98年度上易字第2959號｜刑事：詐欺｜裁判日期：99 年 02 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第2959號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 選任辯護人　宋忠興　律師被　　　告　戊○○ 選任辯護人　宋忠興　律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣士林地方法院中華民國98年9月30日96年度易字第473號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第8072號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於丙○○部分撤銷。丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應向被害人己○○、甲○○、乙○○、丁○○各支付如附表四所示金額之損害賠償。其他上訴駁回。事實一、丙○○係大陸寧波興鼎塑膠打火機有限公司（下稱興鼎公司）負責人，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國91年4月間明知無意使己○○、甲○○夫婦及乙○○、丁○○夫婦成為興鼎公司股東，竟向渠等佯稱興鼎公司前景看好，邀請渠等投資興鼎公司，且假意允將依出資額比例為股權變更登記，致己○○、甲○○夫婦及乙○○、丁○○夫婦陷於錯誤，自附表一、二所示之時間即91年10月起至93年12月間止，己○○陸續投資如附表一所示之金額計美金192,500元，甲○○則投資如附表一所示之金額即總計美金35,000元，而乙○○、丁○○夫婦共投資如附表二所示之金額即總計美金195,977元。詎丙○○收受款項後，竟未依約登記己○○、甲○○、乙○○、丁○○為興鼎公司股東，嗣興鼎公司因經營不善，遭大陸當局查扣，致己○○、甲○○、乙○○及丁○○之投資款血本無歸，始知受騙。二、案經告訴人己○○、甲○○、乙○○及丁○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人即告訴人己○○、甲○○、乙○○及丁○○於警詢之指述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟本院審酌被告及檢察官均同意作為證據，且該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，以之作為證據即為正當。再者，告訴人即證人己○○、乙○○及丁○○於原審審理中均經傳喚到庭作證，賦予兩造交互詰問之機會，以保障被告之詰問權。職是，足認上開證人於偵查中之陳述，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。二、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164 條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，業經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及檢察官均不爭執其證據能力，是本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為認定本案是否成立犯罪之證據。貳、實體方面：甲、有罪部分即被告丙○○撤銷改判部分：一、訊據被告丙○○固坦承邀約告訴人己○○、甲○○、乙○○及丁○○投資興鼎公司，並自渠等處受收上開款項等情。惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，並辯稱：興鼎公司當時確有與千輝喜鵲有限公司（下稱千輝公司）有生意往來，告訴人見前景可期因而投資，告訴人甲○○、丁○○實際上擔任興鼎公司之董事，伊未否認告訴人為興鼎公司股東，係諸多因素始未辦理變更登記。告訴人己○○93年8月10日匯款美金5萬元，而告訴人乙○○各於93年8月10日、93年12月17日計匯款美金93,477元，均屬借予興鼎公司之借款，並非投資款項云云。職是，本案之爭點在於被告丙○○是否有上開詐欺犯行？本院自應審究之。經查：（一）證人即告訴人己○○於原審審理中證稱：伊於90年下半年認識被告戊○○，嗣於91年4月間，經由被告戊○○介紹認識被告丙○○，被告戊○○表示其與被告丙○○在大陸經營打火機工廠，該廠專門接千輝公司訂單，需要資金，伊等認為千輝公司為國內第一大廠，遂欲參與投資。