臺灣高等法院98年度上易字第32號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 02 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　98年度上易字第32號上　訴　人　臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被　　　告　戊○○
選任辯護人　法扶律師　曾文杞律師
上列上訴人，因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院97年簡上字第20號，中華民國97年10月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第4060號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨另以：被告戊○○基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，先後於附表編號1至8所示之時間、地點，以附表編號1至8所示方法，分別竊取丁○○、丙○○、甲○○、己○○、李豊暄（原名乙○○），如附表編號1至8「竊得物品」欄所示之財物，得手後將所得財物變賣，所得款項供己花用。因認被告上開八次所為，均另犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌等語。
二、按，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第1項、第2 項，定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例參照）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪認定（最高法院76年度台上字第4986號判例）。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例）。
三、證據能力部分：
(一)按，除有急迫情況外，警方於詢問被告時，應全程連續錄音，若被告之自白，係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法者，其自白自不得為證據，此觀刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第1項、第156條第1 項規定即明。所謂「未全程連續錄音」，其情形包含筆錄記載詢問時間較長，而實際錄音之時間較短；錄音內容含混雜亂而難聽辨；筆錄部分內容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音等各情形在內。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在擔保被告對於詢問陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。本件情形，辯護人於原審為被告辯護稱「被告有身心障礙，無法為完全之陳述，警詢筆錄上所記載之內容均係警方教導被告陳述的，故被告警詢筆錄內容及其於警詢自白，均無證據能力」，經查：
1.本件承辦員警於所製作之調查筆錄上已明確記載詢問被告之起迄時間為96年8 月29日22時10分起至23時10分（前後共計60分鐘，警卷1 頁），而於詢問被告時，錄音之初員警確實亦朗誦製作筆錄之時間為22時10分，於錄音結束之前亦朗誦結束筆錄製作時間為23時10分（原審二審卷72頁至86頁）。然原審於97年9月25日9時36分起開始勘驗被告接受警詢時之全部錄音帶內容，於同日10時4 分即勘驗完畢時，前後僅花費28分鐘（原審二審卷72至86頁），且於勘驗過程中，多次發現錄音有異聲情形，足見員警於製作被告警詢筆錄時並未全程錄音。
