臺灣高等法院98年度上易字第2781號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第2781號上　訴　人即　被　告　乙○○ 上　訴　人即　被　告　丙○○ 上　訴　人即　被　告　甲○○ 共　　　同選任辯護人　劉大正律師上列上訴人因證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第342號，中華民國98年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第12718號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○等均係違反證券交易法第四十四條第一項、第二十二條第三項、第一項之規定，應依同法第一百七十五條規定論處，及公司法第十九條第一項規定，應依該條第二項予以處罰。被告等以一行為觸犯前述公司法、證券交易法三罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，從一重之證券交易法第一百七十五條規定處斷（另敘明起訴書贅引證券交易法第一百七十九條，而予更正），判處被告乙○○有期徒刑八月減為四月，被告丙○○有期徒刑七月減為三月又十五日，被告甲○○有期徒刑九月減為四月又十五日，並諭知易科罰金折算之標準均為銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、本案被告等及其辯護人於本院審理程序中已表示對本判決所引用之人證、書證、物證之證據能力均無意見，且同意作為證據（見本院審判筆錄），本院斟酌本判決所引用之卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，前揭各該證據，均得採為證據。三、查原審係依憑證人顏鎮國、陳卓君、古斐瑛、馮瑩嬌、陳照雄等人之證述，及卷附時代生物科技股份有限公司股票影本、部分之財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、國內匯款申請書、臺北富邦銀行九十六年七月十一日基和簡易型分行函、大豐公司股票影本、記載有「鑫豐資訊有限公司台北市○○區○○街二○○巷五十六號　電話：00－0000－0000　傳真：00－0000－00 00」等字樣之信封袋影本、公司基本資料查詢單、行政院金融監督管理委員會九十七年九月四日金管證二字第○九七○○四七四三一號函、臺北市商業處九十七年九月八日北市商二字第○九七○五六二二○○○號函等件，認定上開證人確於原判決附表一所示時間、以附表一所示之價格，向未經公司設立登記，且未經主管機關許可及發給得販售未上市、未上櫃公司股票許可證照之鑫豐公司業務員或被告丙○○，購買該附表一所示之未上市、未上櫃公司股票並交付股款之事實。此外，原審另依憑證人謝文惠、孫瑞鳳、鄭家樑、馮瑩嬌、商富華等人之證述，認定本案地下室確出租予被告甲○○（以黃秀美名義承租）充作為辦公場所，且被告乙○○為該公司重要經營者之事實，而認被告等確有上開犯行。復以證人周文欽、侯茂謙之證詞，尚難遽認劉姓女子、王敏好係隸屬於鑫豐公司，其等販賣未上市、未上櫃股票之行為為本案被告等犯行之一部分，而認被告等另有原判決附表二所示之犯行，此部分不另為無罪之諭知。均已於判決理由詳予論述，經核並無違背經驗法則及論理法則。四、被告等上訴意旨略以：(一)縱認伊等與前述業務員，以隨機之方式對不特定多數人出售所持有之未上市股票屬實，僅屬以隨機之方式對不特定多數人為之，非屬公開招募；(二)原判決理由關於顏鎮國部分之記載與原判決附表編號一、二之記載矛盾；(三)原判決對證人古斐瑛部分之採證違背經驗法則及論理法則；證人謝文惠、孫瑞鳳、鄭家樑所言係勾串諉責之詞；證人馮瑩嬌、陳照雄所言與事實不符；被告等絕未有以鑫豐公司名義對外營業，並販售未上市、未上櫃股票云云，指摘原判決不當。惟查: (一)證券交易法第7條規定:本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第43條之6第1項及第2項規定，對特定人招募有價證券之行為。是對非特定人募集有價證券之行為，即屬公開招募，被告等上訴意旨以伊等僅屬以隨機之方式對不特定多數人為之，非屬公開招募乙節，尚有誤會。 (二)原判決理由關於顏鎮國部分之記載為:『顏鎮國證稱：「（問：在九十五年間你有無買未上市未上櫃的時代生物科技股份有限公司的股票？）答：有。」、「（問：詳細購買時間是否記得？）答：不記得。」、「（問：是否就是國稅局證交稅繳款書上所說的買賣交割日期，提示偵字卷第五八至五九頁？）答：應該是買賣交割日期之前，這都是別人幫我辦的，所以實際上日期不清楚。」、「（問：有二張繳款書日期不同，你是否買了二次，還是只買一次而由他人幫你分成二次？）答：應該是二次。」、「（問：你如何知道有買時代公司股票這管道？）答：有一位賴慶益，我現在手上有他的名片，庭呈讓法院附卷．．．就是這個人跟我推銷沒有錯，這人不知道從何處得到我的個人資料，寄資料給我，向我推銷股票，他都是跟我電話聯絡。」、「（問：既然賴慶益都跟你以電話聯絡，為何你手上有他的名片？）答：他推銷的時候，把名片一起隨資料寄給我，交股票時，我曾經跟賴慶益見過面，但匯款時就沒有見面，股票都是見面交貨。」、「（問：這位賴慶益跟你推銷什麼股票，你買了什麼股票？）答：他跟我推銷過．．．時代生物科技公司．．．股票」、「（問：賴慶益跟你交易的時候，有沒有表明他是何公司的業務？）答：他都有掛公司的經理，就如名片上所載，賴慶益有換過公司，所以他來有時是代表不同公司。」、「（問：請提示偵查卷第二一至二二頁，你在調查局證述說你是以每股五十元買二千股股票，之後再用十元買四百股增資股股票，是否屬實？）答：應該沒有錯。」、「（問：提示上開偵查卷第二一至二二頁，在調查局你是說賴慶益的公司是位在台北市○○區○○街，電話是00000000號，是否如此？）答：我在調查局是這樣說的。」、「（問：實際上也是如此？）答：是。」、「（問：你既然沒有去過公司，名片上的公司名稱，也不是鑫豐公司，為何你在調查站說出鑫豐公司的名字？）答：我那時候說鑫豐，可能是賴慶益寄資料給我的時候，所附的名片或包裝牛皮紙袋上面有鑫豐的資料。」、「（問：你在調查局證述鑫豐公司位於臺北市○○區○○街，賴慶益曾經留該公司電話給我，號碼為0 0－00000000號等語，是根據什麼而為上開陳述？）答：不是背出來的，我是根據賴慶益交給我的名片或是牛皮紙袋上的記載說出來的。」、「（問：有沒有經過調查局先行提示，你才為上開陳述？）答：我應該是照著手上資料唸出來的，調查局人員沒有先行提示。」、「（問：賴慶益有沒有以任何方式向你表明他為鑫豐公司的業務員，並且為鑫豐公司出售時代公司股票？）答：他不曾這樣明確表示，我都是根據他的名片或是寄來的資料，我依據上面的資料我認為他是代表鑫豐公司。而他隔一陣子會換名片，上面公司的名字也會更換，我有問過他，為何他常常換公司，賴慶益的回答我忘記了。」（原審卷第五七至六○頁參照）。』而認定顏鎮國確有於附表一編號一、二所示時間、以所示之價格向鑫豐公司業務員購買所示之未上市、未上櫃公司股票並交付股款之事實，即無判決理由與附表記載矛盾情事。 (三)按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。