伊與乙○○、被告戊○○之夫於91年4月間親自至大陸寧波興鼎公司參觀1次，由被告丙○○及其妻接待，伊看見有廠房面積計300坪至400坪，其未完成設備，暨約100位至200位員工，被告丙○○向伊等解說興鼎公司營業狀況，包括至大陸開設工廠之原因及該公司與千輝公司之淵源、往來狀況，且稱公司生意會越來越好，當時有開會決議投資額度與所佔股份。因伊與乙○○均有工作，故決定以妻子名義投資擔任股東，被告丙○○有允諾變更登記為股東，投資之後，伊與乙○○有至興鼎公司2至3次，均由被告丙○○接待，主要是去看增資與看有無作股東變更登記，伊有口頭詢問被告丙○○有無辦理股東變更登記，並要求提出變更登記函文，被告丙○○表示正在辦理。被告丙○○曾出具一張類似章程影本，其上雖載明伊妻甲○○為興鼎公司董事，然甲○○並未親自至大陸參與會議，而係由伊參與該會，並在章程上簽名。被告丙○○亦提供興鼎公司之財務報表給伊等（他字卷第104至109頁）。伊等因而於92年年中決定增資，而股權變動證明文件上甲○○之簽名（他字卷第22頁），為伊在臺灣簽立，該份證明記載伊與甲○○持股比例為25%，並應於93年8月前送浙江寧波主管機關變更完竣，此係為確認股權變動，因曾有股東退出或現金增資，並依據被告丙○○之要求，給被告丙○○1年期間辦理變更登記，伊雖於該期間有至大陸，然不瞭解被告丙○○為何變更登記，伊有催促被告，被告亦未否認伊等為興鼎公司股東。伊等認為興鼎公司92年財務報表顯示盈餘豐盛（他字卷第21頁）。其上甲○○之簽名即為伊代簽，然被告丙○○至今均未為股權登記，造成伊等無法參與股利分配。因被告丙○○詢問可否借錢週轉，伊於94年間發現興鼎公司出問題，嗣後被告丙○○表示因公司退稅問題而倒閉等語（原審卷一第100至110頁、卷二第79至80頁）。自證人己○○之上開證言可知，被告丙○○以其在大陸經營打火機工廠，亟需資金投資為由，邀己○○、甲○○、乙○○及丁○○投資成為興鼎公司股東，被告丙○○雖允諾於1年期間變更登記為股東，證人己○○亦有催促被告辦理，然被告丙○○均未辦理股權登記，除致己○○、甲○○、乙○○及丁○○無法參與股利分配外，興鼎公司倒閉亦使渠等血本無歸。（二）證人即告訴人乙○○於原審審理時證稱：伊與己○○為同學，伊於91年間透過己○○介紹認識被告丙○○，在臺灣咖啡廳見過幾次面，被告丙○○表示興鼎公司與千輝公司有長期合作關係，當時伊有談到投資金額，投資前亦有看興鼎公司財務報表，伊與己○○至大陸參觀興鼎公司1次，由被告丙○○接待及介紹工廠狀況，當時員工約有100 人，亦有廠房，嗣於91年至93年間，伊與妻丁○○共同投資興鼎公司，約定以丁○○之名義進入董事會及擔任股東辦理股權過戶。第1筆投資後，伊每年均至大陸參觀工廠1至2次，均未見股權辦理資料，被告丙○○每次均以不同理由搪塞，諸如公司性質無法過戶、業務忙碌或正在辦理等，致影響伊等權利，94年間被告丙○○繼續向伊等要錢，伊始發現興鼎公司出問題，伊有看過興鼎公司之股權移轉證明文件（他字卷第21至22頁）。其上丁○○之簽名，均為伊在臺灣代簽，依據該文件，丁○○為興鼎公司股東，持股比例為10%，伊要求被告丙○○於1年內辦理股權變動登記，被告丙○○雖未表示丁○○非興鼎公司之股東。然伊投資至今並未獲得興鼎公司之盈餘或股利等語（原審卷一第111至119頁）。自證人乙○○之上開證言可知，被告丙○○表示興鼎公司與千輝公司有長期合作關係，要求證人乙○○投資成為興鼎公司股東，其要被告丙○○於1 年內辦理股權變更登記，被告丙○○均以不同理由搪塞，證人乙○○均未獲得興鼎公司之盈餘或股利。（三）證人即告訴人丁○○於原審審理時證稱：伊與夫乙○○有投資興鼎公司，伊有看過該股權移轉證明（原審卷一第70至71頁）。丁○○之簽名為伊委託乙○○代簽，因伊授課忙碌，故未在相關文件上簽名，伊亦未至大陸興鼎公司，伊均委託乙○○至大陸參與興鼎公司董事會，並全權處理相關事務，是乙○○較清楚投資經過，被告未曾提及伊並非興鼎公司股東等語（原審卷二第71至78頁）。自證人丁○○之上開證言可知，證人丁○○與乙○○均有投資興鼎公司，伊有看過該股權移轉證明（原審卷一第70至71 頁）。丁○○之簽名為伊委託乙○○代簽，因伊授課忙碌，故未在相關文件上簽名，伊亦未至大陸興鼎公司，伊均委託乙○○至大陸參與興鼎公司董事會，並全權處理相關事務，是乙○○較清楚投資經過，被告未曾提及伊並非興鼎公司股東等語（原審卷二第71至78頁）。