2.被告戊○○有中度智能障礙，注意力較差，抽象思考及判斷力不佳，不會搭公車，不會複雜算數，生活照顧較被動，需別人提醒，反應較遲鈍，語文智商52，操作智商47，整體智商50，做事欠缺計畫力，自我控制力較差，人際互動困難，焦慮度高，學習及職業功能均差，對事物之理解能力受限等情，有財團法人羅許基金會羅東博愛醫院精神鑑定報告書及身心障礙手冊在卷可稽（原審二審卷13、49頁），可知被告之智識程度、理解能力、陳述能力較常人為低。由上開警詢錄音帶勘驗結果（原審二審卷72至86頁），可見被告於員警詢問過程中，經常無法明瞭員警所提出問題，以致員警必須以更淺顯之字句再三解釋，且於詢問之過程中，就與本案犯罪事實有關之事項，諸如犯罪地點、竊得物品內容、贓物出售價格等情，經常是由員警主動說出，再由被告簡單的回答「嘿」、「嗯」，甚至有時員警還主動反駁指被告所述犯罪情節不對，而且也多次發生被告無法回答員警問題後，即出現「錄音有異聲」，之後被告就能回答員警問題情形。因此，被告於接受警詢時，是否確實明瞭員警之問題？是否受到員警誘導？所為之陳述是否確實出於其自由意志？實均令人質疑。
3.前揭刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第1 項「詢問被告時，應全程連續錄音」規定，自87年1 月21日修正公布後，至今施行已逾十年，員警就此規定知之甚詳，惟本件承辦員警竟故違上開規定，於詢問被告時未予全程錄音，員警所為已嚴重影響警詢程序之正當性，亦顯不足以佐證被告警詢時陳述之任意性。綜上，審酌被告有中度智能障礙，智識程度、理解能力、陳述能力較常人為低，員警於詢問被告時，本應更注意遵守相關規定，以保障被告人權，豈料員警竟仍故違上開應全程連續錄音之規定，所為已嚴重影響警詢程序之正當性，亦不足以佐證被告警詢時陳述之任意性，故該司法警察未依規定全程錄音所進行之被告警詢筆錄，屬違背法定程序所取得之證據。況被告所涉及的僅是拾取他人鐵製物品之竊案，犯罪情節並非甚重，對於公共利益之侵害程度不高等情。法院依刑事訴訟法第158條之4規定，於衡酌上述人權保障及公共利益各情後，認為被告警詢筆錄內容及其自白，均無證據能力。
(二)次按，最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護；其他審判案件，低收入戶被告未選任辯護人而聲請指定，或審判長認有必要者，亦同。前項案件選任辯護人於審判期日無正當理由而不到庭者，審判長得指定公設辯護人。被告有數人者，得指定一人辯護。但各被告之利害相反者，不在此限。指定辯護人後，經選任律師為辯護人者，得將指定之辯護人撤銷。被告因智能障礙無法為完全之陳述，於偵查中未經選任辯護人者，檢察官應指定律師為其辯護。第二項至第四項之規定於前項之指定，準用之，刑事訴訟法第31條，定有明文。考其立法意旨在於刑事辯護制度係為保護被告之利益，藉由辯護人之專業介入，以充實被告防禦權及彌補被告法律知識之落差，使國家機關與被告實力差距得以適度調節，促成交互辯證之實體發現，期由法院公平審判，確保國家刑罰權之適當行使而設；辯護人基於為被告利益及一定公益之角色功能，自應本乎職業倫理探究案情，搜求證據，盡其忠實辯護誠信執行職務之義務，因此刑事訴訟法第379條第7款方規定「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令」。智能障礙者，因智力不足，其理解能力及陳述能力低於常人，於偵、審中經常發生無法為完全之陳述之情形，因此為保障智能障礙者之權益，故特別規定因智能障礙而無法為完全之陳述之被告，於偵查中未經選任辯護人者，檢察官「應」指定律師為其辯護，於審判中未經選任辯護人者，審判長「應」指定公設辯護人或律師為其辯護。本件，辯護人於原審為被告辯護稱「被告有身心障礙，依其外觀及言談即可輕易判斷與常人有異，無法為完全之陳述，依刑事訴訟法第31條第5 項規定，偵查中檢察官應指定律師為其辯護，惟檢察官並未指定律師為被告辯護，故被告偵查筆錄之內容及其偵查中之自白均無證據能力」，經查：
1.本件被告有中度智能障礙，其智識程度、理解能力、陳述能力較常人為低之事實，已認定在前。而依法院開庭審理本案時與被告接觸之經驗，有關被告智識程度、理解能力、陳述能力較常人為低，且無法為完全之陳述之情形，係一與被告接觸談話，即可輕易發覺。因此，當檢察官於偵查訊問被告時，於與被告接觸及問答之過程中，當亦可輕易發現被告之智識程度、理解能力、陳述能力異於常人，且無法為完全之陳述，此時檢察官本應中斷訊問，並依前舉刑事訴訟法第31條第5、6項規定，選任律師為被告辯護，惟檢察官並未替被告選任辯護人，即逕行訊問被告，且於訊問完畢後，直接聲請簡易判決處刑，所為已嚴重影響偵訊程序之正當性。