經查原判決係認定顏鎮國、陳卓君、古斐瑛、馮瑩嬌、陳照雄等人確於原判決附表一所示時間、以附表一所示之價格，向未經公司設立登記，且未經主管機關許可及發給得販售未上市、未上櫃公司股票許可證照之鑫豐公司業務員或被告丙○○，購買該附表一所示之未上市、未上櫃公司股票並交付股款之事實。此外，原審另依憑證人謝文惠、孫瑞鳳、鄭家樑、馮瑩嬌、商富華等人之證述，認定本案地下室確出租予被告甲○○（以黃秀美名義承租）充作為辦公場所，且被告乙○○為該公司重要經營者之事實，而認被告等確有上開犯行，均如前述。上訴意旨所指各節，係就原判決業已於理由詳予論述之事項，或就原審證據取捨及對證據證明力所為之判斷，或就客觀上不足以影響判決結果之枝節事項，予以指摘，應認為無理由，而予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　99　　年　　1　　月　　6　　日刑事第十八庭審判長法　官吳鴻章法　官曾淑華法　官汪梅芬以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官初玲玲中　　華　　民　　國　　99　　年　　1 　　月　　6 　　日附錄本案論罪科刑法條全文證券交易法第175條違反第 18 條第 1 項、第 22 條、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60 條第1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。證券交易法第22條有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第 43 條之 6 第 1 項及第 2 項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。第 1 項規定，於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之。依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 15 萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。附件: 臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度易字第342號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○ 男 54歲（民國○○年○月○日生）住屏東縣新園鄉○○村○○路82之1號居同上村北興路66號身分證統一編號：Ｚ000000000號丙○○ 女 51歲（民國○○年○○月○○日生）住同上身分證統一編號：Ｚ000000000號甲○○ 男 41歲（民國○○年○月○○日生）住臺北市○○區○○路28巷2之1號身分證統一編號：Ｚ000000000號共同選任辯護人劉大正律師上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（96年偵字第12718號），本院判決如下：主文乙○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，累犯，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。丙○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑柒月；減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。甲○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑玖月；減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。事實一、乙○○前因偽造文書案，為臺灣高等法院於民國九十一年十一月二十日以九十年度上更㈡字第一一八號判決判處有期徒刑五月，九十二年六月十三日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務；且證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，又出售所持有之公司股票，而公開招募者，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。仍與明知上情之丙○○、甲○○、鄭家樑、孫瑞鳳、謝文惠、張國秀、賴健智（化名賴慶益）及真實姓名年籍不詳自稱「邢小姐」之成年女子（下逕稱邢小姐），共同基於違反上述規定之犯意聯絡，推由甲○○提供其不知情之母親黃秀美向不知情之商富華所承租的臺北市○○街二○○巷五六號一樓房屋地下室（該地下室門牌號碼為臺北市○○區○○路一一巷七號，下稱本案地下室）後，在未經設立登記與未經主管機關之許可之情形下，自九十五年五月十八日前之某不詳時日起，對外以「鑫豐資訊有限公司」（下逕稱鑫豐公司）之名義經營販售未上市、未上櫃股票業務而公開招募出售所持有之如附表所示公司股票。乙○○自任「副總經理」，丙○○任「協理」，甲○○任「董事長」，該三人負責鑫豐公司營運及未上市、未上櫃股票之銷售；鄭家樑、孫瑞鳳、謝文惠、賴健智、邢小姐則任業務員（業務員均未據起訴），而負責對外公開招募銷售未上市、未上櫃公司股票。並於附表一所示時間、以附表一所示之價格、出售如附表一所示之未上市、未上櫃公司股票與附表所示客戶。股款則以現金交付與孫瑞鳳等業務員或匯入丙○○開設於臺北富邦商業銀行股份有限公司（下稱臺北富邦銀行），帳號000000000000號帳戶（下稱丙○○臺北富邦帳戶）。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、按「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」刑事訴訟法第一百八十條第一項定有明文。又依同法第一百八十六條第二項規定：「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言。」，然上開規定之證人拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬有此情形之本人特權，旨在免除該證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境，並非意欲擴及保護該證人或與證人有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係以外之人。證人謝文惠（下逕稱其名）經本院審理全案辯論終結後，認渠等與被告三人有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，然於命渠具結作證時，因尚無跡證認渠涉有犯嫌，蒞庭檢察官亦認渠與本案無涉，而未告知渠有此拒絕作證權利，故逕對謝文惠告以具結義務及偽證處罰並命朗讀結文後具結，雖有礙渠此項拒絕證言權。但此瑕疵之效果僅不得逕各以該份證言對謝文惠為不利認定，且被告三人與謝文惠無刑事訴訟法第一百八十條第一項之身分關係，是並非不得以該等證言作為對被告三人不利認定之依據。故謝文惠之證詞仍得作為認定被告三人有罪之證據。