（四）證人即共同被告戊○○於原審審理時證稱：興鼎公司負責人為被告丙○○，伊有投資興鼎公司美金15萬元，並負責在臺接訂單，因當時伊等欲與千輝公司往來，因資金不夠，而被告丙○○在大陸地區，故由伊出面邀集告訴人己○○、乙○○、丁○○及甲○○投資入股興鼎公司，經伊、己○○及乙○○等人在臺協議後，以丁○○、甲○○名義入股，並由被告丙○○至大陸辦理股東登記等語（原審卷二第119至127頁）。自證人戊○○之證言可知，興鼎公司負責人為被告丙○○，告訴人與被告丙○○約定，被告丙○○應在大陸地區辦理股東登記。（五）被告丙○○於偵查中供承：伊起初邀告訴人投資，有答應要將告訴人登記為股東。大陸之法律規定獨資企業之股東僅能有一人，董事可登記多人，興鼎公司登記獨資企業，，故無法登記告訴人為股東等語（他字卷第116頁）。自被告丙○○上開供述可知，被告丙○○明知興鼎公司為獨資企業，依據大陸地區法律規定，獨資企業僅能登記一名股東，無法登記多名股東。（六）觀諸上開證人證詞與被告丙○○證述，足認本件變更股權登記應由被告丙○○負責，被告丙○○自91年10月間起開始收受告訴人投資款項後，至興鼎公司因經營不善而遭大陸當局查扣止，期間長達數年，均未依約辦理告訴人己○○、甲○○、乙○○及丁○○之股權登記。倘被告丙○○確係邀約己○○、甲○○、乙○○及丁○○投資，縱有因一時忙碌而無法變更股權登記，惟不致於收受告訴人己○○、甲○○、乙○○、丁○○款項後之數年期間，均不為變更股權登記，實有違常情。參諸被告丙○○自始知悉興鼎公司係獨資企業，依大陸地區法律規定，獨資企業之股東僅能有一名，其竟邀約告訴人成為興鼎公司之所謂股東，自有詐欺意圖無疑。況依據被告丙○○提出之興鼎公司93年財務報表所示，該公司有人民幣608萬元之盈餘，而告訴人未分得任何盈餘等情（本院卷第53頁）。準此，被告丙○○自始向告訴人佯稱渠等可為公司興鼎股東，嗣後均未分配盈餘或股利予告訴人，益徵被告丙○○有詐欺犯意甚明。（七）被告丙○○於原審雖辯稱：告訴人己○○93年8月10日匯款美金5萬元，告訴人乙○○各於93年8月10日、93年12月17日計匯款美金93,477元，均借貸予興鼎公司之借款，並非投資款項云云。惟告訴人己○○、乙○○指證歷歷，即如上述，並有匯出匯款申請書3張（他卷第16、125至126 頁）。且被告丙○○於偵查中未否認告訴人有投資款項，並不否認告訴人己○○於93年8月間及告訴人乙○○於93 年12月間，均有匯款增資之事實（他卷第96頁、偵卷第25頁）。準此，告訴人己○○、甲○○計投資興鼎公司美金227,500元，乙○○、丁○○計投資興鼎公司美金195,977元等事實，應堪以認定。是被告丙○○上開所辯，尚難採信。至上開投資款項雖與興鼎公司92年間股權變動證明所載告訴人分別投資美金15,000元、145,000元有所不符，然核之該變動證明僅記載至92年9月30日間之投資金額，自難將告訴人己○○93年8月10日匯款美金5萬元，告訴人乙○○各於93年8月10日、93年12月17日匯款美金93,477 元列入併計，自無礙於本件詐騙金額之認定。是告訴人確有因被告之邀約而先後將如附表一至二所示款額投資興鼎公司，至為明確。（八）至於被告丙○○雖有提出興鼎公司投資批准證書、營業執照、外商投資企業基本情況、投資證明書、匯出匯款申請書、外匯收支或交易申報書、匯款單、股權移轉證明、興鼎公司92年股權變動證明、興鼎公司董事會決議、千輝公司與興鼎公司之合約及訂購單資料、千輝公司96年6月22 日千字第96001號函暨訂購單及進口報單等件為憑（他卷第6至22、51至52、55至57、110、119至120、124至126頁；偵卷第11至12頁；原審卷一第27至69、178至316頁）。然上開事證至多僅能說明被告丙○○有至大陸設廠，實無法證明被告丙○○有依約辦理股東變更登記之行為，自無解詐欺犯行之成立。（九）告訴人己○○、乙○○固曾至興鼎公司實地察看，被告丙○○亦將興鼎公司財務報表給予告訴人己○○、乙○○觀看。然告訴人之目的在於成為興鼎公司之股東，始依約給付款項予被告丙○○，告訴人己○○、乙○○至興鼎公司實地察看及觀看公司財務報表之舉動，係其等考慮是否投資興鼎公司成為股東之考察行為。因被告丙○○自始並無使告訴人成為興鼎公司股東之意思，是告訴人倘知悉渠等無法成為興鼎公司之股東，則渠等是否給付款項予被告丙○○，要非無疑。故自難以告訴人己○○、乙○○固曾至興鼎公司實地察看，亦觀看過興鼎公司財務報表，即據為有利於被告丙○○之認定。（十）綜上所述，被告丙○○自始並無使告訴人成為興鼎公司股東之意思，其佯稱辦理股東變更登記，而以詐術使告訴人交付如附表一至二所示款項，故事證明確，犯行堪以認定。是被告丙○○上開所辯，要屬卸責之詞，不足採信。