2.被告智識程度、理解能力、陳述能力既較常人為低，且無法為完全之陳述，則被告於接受檢察官偵訊時，在沒有辯護人陪同之情形下，其是否確實明瞭檢察官之提問？其是否已經為完全之陳述？顯然令人質疑。因此，審酌被告有中度智能障礙，智識程度、理解能力、陳述能力較常人為低，且無法為完全之陳述，其權益之保障，特別倚賴於辯護人，惟檢察官違反上開規定，未替被告選任辯護人，即逕行訊問被告，所為已嚴重影響偵訊程序之正當性。況被告所涉及的僅是拾取他人鐵製物品之竊案，犯罪情節並非甚重，對於公共利益之侵害程度不高等情。法院依刑事訴訟法第158條之4規定，於衡酌上述人權保障及公共利益各情後，認為被告偵訊筆錄內容及其自白，亦均無證據能力。
(三)被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項，定有明文。證人丁○○、丙○○、甲○○、己○○、李豊暄（原名乙○○）、游振興於警詢中之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認渠等上開陳述證據能力，則依前揭規定，上列證人於警詢中陳述，均無證據能力。末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條之5，定有明文。本件情形，被告、辯護人、檢察官於法院審理時對下列所述之其他證據資料，均不爭執其證據能力，法院審酌該等證據資料作成時之狀況，並無不宜作為證據情事，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，自得作為證據。
四、茲查：
(一)訊據被告戊○○，堅決否認涉附表編號1、2竊盜犯行，本件公訴意旨認被告涉上開犯行，無非係以被告警詢、偵訊自白及現場指認相片、被害人丁○○之證詞、證人游振興之證詞，為主要論據。然查，被告警詢、偵訊自白及證人丁○○、游振興警詢之陳述，均無證據能力，已見前述，自不得據以作為認定被告犯罪事實依據。證人即承辦員警徐永龍於原審時雖證稱「此二竊案是我們在處理丁○○96年8 月29日報案之案件時，問被告之前拿到丁○○的資源回收場變賣的東西是怎麼來的，被告自己說在別的地方拿的，被告就帶我們到現場」云云，且有被告帶員警至現場指認相片附卷，然證人丁○○於原審時已結證「我不知道96年7 月25日我的資源回收場是否有失竊鐵條20公斤。也不知道96年8 月10日我的資源回收場是否有失竊鐵條15公斤」等語甚明（原審二審卷97至98頁），是依證人丁○○於審理中證詞，可知證人丁○○根本無法確認伊是否有於附表編號1、2所載時地，失竊附表編號1、2「竊得物品欄」所載財物，故證人徐永龍所指被告自白及現場指認相片是否可信、是否與實情相符，均非無疑。此外，證人游振興於原審時僅證稱被告曾經拿鐵製品至其所經營回收場變賣，並未能證明以拾荒為業被告確實曾經拿附表編號1、2「竊得物品欄」所載物品前去變賣（原審二審卷149至154頁），自亦無從依其證言而認定對於被告不利之事實。本件除了承辦員警所指真實性有疑之被告自白及事後現場指認相片外，根本沒有任何事證足以證明證人丁○○曾經於附表編號1、2所載時地，失竊附表編號1、2「竊得物品欄」所載財物，且行竊人係被告。是被告所涉前揭附表編號1、2二件犯行，尚屬無從證明。
(二)訊據被告戊○○，堅決否認犯附表編號3 竊盜犯行，本件公訴意旨認被告涉上開犯行，無非係以被告警詢、偵訊自白及現場指認相片、被害人丙○○證詞、證人游振興證詞，為其論據。然查，被告警詢、偵訊自白及證人丙○○、游振興警詢陳述，均無證據能力，已見前述，自不得據以作為認定被告犯罪事實之依據。證人即承辦員警徐永龍於原審時雖證稱「此一竊案是我們在處理丁○○96年8 月29日報案案件時，問被告之前拿到丁○○的資源回收場變賣的東西是怎麼來的，被告自己說在別的地方拿的，被告就帶我們到現場」云云，且有被告帶員警至現場指認相片附卷，然丙○○於檢察官偵訊時已證稱「我在宜蘭縣宜蘭市○○路○ 段60號經營巨憲
企業社，警方說有H 型鋼被拿走，但我們不確定」等語（偵查卷11頁），於原審時亦結證「我沒有發現巨憲企業社是否曾失竊鐵條及工字鐵，是警察來我家說我們有失竊鐵條及工字鐵，我說我們不知道，後來我們也沒有去清點，我不確定東西有沒有丟。我在警詢時說失竊鐵條一支及工字鐵二支，這是警察跟我講的，當時我就說我不知道，但是警察一直說對方這樣講，確定有，請我一定要寫筆錄。到今日為止我還是無法確定工廠有丟東西。我也不知道96年8 月初工廠中的鐵條、工字鐵有無被偷」等語甚明（原審二審卷第136至139頁），是依證人丙○○於偵審中證詞，可知證人丙○○根本無法確認其是否有於附表編號3所載時地，失竊附表編號3「竊得物品欄」所載之財物，故證人徐永龍所指之被告自白及現場指認相片是否可信、是否與實情相符，均非無疑。此外，證人游振興於原審時僅證稱被告曾經拿鐵製品至其所經營之回收場變賣，並未能證明以拾荒為業之被告確曾經拿附表編號3「竊得物品欄」所載物品前去變賣（原審二審卷149至154 頁），自亦無從依其證言而認定對於被告不利之事實。本件除了承辦員警所指真實性有疑之被告自白及事後之現場指認相片外，根本沒有任何事證足以證明證人丙○○曾經於附表編號3所載時地，失竊附表編號3「竊得物品欄」所載之財物，且行竊人係被告。是被告所涉之前揭附表編號3 犯行，尚屬無從證明。