二、次按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」刑事訴訟法第一百五十八條之四固定有明文，但所限制之客體，乃係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，證人鄭家樑（下逕稱其名）所提出被告甲○○寄送（證明係被告甲○○寄送之證據，詳後述）與被告乙○○，或案外人「筱楓」寄送與被告甲○○之電子郵件（本院卷㈡第二二三至二四七頁參照），雖鄭家樑取得之途徑不明，但除無積極證據證明係鄭家樑違法取得外，因鄭家樑並非實施刑事訴訟程序之公務員，被告等之辯護人以本段首揭法條辯稱該等電子郵件無證據能力，容有誤會。三、「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」為刑事訴訟法第一百五十九條之四所規定。鄭家樑所提出被告甲○○寄送給他之九十五年一月十九日（本院卷㈡第一九六至二○○頁參照）、九十五年一月二十日（本院卷㈡第二○二至二○七頁參照）、九十五年五月十九日（本院卷㈡第二○九至二一五頁參照）、九十五年七月十三日（本院卷㈡第二一七至二二一頁參照，下通稱本案鄭家樑所收電子郵件）電子郵件列印資料，雖非公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。但該等電子郵件列印資料，乃本案案發前，被告甲○○與鄭家樑無任何仇隙瓜葛時由被告甲○○親自寄送給鄭家樑之資料，且無積極證據證明遭到偽造、變造（雖九十五年一月十九日電子郵件內，部分人名遭以Ｘ取代，但整體內容無證據證明遭到偽造、變造），自屬其他於可信之特別情況下所製作之文書。被告等之辯護人認該等電子郵件列印資料不屬於刑事訴訟法第一百五十九條之四所規定之文書，故無證據能力云云，不足採信。四、被告乙○○、丙○○、甲○○及其等辯護人對於公訴人提出之其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，得作為證據。貳、實體方面：一、訊據被告均矢口否認有何公訴人所指犯行，被告乙○○辯稱：伊乃因罹患癌症，到本案地下室的「聚泰公司」買健康食品，雖然證人馮瑩嬌（下逕稱其名）證稱在本案地下室看過伊，且該處銷售小姐介紹伊是經理，但伊不過到該處買健康食品，遭銷售小姐任意說伊乃經理而已云云。被告丙○○辯稱，其非鑫豐公司協理，只有以自己名義出售大豐能源科技股份有限公司（下稱大豐公司）股票給證人陳照雄（下逕稱其名），而會出現在本案地下室或許是陪被告乙○○到該處購買健康食品云云。被告甲○○辯稱：渠非鑫豐公司董事長，本案地下室雖是渠母親向證人商富華（下逕稱其名）承租，但並無充作鑫豐公司對外營業之辦公處所，且九十五年五月三十一日即退租，陳照雄、馮瑩嬌證稱他們在九十五年六月多才到鑫豐公司買未上櫃股票，更可證與渠無關。ｃａｔｂｏｓｓ８１２的帳號是渠經營的聚泰公司公用帳號，可能是他人使用該帳號寄送未上市未上櫃股票資料，本案鄭家樑所收電子郵件不是渠寄的云云。又被告三人均辯稱，馮瑩嬌、證人古斐瑛、陳卓君、顏鎮國、周文欽、侯茂謙（下均逕稱其名）僅能證明他們有向某人購進未上市未上櫃股票，無法證明係向被告三人購買，更不能證明被告三人對外以鑫豐公司名義經營業務。鄭家樑、證人孫瑞鳳（下逕稱其名）、謝文惠乃為掩飾自己出售未上市、未上櫃股票犯行故互相勾串、所言不實，並有矛盾之處。另，古斐瑛證稱在佳龍科技工程股份有限公司（下稱佳龍公司）股票未上市、未上櫃前就向孫瑞鳳購買該公司股票，且當時孫瑞鳳就是在鑫豐公司上班，然佳龍公司早在九十二年十二月間就上櫃，足見孫瑞鳳等人早於該時以前就利用鑫豐公司名稱對外販售未上市未上櫃股票云云。二、經查：㈠確實有民眾於附表一所示時間、以附表一所示之價格向鑫豐公司業務員或被告丙○○，購買如附表一所示之未上市、未上櫃公司股票並交付股款：１、顏鎮國證稱：「（問：在九十五年間你有無買未上市未上櫃的時代生物科技股份有限公司的股票？）答：有。」、「（問：詳細購買時間是否記得？）答：不記得。」、「（問：是否就是國稅局證交稅繳款書上所說的買賣交割日期，提示偵字卷第五八至五九頁？）答：應該是買賣交割日期之前，這都是別人幫我辦的，所以實際上日期不清楚。」、「（問：有二張繳款書日期不同，你是否買了二次，還是只買一次而由他人幫你分成二次？）答：應該是二次。」、「（問：你如何知道有買時代公司股票這管道？）答：有一位賴慶益，我現在手上有他的名片，庭呈讓法院附卷．．．就是這個人跟我推銷沒有錯，這人不知道從何處得到我的個人資料，寄資料給我，向我推銷股票，他都是跟我電話聯絡。」、「（問：既然賴慶益都跟你以電話聯絡，為何你手上有他的名片？）答：他推銷的時候，把名片一起隨資料寄給我，交股票時，我曾經跟賴慶益見過面，但匯款時就沒有見面，股票都是見面交貨。」、「（問：這位賴慶益跟你推銷什麼股票，你買了什麼股票？）答：他跟我推銷過．．．時代生物科技公司．．．股票」、「（問：賴慶益跟你交易的時候，有沒有表明他是何公司的業務？）答：他都有掛公司的經理，就如名片上所載，賴慶益有換過公司，所以他來有時是代表不同公司。」、「（問：請提示偵查卷第二一至二二頁，你在調查局證述說你是以每股五十元買二千股股票，之後再用十元買四百股增資股股票，是否屬實？）答：應該沒有錯。」、「（問：提示上開偵查卷第二一至二二頁，在調查局你是說賴慶益的公司是位在台北市○○區○○街，電話是00 000000號，是否如此？）答：我在調查局是這樣說的。」、「（問：實際上也是如此？）答：是。」、「（問：你既然沒有去過公司，名片上的公司名稱，也不是鑫豐公司，為何你在調查站說出鑫豐公司的名字？）答：我那時候說鑫豐，可能是賴慶益寄資料給我的時候，所附的名片或包裝牛皮紙袋上面有鑫豐的資料。」、「（問：你在調查局證述鑫豐公司位於臺北市○○區○○街，賴慶益曾經留該公司電話給我，號碼為00－00000000 號等語，是根據什麼而為上開陳述？）答：不是背出來的，我是根據賴慶益交給我的名片或是牛皮紙袋上的記載說出來的。」、「（問：有沒有經過調查局先行提示，你才為上開陳述？）答：我應該是照著手上資料唸出來的，調查局人員沒有先行提示。」、「（問：賴慶益有沒有以任何方式向你表明他為鑫豐公司的業務員，並且為鑫豐公司出售時代公司股票？）答：他不曾這樣明確表示，我都是根據他的名片或是寄來的資料，我依據上面的資料我認為他是代表鑫豐公司。而他隔一陣子會換名片，上面公司的名字也會更換，我有問過他，為何他常常換公司，賴慶益的回答我忘記了。」（本院卷第五七至六○頁參照）。２、陳卓君證稱：「（問：你在九十五年間曾經買過未上市未上櫃的時代生物科技股份有限公司股票？）答：有。」、「（問：你是否記得詳細購買日期？）答：不是很確定，可是我有帶股票過來。」、「（問：你是否記得向誰或是誰向你推銷買這時代公司的股票？）答：一位小姐，我不太記得她的名字，她主動打電話跟我推銷時代的股票。」、「（問：你是否記得時代公司的股票你一股買多少錢，共買幾股？）答：我以每股六十三元的價格買了六張，另外以每股十元價格買了六百股，股票種類我不知道。」、「（問：你在調查局那裡提供時代公司股票影本，證交稅繳款書，還有壹個牛皮紙袋的文宣資料，是否如此？）答：是。」、「（問：這時代公司股票，是所謂的推銷員交給你還是親自交給你？）答：親自交給我。」、「（問：提示偵查卷第一九至二○頁，你證稱是一位孫瑞鳳小姐打電話給你推銷股票，你剛才說的推銷員就是孫瑞鳳？）答：是。」、「（問：孫瑞鳳如何自稱自己的頭銜？）答：她應該是跟我講，她是某某公司的誰，並且事後給我名片，但是我一時找不到名片。」、「我這裡有一個牛皮紙袋，上面記載鑫豐公司，她不止給我一個牛皮紙袋，所以雖然我已經提供給調查局一個，但我手中還有。」