二、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。因刑法第 2條第1項之規定與刑法第1條之罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。是刑法第2條本身雖經修正，然其屬適用法律之準據法，本身並無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律。本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、累犯加重、自首減輕、其他法定加減原因及加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議）。經查：（一）按刑法第339條第1項之詐欺取財罪為罰金刑部分，依修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。刑法第33條第5款修正為：罰金刑為新臺幣1千元以上，以百元計算之。因刑法第339條第1項非自72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，於95年7月1日即94年1月7日刑法修正施行後，固應依刑法施行法第1之1條規定，改以新臺幣計算罰金數額，且提高罰金數額至30倍，所得科處之罰金刑最高為新臺幣3萬元，最低為新臺幣1千元。然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪罰金刑最高為銀元1萬元，最低額為銀元1元。依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例予以折算後，最高額雖與新法同為新臺幣3萬元，然最低額僅為新臺幣3元。準此，被告丙○○行為後，刑法分則編所定罰金刑之提高倍數，其與行為時法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段比較結果，並無有利於被告丙○○，自應適用行為時罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定。（二）犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，法院得命被告向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。（三）綜合上述，經本院比較各條文修正前、後之規定，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕原則，本案應適用行為時即修正前之刑法有關最低罰金刑及修正後之緩刑宣告等規定。三、核被告丙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。原審未為詳究，遽為被告丙○○無罪之諭知，尚有違誤。公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告丙○○以前開欺罔手段，詐騙投資人，詐騙金額甚鉅，惡性非輕，且犯罪後飾詞狡辯，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑2年。四、查被告丙○○前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份附卷可按，偶因一時失慮，致罹刑典，惟被告丙○○已於本院審理時同意賠償告訴人如附件所示金額（本院卷第53頁背面）。經此科刑教訓，日後當知所警愓，信無再犯之虞，本院認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑5年，用啟自新。而緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。本件被告丙○○已於本院審理時承諾願以附件所示方式，陸續賠償各被害人之損害，本院考量被害人權益保障，認於被告丙○○緩刑期間課予上開條件負擔，應屬適當，爰併予宣告命被告丙○○應向被害人給付上開賠償，給付方式詳如附件四所示。再者，刑法第74條第4項規定，前開支付之負擔得為民事強制執行名義。倘被告丙○○不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。