(三)訊據被告戊○○，堅決否認涉附表編號4、5竊盜犯行，本件公訴意旨認被告涉上開犯行，無非係以被告警詢、偵訊自白及現場指認相片、被害人甲○○之證詞、證人游振興之證詞，為其論據。然查：被告警詢、偵訊自白及證人甲○○、游振興警詢之陳述，均無證據能力，已見前述，自不得據以作為認定被告犯罪事實之依據。證人即承辦員警徐永龍於原審時雖證稱「此二竊案是我們在處理丁○○96年8 月29日報案之案件時，問被告之前拿到丁○○的資源回收場變賣的東西是怎麼來的，被告自己說在別的地方拿的，被告就帶我們到現場」云云，且有被告帶員警至現場指認相片附卷，然證人甲○○於檢察官偵訊時係證稱「我指知道有掉角鐵，但數量不知道」等語（偵查卷11頁），並未指訴角鐵係遭人所竊，亦未說明角鐵掉了的時間及數量，更未指證行為人為何人。證人甲○○於原審復結證「宜蘭縣礁溪鄉○○路230 號是我的住處，該處不會放置角鐵。我是在礁溪鄉○○路開設宜蘭電機有限公司，該處會放置要製作電機箱體用的角鐵。我在警詢中稱96年8月初、8月中旬公司有失竊角鐵，這時間點是警方告訴我被告所自白的時間點，事實上我只知道這段時間公司裁剪下來的角鐵不見了，但我不知道確實的時間、次數，也不知道角鐵不見的原因為何。我沒有親眼看見被告從我們公司拿走任何東西，警方也沒有提供角鐵給我辨識，是警方跟我說被告自白偷東西，我才會說被告拿走我們公司的東西。失竊角鐵的數量總共約20公斤，角鐵廢料一支大約30公分，1 支約1.5公斤」等語甚明（原審二審卷99至103頁），是依證人甲○○於偵審中之證詞，僅能證明其所管領角鐵曾經不見，惟關於不見之時間、次數、每次數量、不見之原因，證人甲○○均無法詳細說明。況證人甲○○並未親眼看見被告從其公司取走任何東西，而其所稱96年8 月間不見的角鐵數量總共約20公斤（1支角鐵約1.5公斤），亦與證人徐永龍所指被告自白2次共取走2支角鐵之內容不符。因此，在證人甲○○根本無法確認其是否有於附表編號4、5所載時地，失竊附表編號4、5「竊得物品欄」所載財物，且其所述情節亦與證人徐永龍所指被告自白情節不盡相符情形下，自難逕依證人甲○○證詞、證人徐永龍所指真實性有疑之被告自白及現場指認相片，而遽予推認被告有附表編號4、5竊盜犯行。證人游振興於原審時僅證稱被告曾經拿鐵製品至其所經營之回收場變賣，並未能證明以拾荒為業之被告確實曾經拿附表編號4、5「竊得物品欄」所載物品前去變賣（原審二審卷149至154頁），自亦無從依其證言而認定對被告不利之事實。本件除承辦員警所指真實性有疑之被告自白及事後之現場指認相片外，根本沒有任何事證足以證明證人甲○○曾經於附表編號4、5所載時地，失竊附表編號4、5「竊得物品欄」所載財物，且行竊人係被告。被告所涉之前揭附表編號4、5二件犯行，尚屬無從證明。
(四)訊據被告戊○○，堅決否認犯附表編號6 竊盜犯行，本件公訴意旨認被告涉上開犯行，無非係以被告警詢、偵訊自白及現場指認相片、被害人己○○之證詞、證人游振興之證詞，為其論據。然查：被告警詢、偵訊自白及己○○、游振興警詢陳述，均無證據能力，已見前述，自不得據以作為認定被告犯罪事實之依據。證人即承辦員警徐永龍於原審雖證稱「此一竊案是我們在處理丁○○96年8 月29日報案之案件時，問被告之前拿到丁○○的資源回收場變賣的東西是怎麼來的，被告自己說在別的地方拿的，被告就帶我們到現場」云云，且有被告帶員警至現場指認相片附卷，然證人己○○於偵審中固指稱其於宜蘭縣宜蘭市○○路○段150號之歐騰汽車修