、「（問：是否還記得孫瑞鳳自稱所屬的公司與你後來所取得的牛皮紙袋上所記載公司是否相符？）答：不曉得，我跟她對話沒有特別注重公司這部分，她一開始打電話時，說她是某某公司的誰，後來她打電話給我，就自稱孫小姐。但她一開始自稱的所屬公司，與我後來取得牛皮紙袋上的鑫豐公司應該是相同的，但我們對話中沒有特別注重是何家公司。」（本院卷第六○至六二頁參照）。３、古斐瑛證稱：「（問：在九十五年間是否購買未上市未上櫃的時代生物科技股份有限公司的股票？）答：有。」、「（問：誰跟你推銷？）答：我只記得她是鑫盛公司的小姐，她姓什麼，我不記得。」、「（問：你以每股多少錢買多少股？）答：我分二次買股票，各買壹張，每股價額為六十三元。」、「（問：請提示偵查卷第二三至二四頁，你在台北市調查處證稱是一位孫小姐，鑫豐資訊有限公司，這樣的敘述記載是否正確？）答：我在調查局說的是實在，因為時間已久，我真的不記得，確實是我在調查局說的鑫豐資訊有限公司的業務員孫小姐。」、「（問：當時你為何記得稱鑫豐資訊有限公司這家公司的名稱？）答：因為我有他的信封袋，股票是封在上面印有鑫豐公司名稱的信封袋裡面由孫小姐親自給我，信封袋我放在家裡。」、「（問：你是否曾經去信封袋上鑫豐公司的地址找孫小姐？）答：沒有。」、「（問：你如何把股票價款交給孫小姐？）答：當面交付現金給孫小姐。」（本院卷第六二頁背面至六四頁參照）。４、馮瑩嬌證稱：「（問：九十四年、九十五年間你有無買過未上市、未上櫃股票？）答：是，但什麼時候買的，我不記得了，我記得我買過一次，是什麼股票我也忘記了。」、「（問：提示偵查卷第二○二頁，當時檢察官問你，你買什麼股票，你回答你買大豐能源的股票二張？）答：是，我記起來，是大豐能源的股票。」、「（問：你是什麼管道或是有人跟你推銷買了大豐能源的股票？）答：賣這些股票的小姐偶爾打電話來，跟我聊天，滿好的，她向我推銷，我聽完也覺得不錯，我就買了。」、「（問：提示偵查卷第一八四頁的匯款單，這筆匯款是否你匯的？）答：是。」、「（問：這筆款項的用途？）答：就是買大豐股票的錢。」、「（問：跟你推銷的小姐有無告訴你她的姓名？）答：她有說過，但是我忘了，因為時間已久。」、「（問：剛剛的匯款單，上面載明匯款給丙○○，為何要匯給丙○○？）答：我不認識丙○○，是該名小姐以傳真告訴我，要我匯款到丙○○那裡。」、「（問：你有無跟該名打電話給你，向你推銷的小姐面對面接觸過？）答：見過一次。」、「（問：該名推銷小姐，她說股票是她個人的股票，還是說那是公司的股票？）答：她說是公司的業務，公司有賣股票。」、「（問：妳有無詢問她是何公司，做什麼業務？）答：她有說，但是我忘記公司名稱、知道她是業務。」、「（問：是否去過她的公司？）答：一次。」、「（問：她公司的地址或是詳細位置？）答：詳細地址忘記了，當時我知道地址而騎車去，該地址應該是大安區，我騎和平東路，好像是在與基隆路附近，詳細我不記得了。」、「（問：你去該推銷小姐的公司做什麼？）答：我去看有沒有這家公司。」、「（問：妳有無進去？）答：有，我記得公司好像在一樓還是地下室，經回憶後，稱是在地下室。我進去之後看到有幾張辦公桌，不會超過十張桌子，有些桌子有人，有些桌子沒有人，進去之後，推銷小姐拿資料跟我解說。」、「（問：何時去該推銷小姐的公司？）答：我在買股票之前去過該公司。」、「（問：提示偵查卷第二○二頁，妳向檢察官證稱：是否有向鑫豐公司買未上市、未上櫃股票。你回答有。是否如此？）答：有這樣回答，我現在想起來了，那公司的名字很難記。」、「（問：推銷小姐任職公司就是鑫豐公司？）答：應該是，她就在那邊。」、「（問：經妳記憶之後，妳證稱介紹妳買本案股票的推銷小姐是在鑫豐公司任職，妳如何得知此一訊息？）答：我曾經聽推銷小姐說，公司是鑫豐公司，因為很難記，所以我一時忘記，但到偵查中，到庭的另二位證人（按，即為陳照雄、侯茂謙）有提到鑫豐公司，當時我就想起來了。」（本院卷第九一至九三頁參照）。「是向一個業務，好像是邢小姐買的，．．．」（偵查卷第二○二頁參照）。５、陳照雄證稱：「（問：你在九十四年自九十五年間是否買過未上市、未上櫃的股票？）答：九十五年有買過，我是買大豐能源公司的股票。」、「（問：你如何知道要買大豐能源公司的股票，有誰推薦？）答：是丙○○小姐問我有沒有興趣。我覺得有興趣，我就跟她買。」、「（問：她在電話中如何向你推薦？）答：她說她有大豐能源的股票，問我有沒有興趣，．．．。她如何跟我推薦讓我有興趣，我忘記了。」、「（問：你買股票是到她們公司交錢，還是以何方式交錢？）答：我去大豐股票股務代理的證券公司交錢過戶。」、「（問：請求提示九十六年度偵字第一二七一八號卷第二○二頁，上面記載你的證述：『檢察官問有無到過鑫豐公司的辦公室，證人陳照雄答鑫豐公司，當時是在大安區○○○街巷子』，是否有這樣說？）答：有，我有說過這句話。」、「（問：你有無去過，不然為何知道鑫豐公司在通化街的巷子？）答：我有沒有去過，我不記得，但我知道丙○○在電話中跟我說他們公司在通化街的巷子，因為我有問她。」、「（問：你是否面對面見過丙○○？）答：我見過一次。」、「（問：那次是什麼情形？）答：拿股票過戶的的時候，我去大豐公司的股務代理處辦理過戶的時候，我在那裡有遇到丙○○一次。」、「（問：你是否可以確定你所說的丙○○就是法庭上的被告丙○○？）答：是。」（本院卷第八六至八八頁參照）；「我買十張，總共付三十五萬元。」（偵查卷第二○二頁參照）。６、次查，陳卓君於九十五年五月十八、二十六日，先後以每股新臺幣（除註明銀元外，下同）六十三元價格交割購買三千股、三千股，共六千股之時代公司股票，此有財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書二紙、時代生物科技股份有限公司（下稱時代公司）股票影本六張（每張一千股）在卷可稽（偵查卷第五六、五七頁、六○至六五頁參照）。而顏鎮國於九十五年四月二十五日以每股五十元價格交割購買時代公司股票一千股，以每股十元價格交割購買時代公司股票二百股，又於同年五月九日以每股五十元價格交割購買時代公司股票一千股，以每股十元價格交割購買時代公司股票二百股，共計二千四百股，此有時代公司股票影本四張（一千股二張、二百股二張），及部分之財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書二紙在卷可稽（偵查卷第六六至六九頁，五八、五九頁參照）。古斐瑛於九十五年五月二十二日、二十六日，先後以每股六十三元價格交割購買一千股、一千股，共二千股之時代公司股票，此有時代公司股票影本二張（均一千股）（偵查卷第七○、七一頁參照）。馮瑩嬌曾於九十五年六月八日匯款八萬二千元至丙○○臺北富邦帳戶，有國內匯款申請書、臺北富邦銀行九十六年七月十一日基和簡易型分行函（偵查卷第一八四頁、第一二三至一二九頁參照）可考。陳照雄於九十五年六月二十三日以每股三十五元價格交割購買大豐公司股票一萬股，此有財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書一紙及大豐公司股票影本十張（均一千股）在卷可稽（偵查卷第二三二至二四二頁參照），復有記載有「鑫豐資訊有限公司　台北市○○區○○街二○○巷五十六號　電話：00－0000－0000　傳真：00－0000－0 000」等字樣之信封袋影本附卷可證（偵查卷第五四頁參照）。此等客觀證據，可佐該等證人之前述證詞並非憑空虛捏。