乙、無罪部分即被告戊○○上訴駁回部分：一、公訴意旨略以：丙○○係興鼎公司負責人，被告戊○○係該公司股東，被告戊○○與丙○○間有姪女、姑丈關係，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於91年4月間明知無意使告訴人己○○、甲○○夫婦與告訴人乙○○、丁○○夫婦成為興鼎公司股東，竟向告訴人佯稱興鼎公司前景看好，邀請渠等投資興鼎公司，且假允將依出資額比例為股權變更登記，致渠等陷於錯誤，自附表一、二所示之時間即91年10月起至93年12月間，己○○陸續投資如附表一所示之金額即總計美金192,500元，甲○○投資如附表一所示之金額即總計美金35,000元，乙○○、丁○○夫婦計投資如附表二所示之金額計美金195,977元。戊○○另意圖為自己不法之所有，而於92年8月間，向己○○、甲○○夫婦佯稱欲將興鼎公司10%之股權以美金75,000元代價轉讓，致己○○、甲○ ○夫婦陷於錯誤，分別於如附表三所示之時間，匯款如附表三所示之金額計新臺幣257萬元予戊○○。詎丙○○、戊○ ○收受款項後，竟未依約登記己○○、甲○○、乙○○及丁○○為興鼎公司股東，戊○○亦未依約將股權過戶予己○○、甲○○夫婦。甚者，興鼎公司嗣因經營不善，遭大陸當局查扣，致己○○、甲○○、乙○○及丁○○之投資款血本無歸，渠等始知受騙，因認被告戊○○連續涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎。最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例。再者，刑法第339條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因該詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。最高法院46年臺上字第260號著有判例。職是，刑法第339條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即以意圖為自己不法之所有或意圖得財產上不法之利益，為其構成要件。至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係而立後，始行惡意遲延給付，均有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯行。況刑事被告依法不負自證無罪之義務，倘無足以證明其債之關係發生時，自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，自難謂有違反刑事訴訟法第154條之規定，遽認被告單純債務不履行之客觀事態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。三、公訴人認被告戊○○涉犯前揭罪嫌，無非以被告戊○○之供述；告訴人己○○、乙○○、甲○○、丁○○之證述；興鼎公司投資批准證書及營業執照、投資證明書、匯出匯款申請書、外匯收支或交易申報書、匯款單、股權移轉證明、興鼎公司92年股權變動證明；中華人民共和國公司法第20條、第22條、第23條，為其主要論據。訊據被告戊○○固坦承坦承邀約告訴人己○○、甲○○、乙○○及丁○○投資興鼎公司，嗣於92年8月間將興鼎公司股份10%轉讓予告訴人己○○、甲○○，並自渠等處收受新臺幣257萬元，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行。並辯稱：伊僅為興鼎公司在臺負責聯絡之人，因與千輝公司做生意，始邀集告訴人投資，告訴人至現場視察後始決定投資，伊有與告訴人黃聰碧、甲○○簽立股權讓渡書，因被告丙○○遲未辦理股東變更登記，嗣後興鼎公司遭中國政府接管，造成告訴人損失等語。職是，本院自應審究被告戊○○與共同被告丙○○就上開詐欺之犯行，是否有犯意聯絡與行為分擔，暨對己○○、甲○○夫婦有詐欺新臺幣257萬元犯行？經查：（一）被告戊○○於警詢供稱：丙○○係興鼎公司實際負責人，伊借錢予丙○○，亦有投資興鼎公司等語（他字卷第32頁）。同案被告丙○○於警詢亦坦承：伊係興鼎公司實際負責人，被告戊○○有借資幫助等語（他字卷第36頁）。參諸告訴人己○○、乙○○於原審均證稱渠等至大陸興鼎公司參觀，係被告丙○○接待，並持財務報表予渠等觀看等語。足認被告戊○○雖有投資興鼎公司，然未參與公司經營，自難認被告戊○○與共同被告丙○○就上開詐欺之犯行，有犯意聯絡與行為分擔。（二）被告戊○○本身確有投資興鼎公司，已如前述。倘被告戊○○有詐欺犯行，衡情應無可能將其自身出資之股份移轉之理，是其將本身股份移轉與告訴人己○○、甲○○夫婦之約定，應屬單純民事股份移轉糾紛。