護廠曾經失竊一個汽車鋁合金變速箱，然其同時亦證稱並不知確實之失竊時間，亦未親眼目睹係人行竊，更未指證被告即係竊取其汽車變速箱之行為人（偵查卷11頁，原審二審卷145至148頁），自亦無從依其證言而認定對於被告不利事實。況證人己○○於原審時亦結證「警察曾經帶被告來找我，警察問我有什麼東西不見了，我就說變速箱不見了，被告就說是，但當時我覺得被告根本不知道變速箱是什麼東西，我覺得被告好像亂講，亂承認，我感覺好像我講什麼被告都會承認」等情甚明（原審二審卷第145至148頁），佐以被告有中度智能障礙，智識程度、理解能力、陳述能力較常人為低之事實，亦經認定在前，則被告於警員及證人己○○前之自白是否確出於其真意且與事實相符，顯然令人質疑，難以逕信為真。證人游振興於原審時僅證稱被告曾經拿鐵製品至其所經營之回收場變賣，並未能證明以拾荒為業之被告確實曾經拿附表編號6 「竊得物品欄」所載物品前去變賣（原審二審卷149至154頁），自亦無從依其證言而認定對於被告不利之事實。本件除承辦員警及證人己○○所指真實性有疑之被告自白及事後之現場指認相片外，根本沒有任何事證足以證明被告曾經於附表編號6所載時地，竊取附表編號6「竊得物品欄」所載財物。是被告所涉之前揭附表編號6 犯行，尚屬無從證明。
(五)訊據被告戊○○，堅決否認涉犯附表編號7、8之竊盜犯行，本件公訴意旨認被告涉上開犯行，無非係以被告警詢、偵訊自白及現場指認相片、被害人李豊暄證詞、證人游振興證詞，為其論據。然查，被告警詢、偵訊自白及證人李豊暄、游振興警詢之陳述，均無證據能力，已見前述，自不得據以作為認定被告犯罪事實之依據。證人即承辦員警徐永龍於原審時雖證稱「此二竊案是我們在處理丁○○96年8 月29日報案之案件時，問被告之前拿到丁○○的資源回收場變賣的東西是怎麼來的，被告自己說在別的地方拿的，被告就帶我們到現場」云云，且有被告帶員警至現場指認相片二張附卷，然證人李豊暄於檢察官偵訊時已證述「我在宜蘭縣宜蘭市○○路○段813 號經營大豐輪胎行，我放的東西的確不在，但我不確定是被偷，還是資源回收的人拿走」等語（偵查卷11頁），於原審時復結證「大豐輪胎行經常發生掉鐵製鋼圈的事，鐵製鋼圈都是放在工廠後面的空地，空地是一般人可以任意進出的，因為鐵製鋼圈也是當廢鐵賣，所以我都不以為意。在96年8 月20幾日我曾經拆下一個底盤彈簧片，後來就發現不見了，但我不確定是何時不見的。我並沒有親眼看到被告拿走我所說的鋼圈，警方也沒有提示我所說掉了的鋼圈，也沒有具體說明鋼圈、彈簧片的形式、材質、廠牌。我不知道96年8 月22日早上是否有汽車車底彈簧片一個不見，我在警詢講96年8月22日早上5點多失竊汽車車底彈簧片一個、96年8月23日早上5點多失竊汽車鐵製鋼圈二個，都是依據警方的說法來講的，是警方說嫌犯自己承認在我店裡偷東西」等語甚明（原審二審卷154至158頁），是依證人李豊暄於偵審中之證詞，可知證人李豊暄根本無法確認其是否有於附表編號7、8所載時地，失竊附表編號7、8「竊得物品欄」所載財物，故證人徐永龍所指之被告自白及現場指認相片是否可信、是否與實情相符，均非無疑。又證人游振興於原審時僅證稱被告曾經拿鐵製品至其所經營之回收場變賣，並未能證明以拾荒為業之被告確實曾經拿附表編號7、8「竊得物品欄」所載物品前去變賣（原審二審卷149至154頁），自亦無從依其證言而認定對於被告不利之事實。本件除承辦員警所指真實性有疑之被告自白及事後之現場指認相片外，根本沒有任何事證足以證明證人李豊暄曾經於附表編號7、8所載時地，失竊附表編號7、8「竊得物品欄」所載之財物。是被告所涉前揭附表編號7、8二件犯行，尚屬無從證明。
(六)綜上所述，依檢察官所舉之證據，不足以證明被告確有附表編號1至8所列竊盜犯行。此外，查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所稱附表編號1至8竊盜犯行，原審受理被告所提上訴後，經審理乃撤銷改判被告無罪，核無不合。末查，本案原審簡易庭依承辦檢察官聲請簡易判決處刑，對被告戊○○所涉附表編號1至8之八次犯行予以論罪科刑，經原審撤銷原判決，改判被告戊○○此部分八次竊盜犯行均無罪，已如前述，足認檢察官就此部分聲請簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款情形，故依前揭規定，就此部分由原審合議庭逕依通常程式審理後，自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄第二審法院就此部分提起上訴，附此敘明。
五、檢察官上訴意旨以：
就被告戊○○被訴於96年7月25日及96年8月10日竊取丁○○鐵條部分：