雖證人賴健智證稱並未銷售未上市、未上櫃股票，且未在本案地下室上班，其有代為販賣健康食品，但不認識被告乙○○、丙○○云云（本院卷第一九六頁背面至一九八頁參照），但其亦證稱因患有帕金森氏症，過去的事都忘掉了等語，此等證詞或為其受疾病干擾、記憶不清之結果，尚不足採。據上，上開證人於附表一所示時間、以附表一所示之價格向鑫豐公司業務員或被告丙○○，購買如附表一所示之未上市、未上櫃公司股票並交付股款之事實可堪認定。㈡鑫豐公司未設立登記，且未經主管機關許可及發給得販售未上市、未上櫃公司股票許可之證照。被告三人與業務員的販售行為，更未經主管機關核准生效：查鑫豐資訊有限公司並未經核准設立，也未經行政院金融監督管理委員會核准經營證券業務，此有公司基本資料查詢單一份、行政院金融監督管理委員會九十七年九月四日金管證二字第○九七○○四七四三一號函、臺北市商業處九十七年九月八日北市商二字第○九七○五六二二○○○號函附卷足憑（偵查卷第一一四頁、本院卷第二四三、二四五頁參照）。故鑫豐公司未設立登記，且未經主管機關許可及發給得販售未上市、未上櫃公司股票許可之證照。被告三人與業務員的販售行為，更未經主管機關核准生效之事實亦臻明確。㈢被告三人在本案地下室以鑫豐公司名義對外營業，並販售未上市、未上櫃股票：１、謝文惠證稱：「（問：你是否認識鄭家樑？）答：認識。」、「（問：你跟他是何關係？）答：因為工作的關係，我們以前一起做過未上市股票的買賣業務，所以認識，我是應徵鄭家樑所開設的恆生公司業務，我那時是應徵業務助理。」、「（問：鄭家樑有無離開恆生公司去別的地方發展？）答：恆生公司結束營業後，鄭家樑帶著我一起去甲○○那間公司上班。」、「（問：鄭家樑帶了何人去甲○○的公司上班？）答：大約四、五位，有今日到庭的孫瑞鳳、我，其餘我不太熟。」、「（問：你是否記得甲○○公司的地址？）答：地址我不知道，但我知道怎麼去，在六張犁、通化街夜市附近，我會經過樂業街到甲○○的公司。」、「（問：為喚起證人謝文惠記憶，請求提示九十六年度偵字第一二七一八號第二九頁謝文惠於調查局市調處的調查筆錄，筆錄中記載你在第二個答中陳述：鄭家樑因故離開恆生公司，帶著我一起到位於通化街二○○巷五六號地下室某公司招攬客戶，從事未上市未上櫃股票的業務。你是否這樣講？）答：有。」、「（問：上開說法，是否正確，為你自由陳述？）答：是我自由陳述下所言，我當時跟孫瑞鳳一起接受調查員的詢問，至於地址是如何說出來的，現在不記得，但確實我記得公司在地下室。而我接受調查局調查員詢問時，我是記得地址的，現在因為相隔已久，我不記得地址了。」、「（問：同筆錄二九頁背面，記載你證稱：該公司是甲○○吳董所開設，整個公司的業務都交給乙○○及乙○○的太太薛Ｘ琴【按，謝文惠受詰問時已不記得丙○○全名】薛協理負責處理，每天業務彙報都是乙○○在主持及發布命令，我們業務人員的工作績效及獎金都是經過乙○○統計及發放。你是否說過這段話？）答：是。」、「（問：這段話也是真實的？）答：真實的。」、「（問：你所謂的甲○○、乙○○、薛Ｘ琴薛協理，是否就是今日出庭的三位被告？）答：是。」、「（問：你們在甲○○公司內如何推銷未上市未上櫃的股票？）答：我們之前在恆生有比較熟的客戶，到甲○○公司後，先從在恆生公司的客戶開始推銷，而未上市未上櫃股票的資訊是甲○○先來上課，介紹該股票公司的狀況，甲○○講完之後，交給乙○○，乙○○負責說一些激勵我們的話，薛協理很少說，我沒有看過她講，公司裡面不是甲○○說話就是乙○○說話。」、「（問：你記得你推銷成功的客戶買了什麼股票？）答：好像有時代公司，賣給古小姐。我到乙○○那裡的時候，好像只有作古小姐的業務，因為時間不久。」、「（問：為喚起證人記憶，提示同偵查卷第二九頁背面最後一個答，你證稱：你只曾推銷時代公司股票給新生國小的陳卓君老師，是否如此？）答：有這件事情，我現在想起來了，她是我的客戶，筆錄上所載為真實，另外我還有賣給古小姐，這二位小姐都是我在恆生的客戶，我到了甲○○的公司分別賣給她們時代公司的股票。」、「（問：筆錄上記載，你回答提到鑫豐公司的名稱，並且說鄭家樑幫你爭取比照當初經理的獎金，這也是你的說法？）答：是。」、「（問：這個鑫豐公司是你當時即記得，還是有人從旁提示你？）答：在調查員調查時，距離在公司服務的時間較近，所以當時我記得公司的名稱，應該是沒有調查員先提起鑫豐公司的名稱我再順著調查員說法回答的事情。」、「（問：丙○○是否經常出現在你任職甲○○開設的公司？）答：是，每天。我去就有看到她。」、「（問：丙○○在該公司負責何業務？）答：我只知道她帶組。」、「（問：你剛才證述是否均屬實，有無匿飾增減？）答：我說的都是實在。」、「（問：你是否可以敘述部分你在鑫豐公司任職時，與被告三人互動狀況？）答：我與被告三人沒有什麼互動，薛協理幾乎都坐在位置上，我們與被告三人不熟，我只知道乙○○是那間公司的頭，因為甲○○跟我們介紹完之後，乙○○都帶領我們呼口號，激勵我們多找一些客戶。他們不是賣健康食品的，我不知道被告丙○○為何會說是與健康食品有關。」（本院卷第一二二頁背面至一二五頁參照）。２、孫瑞鳳證稱：「（問：你跟鄭家樑是何關係？）答：同事，鄭家樑是我的上司，我找工作進入鄭家樑任職的恆生公司，我在恆生擔任業務櫃台，鄭家樑擔任公司總經理或是副總之類的，恆生公司是在仲介買賣未上市、未上櫃股票買賣。」、「因為販賣未上市、未上櫃股票被檢舉，恆生公司被搜索當時我不在公司，後來才知道。」、「恆生結束以後，鄭家樑帶著我們整組人，原本要做美容保養品的業務，但是因為恆生公司的案件使鄭家樑遭司法機關調查，所以才沒有二、三個月美容保養品公司就結束。」、「（問：離開恆生公司，你跟著鄭家樑一度要經營美容保養品業務，但不了了之之後，是否又與鄭家樑另從事買賣未上市、未上櫃股票業務？）答：後來跟著鄭家樑去通化街甲○○那邊。」、「（問：跟鄭家樑去通化街甲○○公司的人有誰？）答：我、謝文惠，及另外三、四個女性，年紀都比較大。」、「（問：你們去通化街甲○○那裡時，現場就已經開始從事仲介未上市、未上櫃股票？）答：我們去該公司的時候，甲○○宣稱該公司已經經營七、八年。」、「（問：你是否記得公司的名稱及公司的確切地址？）答：我們去的時候，公司剛改名為鑫豐資訊，之前叫聚泰，公司地址就是通化街二○○巷五六號，我們在地下室做．．．」、「（問：你們在鑫豐公司做的時候，誰替你們介紹準備要推薦的股票資訊？）答：產品的內容是甲○○介紹，他幫我們上課，例如時代科技，他就會講公司的前景，．．．。乙○○也是有，但是他大部分負責開會，地下室負責人就是乙○○，他是副總，開會的內容有：例如從現在幾月幾日開始我們賣這張股票，賣多少錢，有什麼贈品或是獎勵的方式，做到多少有額外的獎金、佣金比例等等。丙○○在那裡是協理，她是協助乙○○，如果乙○○不在，我們就找丙○○。」、「（問：你是否記得新生國小的老師陳卓君？）答：記得，她是謝文惠的客戶，陳卓君與謝文惠成交之後，我就幫謝文惠拿股票給陳卓君，並且向陳卓君收取現金。」、「（問：你們在公司開會說推銷股票時，客戶想要以匯款方式時，公司有何規定？）答：我們去的時候，甲○○給我們一個帳戶是甲○○姐姐的帳戶，後來在推銷大豐股票前後的時候，大約三、四月時，甲○○就說他姐姐吳雅玲的帳戶不用了，要用丙○○的帳戶，就給我們丙○○的帳號。」（本院卷第一二六至一二七頁參照）。３、鄭家樑證稱：「（問：你為何認識甲○○？）答：做未上市股票的同業朋友介紹認識的，．．．」、「（問：謝文惠、孫瑞鳳說，你帶著他們離開恆生，去甲○○的公司？）答：是。」、「（問：甲○○公司名稱？）答：名稱本來是『鉅泰（按，應為聚泰）』，但我也記不是很清楚怎麼寫，後來改名鑫豐資訊公司。」