再者，股份變更登記係被告丙○○負責，其與被告戊○○無涉，自難以告訴人己○○、甲○○事後未經變更股份登記，即據認被告戊○○涉有詐欺犯行。（三）綜上所述，被告戊○○固有為共同被告丙○○向告訴人邀集資金，然此囿於與共同被告丙○○有姻親關係，情誼匪淺所致。參諸被告戊○○未參予興鼎公司之業務經營，亦未擔任類似董事之重要職位，自無法遽此認定被告戊○○有上開詐欺犯行。四、因公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚未足使本院形成被告戊○○有罪之確信，故其是否涉有上開犯行，猶有合理之懷疑。此外，復查無其他積極證據足資證明被告戊○○確有上開詐欺犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告戊○○犯罪。原審同此認定，故諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人不服提起上訴，其上訴意旨略以：告訴人己○○於原審96年5月23日證稱：伊等於91年伊已投資，當時財務報表顯示有少許盈餘，沒有分到錢。92年財報顯示有許多盈餘。被告戊○○表示其需要錢，要出讓興鼎公司之股權，那時公司名下未分配盈餘有幾百萬元人民幣，伊等根據這些資料，認為可投資，匯款予戊○○買股權等語。足證告訴人己○○與甲○○向被告戊○○購買股權，係基於當時顯示有高額盈餘可分配之興鼎公司財務報表而為。而戊○○於興鼎公司成立之初即參與投資，對興鼎公司與千輝公司間之交易，知之甚明，倘該財報盈餘之數字為真實，被告戊○○焉有輕易將前景看好獲利豐厚之公司股權轉手予告訴人己○○夫妻之理？被告戊○○對興鼎公司是否確有獲利乙節，難謂毫無所悉，其足可懷疑被告戊○○對興鼎公司財報資料不實，知之甚明云云。惟查：（一）被告戊○○並未參與興鼎公司經營或擔任重要職位。其轉讓股權予告訴人己○○、甲○○之行為，係由當事人經評估投資報酬與經營風險等因素，由渠等自由決定，應由當事人自應盈虧，不得轉嫁或歸責予交易之相對人，故無法順利登記轉讓公司讓股份或公司事後有倒閉情事，均無法成立詐欺犯行。（二）綜上所述，公訴人上開所辯，要屬主觀臆測之詞，不足採信。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。至於被告戊○○固無詐欺犯行，然其表示願負擔道義責任，並於本院審理時同意按月給付己○○、甲○○各5,000元，計付3年等語。己○○、甲○○均同意被告戊○○所提出之給付條件（本院卷第53頁）。職是，被告戊○○給付方式如附表五所示，其性質屬民事法律關係，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第339條第1項、第74條第1項、第2項第3款，修正前刑法第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　99　　年　　2 　　月　　24　　日刑事第五庭審判長法　官高明哲法　官劉秉鑫法　官林洲富以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官楊秋鈴中　　華　　民　　國　　99　　年　　2 　　月　　24　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一： ┌───┬────┬───┬──────┐ │編號 │匯款時間│匯款人│金額：美金 │ ├───┼────┼───┼──────┤ │ 1 │91.10 │己○○│82,500 │ ├───┼────┼───┼──────┤ │ 2 │92.8.20 │己○○│20,000 │ ├───┼────┼───┼──────┤ │ 3 │92.12.26│己○○│20,000 │ ├───┼────┼───┼──────┤ │ 4 │92.12.29│己○○│20,000 │ ├───┼────┼───┼──────┤ │ 5 │93.8.10 │己○○│50,000 │ ├───┼────┼───┼──────┤ │總計 │ │ │192,500 │ ├───┼────┼───┼──────┤ │ 1 │92.8.20 │甲○○│15,000 │ ├───┼────┼───┼──────┤ │ 2 │92.12.29│甲○○│20,000 │ ├───┼────┼───┼──────┤ │總計 │ │ │35,000 │ └───┴────┴───┴──────┘ 