(一)按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。證人丁○○於審理中雖供稱：伊不知道96年7 月25日伊的資源回收場是否有失竊鐵條20公斤，（伊）有失竊鐵條，時間、數量伊不清楚；伊不知道96年8 月10日伊的資源回收場是否有失竊鐵條15公斤，伊曾看過戊○○到伊資源回收場去偷東西，他甚至將從伊資源回收場拿的東西還拿來賣伊，這樣的情形有好幾次，但是伊記不得，伊是希望他有所警惕才會報案，伊沒有要告他，伊不記得戊○○偷拿伊東西的時間等語；惟其於警訊中明確供稱：伊的舊貨場共遭竊3 次，第一次於96年7月25日上午5時許遭竊取鐵條30多公斤，第二次是8月10日也是上午5時許遭竊鐵條30公斤，第三次是8月29日也是5時許遭竊鐵條20公斤等語，則審酌證人丁○○於警詢之陳述，距案發時間較近，記憶清晰，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無事後迴護被告之機會，其於司法警察調查中所為之陳述，應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，應具有證據能力。且證人丁○○於審理中既稱戊○○曾到其資源回收場拿（偷）過好幾次等語，則被告戊○○應有於96年7 月25日及96年8 月10日竊取丁○○之鐵條，故被告戊○○事後所辯，應屬卸責之詞，不足採信，原審認此部分無從證明被告涉嫌竊，自有未洽。
(二)證人即徐永龍警員供稱：被告戊○○之警詢筆錄是伊詢問的，因為被害人丁○○於96年8 月29日至民權派出所報案，說她的資源回收場鐵條被偷，丁○○說她知道是誰偷的，她說是戊○○偷的，因為戊○○曾到她的資源回收場賣過東西，所以丁○○認識他，伊就找戊○○來製作筆錄，渠等有問戊○○之前拿到丁○○的資源回收場變賣的東西（是那裡來的），戊○○說（是）在另外的地方拿的，渠等就請戊○○（帶他們）到他拿東西的地點並拍照，戊○○帶渠等到現場時，有告訴渠等（他）偷了什麼，在戊○○帶渠等到現場前，渠等並不知道該現場有遭竊過，除了丁○○以外，現場的經營者或所有人並沒有報案失竊財物，被告帶渠等去現場時，就告訴渠等他偷竊的內容、數量、金額，就時間部分，也是被告到現場時，跟渠等說是幾號偷的，渠等是因為丁○○來報案，才知道戊○○其他的竊盜案件等語；故依證人徐永龍之供述，被告戊○○行竊丙○○、甲○○、己○○及李豐暄等人財物部分，均係因為被告戊○○主動告知，警方始查知被告行竊之事實，合先敘明。
(三)就被告被訴於96年8 月初某日，竊取丙○○所有之鐵條及工字鐵一事，證人於丙○○於審理中雖稱：宜蘭市○○路○ 段
60號是伊的住家及工廠巨憲企業社，是在做鐵工，伊沒有發現巨憲企業社是否曾失竊鐵條及工字鐵，是警察來伊家說渠等有失竊鐵條及工字鐵，伊說渠等不知道，後來也沒有去清點，伊不確定東西有沒有丟，伊在警詢時說失竊鐵條1 支及工字鐵2 支，這是警察跟伊講的，當時伊就說伊不知道，但是警察一直說對方這樣講，確定有，請伊一定要寫筆錄，到今日為止伊還是無法確定工廠有丟東西，伊也不知道96年8
月初工廠中的鐵條、工字鐵有無被偷等語；惟證人丙○○於審理中亦稱：巨憲企業社有工字鐵，伊不確定工廠有無失竊，有可能丟也有可能沒有丟等語；則審酌丙○○之巨憲企業社係從事鐵工業，其工廠確有工字鐵，丙○○於警方告知前，並不知道其工廠有失竊事情，且據證人徐永龍之供述，此部分係被告戊○○主動告知其有至丙○○之巨憲企業社行竊，於被告戊○○告知之前，警方並不知丙○○之巨憲企業社有失竊之事，則倘被告未曾至丙○○之巨憲企業社行竊並於事後將此事告知警方，警方又如何能主動找到丙○○並告知其有失竊工字鐵及鐵條？被告戊○○事後辯稱其並無至丙○○巨憲企業社行竊云云，應屬卸責之詞，而原審認被告涉嫌行竊丙○○鐵條及工字鐵部分無從證明一節，自有未洽。
(四)就被告被訴於96年8月初某日及96年8月中旬，分別竊取甲○○所有之角鐵部分，證人甲○○於審理中已稱：伊在礁溪鄉○○路之宜蘭電機有限公司那不同種類的角鐵被偷過很多次，96年8 月份，伊公司有被偷角鐵，這是股東告訴伊的，失竊的角鐵是裁切下來的廢料，伊自己也有發現廢料不見，但是失竊幾次不知，角鐵失竊伊無報案，警方有告訴伊被告自白偷東西，伊只知道在被告自白的時間點這段時間，公司有失竊角鐵，但伊不知道確實時間、次數，伊是工作完成後，才發現陸續裁剪下來的角鐵不見等語；則審酌證人甲○○於發現角鐵失竊後，並未主動報案，而證人徐永龍亦稱，此部分係被告戊○○主動告知其有至吳清龍之公司行竊，於被告戊○○告知之前，警方並不知甲○○之公司有失竊之事，則倘被告戊○○並無至甲○○之公司行竊角鐵，並於事後主動告知警方，警方又如何能主動找到甲○○並向其調查角鐵失竊之事？故被告戊○○事後辯稱其並無至甲○○之公司行竊角鐵一事，應屬卸責之詞，原審認定無從證明被告戊○○有先後行竊甲○○之角鐵部分，亦有未洽。