、「（問：你帶了孫瑞鳳他們去甲○○公司，甲○○公司已經在從事仲介買賣未上市、未上櫃股票？）答：是。」、「（問：你認識庭上三位被告？）答：認識。」、「（問：他們有在鑫豐公司任職？）答：有，甲○○那時是被稱為吳總或是吳董，我稱他吳董，乙○○我叫他為李副總，丙○○我稱她為薛協理。」、「（問：孫瑞鳳是否將他或其他業務員出售股票的現金交給你？）答：有。」、「．．．因為業務員（和被告三人）不熟，所以才透過我。」、「（問：你收取的現金交給誰？）答：交給吳董該公司的會計。」（本院卷第一二八頁背面至一三○頁參照）。「（問：是否曾經向雅虎奇摩公司申請ｃˍｌｉｎｇ４５＠ｙａｈｏｏ．ｃｏｍ．ｔｗ之電子信箱帳號？）答：有，就是六年前，我四十五歲時申請的。」、「（問：你以本人之名義去申請？）答：我是請同事幫我申請的，同事的名字我忘記了，我會用的名字只有二個，一個是我的本名，另一個就是『凱』，資料是同事填寫的，應該都是用我的資料去填寫。」、「（問：你於九十八年六月二十日所擬具之『重要證物Ｂ』其內所附之電子郵件列印資料是否確為某人寄送至你ｃˍｌｉｎｇ４５＠ｙａｈｏｏ．ｃｏｍ．ｔｗ信箱之電子郵件？）答：是。」、「（問：寄件者為何人？）答：帳號是ｃａｔｂｏｓｓ８１２，上面有看到甲○○三個字。」、「（問：你是從何時收到ｃａｔｂｏｓｓ８１２寄來的電子郵件？）答：九十五年一月十九日下午二時二十分開始收到，那是我回家開機看到的。」、「（問：你是否曾經把ｃˍｌｉｎｇ４５＠ｙａｈｏｏ．ｃｏｍ．ｔｗ信箱告知任何人？）答：我留給甲○○，．．．」、「（問：ｃａｔｂｏｓｓ８１２的電子郵件信箱是否曾經於九十八年二月二十五日寄送給你一些照片？）答：有。」（本院卷㈡第一八○至一八一頁參照）。而ｃˍｌｉｎｇ４５＠ｙａｈｏｏ．ｃｏｍ．ｔｗ帳號電子郵件信箱（下稱鄭家樑電子信箱），為鄭家樑以「鄭凱」之別名申請；ｃａｔｂｏｓｓ８１２＠ｙａｈｏｏ．ｃｏｍ．ｔｗ帳號電子郵件信箱（下稱被告甲○○電子信箱），則係被告甲○○所申請，有香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司（下稱雅虎資訊）九十八年七月七日雅虎資訊（九八）字第○一五一三號函在卷可稽（本院卷㈡二六二至二六五頁參照）。且本案鄭家樑所收電子郵件，均係宣傳未上市未上櫃股票資訊，此參該等列印資料自明。且另一封九十六年二月二十五日ｃａｔｂｏｓｓ８１２帳號寄送與鄭家樑之電子郵件，更是被告甲○○夫妻、幼兒之生活照，此有該封電子郵件列印資料可考（本院卷㈡第三五四至三五五頁參照）。４、馮瑩嬌證稱：「（問：妳有無進去？）答：有，我記得公司好像在一樓還是地下室，經回憶後，稱是在地下室。我進去之後看到有幾張辦公桌，不會超過十張桌子，有些桌子有人，有些桌子沒有人，進去之後，推銷小姐拿資料跟我解說。」、「（問：妳在公司有看到一些人，有誰現在在法庭上？）答：中間這位我看過【手比乙○○】。」、「（問：妳在公司看到乙○○時，他在做什麼？）答：他跟我點頭而已。」、「（問：妳的推銷小姐有無向妳介紹乙○○的職務、身分？）答：她說是公司的人。」、「（問：請提示偵查卷第二○二頁，筆錄記載：『我有見過乙○○，他那時是經理』妳有無說過這句話？）答：有。」、「（問：為何妳回答乙○○那時是經理？）答：是推銷小姐向我介紹乙○○是經理，現在我想起來了。」（本院卷第九二頁參照）。５、商富華證稱：「（問：臺北市○○區○○街二○○巷五六號一樓，臺北市○○路一一巷七號地下室二址是否你名下財產？）答：曾經是，我後來在九十五年六月間簽立買賣契約轉讓，賣給一個傅瓊嫚小姐。」、「（問：上開二不動產在九十五年六月間轉讓之前是否出租給別人使用？）答：是。」、「（問：出租給誰？）答：我有租約，承租人是黃秀美小姐。」「（問：在前開租賃契約期間，有無去上址地下室看過？）答：去過一次。」、「．．．我現在看了有一筆是九十四年九月十二日的匯款，裡面我的註記是寫明當次是房子要修漏水，應該就是那一次。」、「（問：你在九十四年九月間前往上址地下室查看時，該地下室佈置如何？）答：那時有積水，地下室鋪地毯，很難走，有水東西都堆得比較亂，我看到是有一部箱型冷氣，有一些桌子、椅子、辦公桌書桌都有。」。６、由本段上述證人證詞參互以觀，除與本案有利害關係之鄭家樑、孫瑞鳳、謝文惠證詞均可指證被告三人確實經營鑫豐公司且對外販售未上市、未上櫃股票外，就與本案無利害關係之客觀證人馮瑩嬌、商富華證詞互核，亦可認定本案地下室確出租予被告甲○○（以黃秀美名義）充作為辦公場所，且被告乙○○為該公司重要經營者，並可佐鄭家樑、孫瑞鳳、謝文惠所證無誤。更甚之，綜合由前述ｃａｔｂｏｓｓ８１２帳號申辦人資料，本案鄭家樑所收電子郵件，與被告甲○○夫妻、幼兒生活照的電子郵件可知，ｃａｔｂｏｓｓ８１２帳號確係被告甲○○申辦使用，否則若係公共帳號，被告甲○○怎可能任意用其寄送個人家庭照片而不避免遭其他人不當使用？又本案鄭家樑所收電子郵件，內容著重宣傳未上市未上櫃（含時代公司、大豐公司），在在足證被告甲○○有販售未上櫃股票行為，被告三人空言鄭、孫、謝三人與本案有利害關係、任意串控而駁斥該三人證詞不實，縱有客戶向該三人購買未上市、未上櫃股票，亦與被告等無關，ｃａｔｂｏｓｓ８１２帳號非被告甲○○使用，應是別人寄送未上櫃股票資訊給鄭家樑云云，委實難採。㈣雖馮瑩嬌證稱：「（問：證人妳去過該公司之後，大約多久就買股票？）答：一個禮拜以內。」而馮瑩嬌係於九十五年六月八日方匯款至丙○○臺北富邦帳戶，但本案地下室租約乃迄九十五年五月三十一日終止。惟商富華亦證稱：「（問：你的房子都是交由仲介處理，也是仲介去跟承租人確認是否騰空完畢？）答：仲介處理部分是黃小姐說騰空可以交屋，仲介去看一下房子，看是否可以代售，仲介轉述房子裡面還有盆栽，希望可以清理，我剛開始委託仲介，一週內仲介就跟我回報院子裡面還有盆栽要移走這些事情，還有一些廢棄物品在院子裡面。」、「（問：你前開證述仲介向你回報上址大致清空，是包含地下室還是只有一樓？）答：仲介跟我回報是說清得差不多，只剩一些雜物，沒有特別強調是否為地下室。」、「（問：你有無追問他地下室的狀況？）答：我沒有去追問，但依常規仲介應該都要看。」、「（問：所以你實際上並沒有直接看到九十五年五月三十一日以後，上址地下室的狀況？）答：是。」、「（問：該二址何時出售？）答：九十五年六月二十三日簽約。」、「（問：實際交屋日期？）答：點交要整個產權過戶，日期要查，應該在二十三日以後。」，可知本案地下室租約固然形式上於九十五年五月三十一日終止，但該處至同年六月二十三日以後才全部點交完畢，並無從證明九十五年六月初馮瑩嬌至鑫豐公司所在之本案地下室時，被告三人是否仍繼續使用該址並以鑫豐公司名義對外營業，是以，馮瑩嬌之證詞不足為被告三人有利之證據。次查，古斐瑛證稱：「（問：除了時代公司股票以外，孫小姐有無再跟你推銷其他公司股票？）答：有，但是我不是很記得股票名稱，而我之前有向孫小姐買過佳龍公司的股票，那時孫小姐的公司就是鑫豐，我是由孫小姐交給我的信封袋上面打印的資料來判斷。」、「（問：你買佳龍公司股票時，佳龍公司已經上櫃？）答：應該還沒。」而佳龍公司股票在九十二年十二月間就上櫃，則有網頁資料附卷可考（本院卷第二九頁參照）。但此充其量僅能證明孫瑞鳳或早於九十二年間即曾以鑫豐公司名義對外販售未上市、未上櫃股票（此部分尚未足使本院確信被告三人於九十二年間亦有犯行，附此敘明），故此亦不足為被告三人有利之證據。至於被告三人職稱各為何，雖證人間所言容有些許差異，但「副理」、「副總經理」等詞，一般民眾實難精確分辨、記憶，縱所證不一，亦無礙本院認定。