委由甲○○購買系爭土地之委託書，其上明載：「得標後，若和鑫公司決定不買，委託人應將標購土地出售後並將押標金及土地款項歸還」，被告甚且負有獨自承受土地之壓力及將押標金及土地款項歸還之責，嗣和鑫公司經評估後決議不購買系爭土地，被告並因而承受系爭土地，並即將原由和鑫公司所提供之押標金附加利息退還和鑫公司，以此被告主觀上又如何有圖自己或第三人不法利益之可言，而和鑫公司亦未因之受有何損害之可言，此證人張文毅於原審法院審理時具結證稱：93、94年間伊接手公司後，有從表面上清查，看公司財產清冊、應收帳款、應付帳款、銷貨、購貨、有無利益被人侵占，在伊的認知下，公司在伊接手時沒有尚未收回來的錢，或是人家該付的錢沒有還給公司，所以伊沒有對本案犯罪事實提出刑事告訴，也沒有對本案被告提出民事或其他法律訴訟云云（見Ｆ卷第279頁），和鑫公司倘若因
本件標購案，致其受有損害，甫接任董事長之證人張文毅於清查核對公司內部帳目時，其為自身權責利害關係及顧及公司利益考量，又豈有放任公司虧損而坐視不管之理，而證人張文毅並係經具結後而為上開證述，證人張文毅實無甘冒偽證罪處罰之風險，而為偏袒被告乙○○之陳述，是證人張文毅上開證述情節，應堪採信，綜上，和鑫公司在上開系爭購地案，應未受有任何損害，足資認定，尚難因和鑫公司於標購系爭土地前未經事先評估及經公司董事會決議通過，即認被告應負背信罪責。
(四)證人陳國雄於警詢及偵查中均證稱：93年4月間始參與南港
區土地之標購案云云（見Ａ卷第23頁；Ｂ卷第245頁），而
查上開南港區土地得標時間為93年1月16日，嗣於93年2月15日因和鑫公司營運長張寶蓀勘查土地結果，和鑫公司決議不購買系爭土地，甲○○始依據上開和鑫公司出具之委託書上之約定，另覓他人承受土地，此均已如上述，是證人陳國雄承接土地之時點係在和鑫公司已明確表明拒絕購買，並拒付後續款項，要求證人甲○○返還押標金之後，而證人甲○○為避免押標金被沒收，始與被告乙○○商議承購事宜，最後並由被告乙○○於93年3月底匯回押標金並附加利息予證人
甲○○，證人甲○○再行匯至和鑫公司帳戶以歸還押標金，斯時始由被告乙○○與案外人胡定吾、工信工程公司承購；再者，依據臺灣省農工企業股份有限公司標售土地暨房地投標須知第二十二條規定，得標人得指定以第三人為登記名義人（見Ａ卷第45頁），被告乙○○既為得標人並出資應買，被告乙○○依上開規定應有權指定第三人即陳國雄為登記名義人，自不生違法之處，茲被告乙○○苟有圖自己不法所有之利益，利用和鑫公司之押標金，而以其名義標購系爭土地，依其目的應係知悉和鑫公司為擴廠需用土地，因而事先先行標得系爭土地後再轉售予和鑫公司，藉以從中賺取其中之差價以得利，然和鑫公司嗣經評估系爭土地後決議不為購買，此際被告既未支出押標金，其儘可置之不理，而和鑫公司因恐以公司名義所支出之押標金遭沒收，迫於無奈亦僅能不得不購買或出面處理，然被告在和鑫公司表明拒絕購買後，即於93年3月底匯回押標金並附加利息予和鑫公司，並由其
與案外人胡定吾、工信工程公司等承購系爭土地，以此實難認被告有何圖自己不法所有之利益。復參酌證人潘俊榮於96年10月12日偵查時具結證稱：伊聽乙○○說和鑫要蓋廠，所以要合作購地，伊是工信大股東，伊告訴其他人，有這土地的案子，比例是伊與工信各佔25 %，和鑫佔一半....，伊與甲○○去看過土地，和鑫沒有其他人去，是派甲○○與伊去，標到後和鑫說不要了云云（見Ａ卷第281至282頁），是被告乙○○受託以其名義代和鑫公司標購系爭土地，顯無違背任務，並有何圖自己或第三人不法利益或圖損害和鑫公司利益之主觀犯意，實堪以認定。
綜上所述，本件和鑫公司原確有意購買系爭土地，並有以書面委託證人甲○○代為委請被告以其名義標購系爭土地，並提供標購系爭土地所需之押標金，嗣和鑫公司經評估後決議不購買系爭土地，甲○○與被告依委託書所載之限制條件，依約返還和鑫公司原所出具之押標金並加計利息，和鑫公司在系爭購地案並未受有何損害，而被告受託以其名義代和鑫公司標購系爭土地，亦無違背任務，而有何圖自己或第三人不法利益或圖損害和鑫公司利益之主觀犯意。此外復查無何積極證據足資證明被告確有公訴人指訴之上開犯行，被告所辯並無上開犯行云云，應堪採信。被告犯罪尚屬不能證明，原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨以和鑫公司於標購系爭土地前並未經事先評估及經公司董事會決議通過，和鑫公司顯非為購地建廠始標購上開土地，而被告挪用和鑫公司資金1億4千5百萬元作為押標金時，即已對和
鑫公司造成損害，被告顯有意圖為自己不法之利益之主觀犯意，且致生損害於和鑫公司，而指摘原審判決被告無罪係屬不當，惟此依上所述，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　10　　日刑事第八庭 審判長法　官　張傳栗
法　官　蔡光治
法　官　劉嶽承
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉華
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　10　　日