98年度上易字第618號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：98 年 05 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 98年度上易字第618號上　訴　人　台灣士林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　邵華律師被　　　告　甲○○（原名伍迪惠）選任辯護人　蕭元亮律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院96年度易字第1903號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第9317號、96年度偵字第11694號）提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、乙○○、辛○○（業經判決確定）為金典國際開發股份有限公司（下稱金典公司，址設臺北市○○區○○路316號5樓）實際負責人，均為從事業務之人，與黃朝宗（已死亡）明知金典公司於民國（下同） 91年11月至92年6月間並無進貨及外銷出貨之事實，竟共同基於意圖為金典公司不法所有之概括犯意聯絡，分別於如附表編號1至4所示之時間，利用不知情之會計人員，製作不實之營業人申報適用零稅率銷售額清單，填載不實之營業人銷售額與稅額申報書，申報如附表編號1至4所示之零稅率銷售額，以此詐術向財政部臺北市國稅局萬華稽徵所以媒體申報方式，申請核發如附表編號1至4所示之退稅額，致稅捐稽徵單位陷於錯誤，分別於92年2月10日、92年4月10日核發附表編號1、2所示之退稅額新臺幣（下同）470,467元、369,586元予金典公司，足生損害於稅捐稽徵機關課稅之正確及公平性。嗣臺北市國稅局南港稽徵所發覺金典公司之進銷貨異常，查核後發現該公司之進貨來源均係虛設公司，未續予核退附表編號3、4所示之92年3月份至6月份之退稅額，此部分犯行始未得逞。二、案經財政部臺北市國稅局告發，由臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人辛○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，亦有證據能力。至被告乙○○之選任辯護人於本院主張，被告甲○○於95年9月21日在偵查中所言，無證據能力云云，惟查被告甲○○當日係以被告身分應訊，非以證人之身分出庭，是其陳述自無適用傳聞法則之餘地，而有證據能力，附此敘明。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案所引用之其他供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、選任辯護人及被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是依前述刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力，均得作為本案證據。貳、實體部分：一、被告乙○○部分： (一)訊據被告即上訴人乙○○矢口否認上開犯行，辯稱：伊係與辛○○共同設立華釩企業有限公司（下稱華釩公司）、冠凱營造有限公司（下稱冠凱公司），辛○○負責管財務，伊負責找砂石，伊不認識黃總，並非金典公司登記股東亦非實際負責人，金典公司報稅、退稅等事宜，均係辛○○處理，與伊無關云云。經查： ⒈於如附表編號1至4所示之時間，委由不知情不詳姓名之會計人員，於申報91年11─12月、92年1─2月、92年3─4月、92年5─6月營業稅時，在營業人銷售額與稅額申報書之「零稅率銷售額」欄分別記載如附表編號1至4「申報之零稅率銷售額」欄所示之「零稅率銷售額」，依各該次零稅率銷售金額，製作營業人申報適用零稅率銷售額清單，持向財政部臺北市國稅局萬華稽徵所以媒體申報方式，申報如附表編號1至4所示之零稅率銷售額，並於上開營業人銷售額與稅額申報書「應退稅額」填載如附表編號1至4所示之退稅額，藉以申請退稅，稅捐稽徵單位分別於92年2月10日、92年4月10日以開立國庫支票、匯款入金典公司第一商業銀行民生分行帳戶之方式，核發附表編號1、2所示之退稅額予金典公司，嗣臺北市國稅局南港稽徵所發覺金典公司之進銷貨異常，查核後發現該公司之進貨來源均係虛設公司，始未續予核退附表編號3 、4所示之92年3月份至6月份之退稅額等情，業據證人即共同被告辛○○、證人即臺北市國稅局南港稽徵所承辦人庚○○、臺北市國稅局承辦人朱恆川證述在卷（見臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第9317號卷，下稱偵9317號卷二，第156、146、149頁，原審卷第282至284頁、第289至290頁），復有金典公司91年11月至92年6月之營業人銷售額申報書（彙總）4紙、91年11─12月、92年1─2月、 