㈤又，證人即曾任鑫豐公司業務員之張國秀（下逕稱其名）固證稱：「（問：妳去樂利路地下室【按，即本案地下室】上班，當時負責人是誰？）答：我不清楚，我一向老闆就是鄭家樑，很多都是他在管理，其他我不清楚。」、「（問：妳們公司營業性質為何？）答：原先鄭家樑這裡是推案，如果有一些未上市股票的買賣，我們業務員就是推案子，我們沒有底薪制，就是業績獎金。」、「（問：妳的薪資跟誰領？）答：鄭家樑的股務秘書孫瑞鳳小姐核算，有時候直接跟鄭家樑領錢。」、「（問：是否聽過時代生物科技股份有限公司？）答：有，鄭家樑要我們在地下室新的公司地址推案，我自己有買一點，都是套牢。」、「（問：妳是否知道鑫豐資訊有限公司的負責人？）答：我不知道誰是負責人，但因為這個名字跟我們以前用的名字鑫利豐公司比較連貫，鄭家樑說用這個名字會比較方便收我們以前的案子。」、「（問：妳在地下室有無見過在庭三名被告？）答：我有看過甲○○，他是一樓生技公司的老闆，他有跟我推薦說，如果我們需要，他們那裡有產品，可以使用。其他真的沒有印象。」（本院卷㈡第一二七頁背面至一二九頁參照）。然張國秀也證稱：「（問：妳到樂利路上班不久，究竟是幾天？）答：我在二月二十六日去搬我的電腦走，我是在九十五年農曆過完年後去樂利路上班，大概是十幾日，上班到二月二十日左右我生病，就沒有再進去樂利路，就在二月二十六日搬電腦。」、「是鄭家樑帶我過去那裡上班，其他事情我都不知道。」、「（問：所以鄭家樑是否有其他老闆，妳也不知道？）答：是，我不知道。」（本院卷㈡第一三○頁參照）。且經本院命鄭家樑、孫瑞鳳、張國秀三人對質，鄭家樑不否認原來曾違法販賣未上市、未上櫃股票工作（恆生公司，本院九十五年度易字第四七六號），且成員即含張國秀、孫瑞鳳，後遭查獲結束原來的公司，但不忍原來的成員失業，所以帶同部分班底到被告三人經營的公司任職。而因張國秀等人起初不認識被告三人，所以都由鄭家樑、孫瑞鳳直接與鄭家樑帶來的班底，再由鄭家樑與被告三人拆帳、結算酬勞（本院卷㈡第三二二至三二五頁參照）。足證張國秀無非因在本案地下室工作時間太短，又係直接與鄭家樑接洽，部分教育訓練也未參加，所以誤認鑫豐公司是鄭家樑經營。是以，張國秀之證詞亦不足為被告三人有利之證據。㈥綜上所述，被告犯行明確，所辯不足採信。三、被告等行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布部分條文，並自九十五年七月一日施行。其中刑法第三十三條第五款由：「主刑之種類如左：．．．五、罰金：一元（銀元）以上。」修正為：「主刑之種類如下：．．．五、罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之」。依修正後刑法第三十三條第五款規定，本案被告等所犯公司法、證券交易法之罰金刑方面最低應罰一千元。顯較修正前為高，以被告等行為時關於罰金刑量刑之規定對其等較為有利。四、被告三人與前述業務員，以隨機之方式對不特定多數人出售所持有之未上市股票，自屬公開招募，而鑫豐公司未依法成立，亦非證券商，更未向主管機關申報生效。是核被告等所為，係違反證券交易法第四十四條第一項、第二十二條第三項、第一項之規定，應依同法第一百七十五條規定論處，及公司法第十九條第一項規定，應依該條第二項予以處罰。被告乙○○、丙○○、甲○○與鄭家樑、孫瑞鳳、謝文惠、賴健智、邢小姐、張國秀有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又證券交易法第四十四條第一項既規定謂業務，其本質即有反覆繼續為之的性質，乃集合犯，是以被告三人本案犯行為應包括論以一罪。被告三人以一行為觸犯前述公司法、證券交易法三罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定（想像競合部分未修正），從一重依證券交易法第一百七十五條處罰。第查，被告乙○○前有如事實欄所示刑之執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項（被告乙○○本案為故意犯罪，無庸比較）規定加重其刑。又起訴書雖記載被告三人本案犯行乃違反證券交易法第四十四條，應論以同法第一百七十五條、第一百七十九條規定云云。惟查：鑫豐公司既未經公司設立登記，即非法人，起訴書贅引證券交易法第一百七十九條，容有誤會，應予更正。爰審酌被告三人犯罪之動機、目的、販售之未上市、未上櫃股票數量、金額、次數、造成對於證券交易秩序、主管機關對於法人管理之抽象危害程度、犯罪後不願坦然面對所為之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑。另查被告三人前開犯罪時間均係於九十六年四月二十四日以前，且合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，被告乙○○減為有期徒刑四月，被告丙○○減為有期徒刑三月又十五日，被告甲○○減為有期徒刑四月又十五日。被告三人依前述條例規定減為六月以下有期徒刑，按該條例第九條之規定，應諭知易科罰金之折算標準。而查被告三人行為時所應適用之九十五年五月十七日修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定（現已廢止），就易科罰金折算標準應照原定數額提高一百倍折算，是被告三人行為時之易科罰金折算標準，配合現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，應以銀元一百元至三百元即新臺幣三百元至九百元折算一日。惟被告三人行為後新法第四十一條第一項前段修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，最少應以一千元折算一日。參酌九十五年十二月十三日至同年月十五日臺灣高等法院及其所屬法院刑事法律座談會研討結論，易科罰金折算標準可於量刑後再割裂比較適用。經比較，以修正前之易科罰金折算標準較有利於被告三人。是以依此比較後結果諭知易科罰金折算標準，以資儆懲。五、公訴意旨另略以：被告三人亦有附表二所示犯行云云。然按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。」、「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」最高法院分別著有三十年上字第八一六號、九十二年臺上字第一二八號判例可資參照。訊據被告均堅詞否認有何此部分之犯行，經查，附表二所示周文欽、侯茂謙，雖曾向真實姓名年籍不詳之劉姓成年女子、王敏好購買未上市、未上櫃股票。且周文欽曾依劉姓女子指示將股款匯入丙○○帳戶，而周文欽購入之股票前手也為被告甲○○。侯茂謙亦曾依王敏好指示匯款至丙○○帳戶，王敏好所屬公司也位於和平東路、通化街進去的某巷子內地下室（與鑫豐公司所在有相當地緣關係）。但查，周文欽證稱：「（問：九十五年間有無購買未上市未上櫃股票？）答：有買未上市股票。」、「大豐能源股份有限公司。」、「（問：如何知道有管道可以買大豐公司的股票？）答：有一位自稱劉小姐的人打電話給我，我不認識她，．．．」、「（問：你有無問該劉小姐，她是出售個人股票還是在公司任職，為公司銷售股票？）答：我都沒有問。」、「（問：自稱劉小姐之人要求你匯款給丙○○的戶頭時，你有無質疑為什麼不是匯款給劉小姐本人，丙○○與劉小姐是何關係？）答：我一收到股票，確認是真的，我就匯款，沒有去問關係。」（本院卷第一二一、一二二頁參照）。