附表二： ┌───┬────┬──────┬──────┐ │ 編號 │匯款時間│ 匯款人 │金額：美金 │ ├───┼────┼──────┼──────┤ │ 1 │91.10 │乙○○、曾麗│82,500 │ │ │ │君 │ │ ├───┼────┼──────┼──────┤ │ 2 │92.12.19│乙○○、曾麗│20,000 │ │ │ │君 │ │ ├───┼────┼──────┼──────┤ │ 3 │93.8.10 │乙○○、曾麗│37,877 │ │ │ │君 │ │ ├───┼────┼──────┼──────┤ │ 4 │93.12.17│乙○○、曾麗│55,600 │ │ │ │君 │ │ ├───┼────┼──────┼──────┤ │ 總計 │ │ │195,977 │ └───┴────┴──────┴──────┘ 附表三： ┌───┬────┬──────┬───────┐ │ 編號 │匯款時間│ 匯款人 │金額：新臺幣 │ ├───┼────┼──────┼───────┤ │ 1 │92.8.11 │己○○、林惠│550,000 │ │ │ │珠 │ │ ├───┼────┼──────┼───────┤ │ 2 │92.8.18 │己○○、林惠│520,000 │ │ │ │珠 │ │ ├───┼────┼──────┼───────┤ │ 3 │92.9.1 │己○○、林惠│1,500,000 │ │ │ │珠 │ │ ├───┼────┼──────┼───────┤ │總計 │ │ │2,570,000 │ └───┴────┴──────┴───────┘ 附表四：丙○○賠償告訴人部分： ┌──┬─────────────────────────┐ │編號│ 給付對象與方法：單位新臺幣 │ ├──┼─────────────────────────┤ │1 │被告丙○○應向被害人己○○給付50萬元，給付方式：自│ │ │民國99年3月1日起起至100年10月1日止，每期給付5千元 │ │ │，計20期，於每月1日給付；自民國100年11月1日起至104│ │ │年2月1日止，每期給付1萬元，計40期，於每月1日給付。│ │ │如有1期未付，其餘各期即視為全部期。 │ ├──┼─────────────────────────┤ │2 │被告丙○○應向被害人甲○○給付50萬元，給付方式：自│ │ │民國99年3月1日起起至100年10月1日止，每期給付5千元 │ │ │，計20期，於每月1日給付；自民國100年11月1日起至104│ │ │年2月1日止，每期給付1萬元，計40期，於每月1日給付。│ │ │如有1期未付，其餘各期即視為全部期。 │ ├──┼─────────────────────────┤ │3 │被告丙○○應向被害人丁○○給付30萬元，給付方式：自│ │ │民國99年3月1日起至104年2月1日止，每期給付5千元，計│ │ │60期，於每月1日給付，如有1未付，其餘各期即視為全部│ │ │到期。 │ ├──┼─────────────────────────┤ │4 │被告丙○○應向被害人乙○○給付30萬元，給付方式：自│ │ │民國99年3月1日起至104年2月1日止，每期給付5千元，計│ │ │60期，於每月1日給付，如有1期付，其餘各期即視為全部│ │ │到期。 │ └──┴─────────────────────────┘ 附表五：戊○○同意給付部分： ┌──┬─────────────────────────┐ │編號│ 給付對象與方法：單位新臺幣 │ ├──┼─────────────────────────┤ │1 │被告戊○○應向告訴人己○○給付36萬元，給付方式：自│ │ │民國99年3月1日起至102年2月1日止，每期給付1萬元，計│ │ │36期，於每月1日給付，如有1期未付，其餘各期即視為全│ │ │部到期。 │ ├──┼─────────────────────────┤ │2 │被告戊○○總計應向告訴人甲○○給付36萬元，給付方式│ │ │：自民國99年3月1日起至102年2月1日止，每期給付1 萬 │ │ │元，計36期，於每月1日給付，如有1期未付，其餘各期即│ │ │視為全部到期。 │ └──┴─────────────────────────┘

臺灣高等法院98年度上易字第2959號

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