(五)就被告被訴於96年8 月中旬，竊取己○○所有之汽車鋁合金變速箱1個部分，證人己○○供稱：宜蘭市○○路○ 段150號
前是伊的歐騰汽車修護廠，歐騰汽車修護廠曾失竊汽車變速箱1 個，伊發現變速箱被偷後，伊並無報案，因為那個東西不值錢，只值幾百元，伊怕麻煩不想報案，後來警察有帶一個人來找伊，問伊有什麼東西不見了，伊就說變速箱不見了，在警察找伊之前，伊並無告訴任何警方伊工廠有東西掉了等語；則審酌證人己○○於發現汽車變速箱失竊後，並未主動報案，亦未告知警方其工廠有失竊物品，而證人徐永龍亦稱此部分係被告戊○○主動告知其有至己○○之汽車修護廠行竊，於被告戊○○告知之前，警方並不知己○○之汽車修護廠有失竊之事，則倘被告戊○○並無至己○○之汽車修護廠行竊，並於事後主動告知警方，警方又如何能主動找到己○○並向其調查其汽車修護廠失竊之事？故被告戊○○事後辯稱其並無至己○○之汽車修護廠行竊汽車變速箱一事，應屬卸責之詞，原審認定無從證明被告戊○○有先後行竊己○○之汽車變速箱部分，亦有未洽。
(六)就被告被訴於96年8月22日上午5時許，竊取李豊暄所有之汽車車底彈簧片，以及又於96年8月23日上午5時10分許，竊取李豊暄之汽車鐵製鋼圈二個部分，證人李豊暄供稱：伊以前曾承租宜蘭市○○路○段813號後方空地做輪胎跟汽車修理，
伊常常在掉（應指被偷）鐵製鋼圈，而這個東西也是（當）廢鐵賣，伊不以為意，也不會去報案，伊後來知道警察有帶一個嫌犯到伊店裡，當時伊不在場，是伊的師傅跟伊講的，後來警察有找伊製作筆錄，在伊到派出所製作筆錄前，伊並沒有告訴任何警方店裡有失竊鋼圈，伊於96年8 月20幾日左右，有拆下一個底盤彈簧片，但是伊不確定何時不見，只是後來發現確實不見等語；則審酌證人李豊暄於發現鋼圈失竊後，並未主動報案，而據證人徐永龍之供述，此部分係被告戊○○主動告知其有至李豊暄之店裡行竊，於被告戊○○告知之前，警方並不知李豊暄之店裡有失竊之事，則倘被告戊○○並無至李豊暄之店裡行竊鋼圈及彈簧片，並於事後主動告知警方，警方又如何能主動找到李豊暄並向其調查鋼圈及彈簧片失竊之事？故被告戊○○事後辯稱其並無行竊李豊暄之鋼圈及彈簧片一事，應屬卸責之詞，原審認定無從證明被告戊○○有先後行竊李豊暄鋼圈之彈簧片部分，亦有未洽。六、經查：
(一)證人即被害人丁○○於警詢指稱，與原審時證稱情節不符，原審已說明證人之警詢供述，並無證據能力，再說明證人於原審所證，不足為被告不利認定之基礎，核與卷內證據資料相合，而證人徐永龍、游振興所證，仍不足證明被告有上開犯行，亦無不合，乃為被告無罪諭知，自屬有據，上訴書並未提出證據證明證人丁○○警詢供述「其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者」，逕以上開法律規定，指摘原判決不當，自難憑採。又證人即員警徐永龍於製作被告警訊筆錄時有未依法錄音瑕疵等節，已據原審勘驗錄音帶屬實，而被告警詢筆錄供述亦經原審認定為無證據能力，則徐永龍依被告供述前往被害人丙○○處查證等情，仍難推論此查證之竊盜情節屬實，原審再依被害人即證人丙○○作證情節，本案亦無贓物可憑，乃認定被告未有附表編號3 之犯行，核無不合，上訴書以「審酌丙○○之巨憲企業社係從事鐵工業，其工廠確有工字鐵，丙○○於警方告知前，並不知道其工廠有失竊事情，且據證人徐永龍之供述，此部分係被告戊○○主動告知其有至丙○○之巨憲企業社行竊，於被告戊○○告知之前，警方並不知丙○○之巨憲企業社有失竊之事，則倘被告未曾至丙○○之巨憲企業社行竊並於事後將此事告知警方，警方又如何能主動找到丙○○並告知其有失竊工字鐵及鐵條？被告戊○○事後辯稱其並無至丙○○巨憲企業社行竊云云，應屬卸責之詞」，亦嫌無憑，難以採取。
(二)證人甲○○於原審既無從肯認何時失竊等情在卷，證人己○○於原審證稱失竊時並未報案，而證人徐永龍並非現場查獲被告，則原審綜合各情，就附表編號4、5及編號6 部分，為被告無罪諭知，核無不合。上訴書徒以「審酌證人甲○○、己○○於發現失竊後，並未主動報案，而證人徐永龍亦稱，此部分係被告戊○○主動告知其有至甲○○、己○○之公司行竊，於被告戊○○告知之前，警方並不知甲○○、己○○之公司有失竊之事，則倘被告戊○○並無至甲○○等公司行竊，並於事後主動告知警方，警方又如何能主動找到甲○○等人並向其調查角鐵失竊等事？故被告戊○○事後辯稱其並無至甲○○等公司行竊角鐵等事，應屬卸責之詞」，指摘原判決採證不當，難謂可採。