侯茂謙則證稱：「（問：九十四年、九十五年之間，是否曾經買過未上市未上櫃股票？）答：有。」、「有時代公司，瑪吉斯公司，其餘忘記了。」、「（問：你如何知道有管道可以去買這些未上市、未上櫃的股票？）答：朋友推薦。」、「（問：你的朋友是誰？）答：王敏好。」、「（問：王敏好在公司任職業務賣給你，還是她個人的股票賣給你？）答：她公司有在賣這些未上市、未上櫃的股票，她說很好，推薦給我。」、「（問：王敏好任職的公司是何名稱？）答：忘記了，我只知道是一個地下室，我沒有進去到公司，王敏好帶我到她公司的門口，王敏好跟我說她公司在這裡，只是我沒有進去。」、「我們是從和平東路走進去的一條巷子裡面，該巷子名稱我忘記了，另有一次是從通化街那裡進去。」、「（問：你有無聽過鑫豐公司這名字？）答：沒有印象。」、「（問：王敏好有無跟你說她在鑫豐公司上班？）答：我沒有印象她說鑫豐公司。」、「（問：提示偵查卷第一八○頁匯款單，上面記載侯茂謙匯款給丙○○十一萬六千元，這是否你匯款的？）答：是。」、「（問：這筆錢的用途？）答：這向丙○○．．．，這好像不是向丙○○．．．好像不是王敏好．．．，我要回去想一想，看一看資料，因為王敏好要我匯款到她所指定的其他人帳戶。」、「（問：你與王敏好交易給付之款項以何方式交付？）答：都是匯款。」、「（問：匯到何戶頭？）答：不記得，因為每筆都不一樣的名字。」（本院卷第八八頁背面至九○頁參照）。綜合周文欽、侯茂謙上開證詞，容無法遽認劉姓女子、王敏好係隸屬於鑫豐公司，其販賣未上市、未上櫃股票之行為應為本案被告犯行之一部分。換言之，並無積極證據證明係向被告三人所經營之鑫豐公司購買，是檢察官所舉積極證據，不足為不利於被告等事實之認定，按前述說明，即應為有利被告等之認定。是以，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使本院確信被告等有本段犯行。此外，於本院應依職權調查證據之範圍內，又查無其他積極證據足證被告等有何公訴人所指犯行，然被告等本案犯行屬包括一罪已如前述，爰不另為無罪之諭知。至於公訴人於本院審理中另認被告三人涉嫌詐欺取財犯行乙節，因曾於本案期間任時代公司董事長之證人劉迪麟，證稱時代公司當時雖無準備公開發行股票或上市、上櫃，但有此一理想，只是無具體執行（本院卷㈡第七○頁背面參照）。證人即大豐公司董事長李春生亦證稱九十五年六、七月大豐公司雖無上市上櫃計劃，但正在對創投公司說明要增資，那時經常有人打電話到公司要買大豐公司股票，且員工有私下交易（本院卷㈡第四九頁背面至五○頁參照）。故不排除確有「時代公司、大豐公司要上櫃」的市場謠言，致被告三人信以為真而與業務員共同做此宣傳。換言之，難認被告三人明知時代公司、大豐公司當時不會上櫃而以此為幌詐欺他人。故亦無積極證據足證被告等有此部分犯行，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，證券交易法第一百七十五條、第四十四條第一項、第二十二條第三項、第一項，公司法第十九條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條第一項，九十四年二月二日修正公布前刑法第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，九十五年五月十七日修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已廢止），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　24　　日刑事第十庭審判長法官林春鈴法官呂煜仁法　官　姚念慈附表一： ┌──┬────┬───┬──┬────┬───┬───┐ │ │ │ │ │ │ │ │ │編號│時間 │推銷 │股價│ 股票 │股數 │購買者│ │ │ │人員 │ │ │ │ │ ├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤ │ 一 │九十五年│賴慶益│每股│時代生物│各一千│顏鎮國│ │ │四月二十│ │五十│科技股份│股，共│ │ │ │五日、同│ │元 │公司 │二千股│ │ │ │年五月九│ │ │ │ │ │ │ │日 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤ │ 二 │九十五年│賴慶益│每股│時代生物│各二百│顏鎮國│ │ │四月二十│ │十元│科技股份│股，共│ │ │ │五日、同│ │ │公司 │四百股│ │ │ │年五月九│ │ │ │ │ │ │ │日 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤ │ 三 │九十五年│謝文惠│每股│時代生物│三千股│陳卓君│ │ │五月十八│孫瑞鳳│六十│科技股份│ │ │ │ │日 │ │三元│公司 │ │ │ ├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤ │ 四 │九十五年│謝文惠│每股│時代生物│三千股│陳卓君│ │ │五月二十│孫瑞鳳│六十│科技股份│ │ │ │ │六日 │ │三元│公司 │ │ │ ├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤ │ 五 │九十五年│謝文惠│每股│時代生物│各一千│古斐瑛│ │ │五月二十│孫瑞鳳│六十│科技股份│股，共│ │ │ │二日、二│ │三元│公司 │二千股│ │ │ │十六日 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤ │ 六 │九十五年│邢小姐│每股│大豐能源│二千股│馮瑩嬌│ │ │六月八日│ │四十│科技股份│ │ │ │ │ │ │一元│有限公司│ │ │ ├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤ │ 七 │九十五年│丙○○│每股│大豐能源│一萬股│陳照雄│ │ │六月二十│ │三十│科技股份│ │ │ │ │三日 │ │五元│有限公司│ │ │ └──┴────┴───┴──┴────┴───┴───┘ 附表二： ┌──┬────┬───┬──┬────┬───┬───┐ │ │ │ │ │ │ │ │ │編號│時間 │推銷 │股價│ 股票 │股數 │購買者│ │ │ │人員 │ │ │ │ │ ├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤ │ 一 │九十五年│王敏好│不詳│瑪吉斯科│不詳（│侯茂謙│ │ │七月十八│ │ │技股份有│共計十│ │ │ │日 │ │ │限公司 │一萬六│ │ │ │ │ │ │ │千元）│ │ ├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤ │ 二 │九十五年│劉小姐│每股│大豐能源│八千股│周文欽│ │ │七月十九│ │四十│科技股份│ │ │ │ │日及同年│ │四元│有限公司│ │ │ │ │八月十七│ │ │ │ │ │ │ │日 │ │ │ │ │ │ └──┴────┴───┴──┴────┴───┴───┘

臺灣高等法院98年度上易字第2781號

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