原審依被害人李豊暄作證，以及卷內證據資料，認定被告並無附表編號7、8犯行，核無不合，上訴書並未提出補強證據，而於本院審理時，公訴人亦未聲請調查證據，則上訴書以「審酌證人李豊暄於發現鋼圈失竊後，並未主動報案，而據證人徐永龍之供述，此部分係被告戊○○主動告知其有至李豊暄之店裡行竊，於被告戊○○告知之前，警方並不知李豊暄之店裡有失竊之事，則倘被告戊○○並無至李豊暄之店裡行竊鋼圈及彈簧片，並於事後主動告知警方，警方又如何能主動找到李豊暄並向其調查鋼圈及彈簧片失竊之事？故被告戊○○事後辯稱其並無行竊李豊暄之鋼圈及彈簧片一事，應屬卸責之詞」，自嫌無憑。從而，本件上訴並未提出客觀補強證據，徒對原審就證據取捨為任意指摘，難認可採，核為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　25　　日刑事第三庭審判長法　官 陳博志
法　官 許文章
法　官 蔡聰明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳建邦
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　25　　日附表：
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│編│被害人│時 間│ 犯罪地點 │方 法│竊得物│
│號│ │ │ │ │品 │
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│1.│丁○○│96年7 │宜蘭縣宜蘭市○○路│徒手竊│鐵條約│
│ │ │月25日│59之22號前 │取 │20公斤│
│ │ │上午5 │ │ │ │
│ │ │時許 │ │ │ │
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│2.│丁○○│96年8 │宜蘭縣宜蘭市○○路│徒手竊│鐵條約│
│ │ │月10日│59之22號前 │取 │15公斤│
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│3.│丙○○│96年8 │宜蘭縣宜蘭市○○路│徒手竊│鐵條及│
│ │ │月初某│2段60號 │取 │工字鐵│
│ │ │日 │ │ │各一支│
│ │ │ │ │ │（重約│
│ │ │ │ │ │20公斤│
│ │ │ │ │ │） │
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│4.│甲○○│96年8 │宜蘭縣礁溪鄉○○路│徒手竊│角鐵一│
│ │ │月初某│230 號前（被害人指│取 │支 │
│ │ │日 │稱之地點係宜蘭縣礁│ │ │
│ │ │ │溪鄉○○路69巷21號│ │ │
│ │ │ │宜蘭電機公司前，應│ │ │
│ │ │ │係檢察官誤繕地址）│ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│5.│甲○○│8月中 │宜蘭縣礁溪鄉○○路│徒手竊│角鐵一│
│ │ │旬某日│230號前（被害人指 │取 │支（約│
│ │ │ │稱之地點係宜蘭縣礁│ │重7公 │
│ │ │ │溪鄉○○路69巷21號│ │斤） │
│ │ │ │宜蘭電機公司前，應│ │ │
│ │ │ │係檢察官誤繕地址）│ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│6.│己○○│8月中 │宜蘭縣宜蘭市○○路│徒手竊│汽車鋁│
│ │ │旬某日│2段150號 │取 │合金變│
│ │ │ │ │ │速箱一│
│ │ │ │ │ │個 │
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│7.│李豊暄│8月22 │宜蘭縣宜蘭市○○路│徒手竊│汽車車│
│ │（原名│日上午│1段813號後方空地 │取 │底彈簧│
│ │乙○○│5時許 │ │ │片一個│
│ │) │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│8.│李豊暄│8月23 │宜蘭縣宜蘭市○○路│徒手竊│汽車鐵│
│ │ │日上午│一段813號後方空地 │取 │製鋼圈│
│ │ │5時10 │ │ │2個 │
│ │ │分許 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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