92年3─4月、92年5─6月之營業人銷售額與稅額申報書（401）4紙及營業人申報適用零稅率銷售額清單17紙、退稅主檔查詢選擇畫面1紙、退稅主檔各細項線上查詢畫面2紙、財政部臺北市國稅局96年9月14日財北國稅審三字第0960083726號函1紙、第一商業銀行民生分行96年9月29日（96）一民生字第169號函及所附金典公司帳戶交易明細1份附卷可佐（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第12935號卷，下稱偵12935號卷，第30至46頁、第25至27頁、臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第11694號卷，下稱偵11694號卷，第6頁、第26至29頁、第37至40頁，原審卷第24、25頁）；另金典公司於91年11月至92年6月間，僅於基隆關稅局有3筆申報出口報關，總金額低於6萬元，於高雄關稅局、基隆關稅局桃園分局則無出口報關資料，有財政部基隆關稅局95年7月6日基普出字第0951019703號函及所附金典公司出口報關資料、財政部高雄關稅局95年7月21日高普出字第0951012956號函、基隆關稅局95年9月8日基普桃字第0951027514號函各1份在卷可稽（見偵9317號卷一第301至304頁、第308、315頁）；又金典公司於91年及92年間之進貨來源公司騰隆商行、久忠企業社、華釩公司、金西川行股份有限公司、晶西川企業有限公司、越智博國際有限公司等6家公司，經國稅局查核結果，認定均係虛設行號，金典公司實際上並無向該等公司進貨及出口銷貨之事實，有財政部臺北市國稅局95年11月16日財北國稅審三字第0950105605號函、財政部臺北關稅局95年10月20日北普出字第0951023564號函可按（見偵9317號卷一第328至406頁、卷二第27至35頁），是金典公司確係以詐術向財政部臺北市國稅局萬華稽徵所以媒體申報方式，申請核發退稅額。⒉次查，證人辛○○於偵查暨原審中證稱：伊與被告乙○○於81、82年間相識，伊2人為黃朝宗（即黃總）跑腿，例如養狗、裝電話、送發票，黃總開很多公司，開了公司就要報薪資，乙○○會找人來報薪資當公司登記名義上之股東或負責人（即「人頭」），每個人頭要跟黃總收錢，乙○○藉此賺取中間差價；乙○○本身也當黃總開立之公司之人頭負責人，乙○○提供其弟即被告甲○○之身分證資料給黃總，登記甲○○為金典公司之負責人，甲○○擔任金典公司及其他公司人頭負責人之代價都是乙○○和黃總談，乙○○有收人頭錢，否則不可能提供甲○○當人頭，至於乙○○怎麼跟甲○○說，伊不知情；金典公司並無實際進出貨行為，金典公司出借公司名義予香港龍海公司作為進出口之用，黃總向伊與乙○○表示，金典公司自己去找發票充作出口銷貨之進項文件，就可以申領退稅，黃總有將退稅金額分給伊與乙○○，伊分到5萬元，乙○○有提供人頭當金典公司負責人，應會多分一些錢，乙○○為此事也有去過稅捐處；金典公司申報營業稅及退稅文件係黃總及綽號「許董」準備好之後拿給伊或公司小妹吳穎瑄（原名己○○）或是請會計師來收，由乙○○與會計師接洽；黃總開的很多公司設在同一個地點，這些公司一起報稅、退稅，伊在新民街上班是辦黃總交代的事情，乙○○之工作內容與伊相同；新民街房租的事是乙○○處理，乙○○也知道金典公司報稅、出口的事情，借金典公司名義給香港公司出口係伊負責接洽，伊去拿報關單回來交給黃總，黃總會將發票補好，伊與乙○○交給會計師去報稅等語（見偵9317號卷二第156頁、原審卷第286、287、289、290、291、293、295頁）。證人吳穎瑄於原審證稱：伊於90、91年間到新民街公司上班，認識黃總，有在新民街公司看過被告乙○○，金典公司勞保加、退保資料都是黃總叫伊作的，金典公司大小章係黃總保管，乙○○在公司擔任總務，例如修電話、養狗、送資料，辛○○也是送資料，乙○○認識黃總，黃總會當面交代乙○○做事，金典公司資料需要被告甲○○配合來公司時，都是乙○○通知，新民街公司內主要有辛○○、乙○○及伊上班，黃總很少進公司；新民街房租是黃總出錢支付，黃總叫伊寫存入房租之申請人是乙○○；伊領薪水有時是乙○○、有時是辛○○拿現金給伊等語（見原審卷第297、300、301、302、304頁），證人辛○○、吳穎瑄上揭證述，對於黃總所設立，包括金典公司在內之多家虛設公司之實際運作地點，在臺北市○○區○○街辦公室，黃總為實際管理虛設公司發票、銀行帳戶、金錢之人，而證人辛○○、被告乙○○均認識且聽命於黃總，實際在上址任職，負責裝修電話、送發票資料之雜務，且新民街辦公室以乙○○名義承租等情，互核一致。又被告乙○○亦自承：伊擔任華釩、冠凱公司之登記負責人，新民街92巷2號1樓為公司辦公室，伊早上、晚上餵狗、餵鴿子會出現在公司，辛○○有事找伊，伊也會到公司處理事情，新民街辦公室係以伊名義承租，房租是吳穎瑄去匯款，冠凱公司與金典公司業務混在一起，金典公司登記於南港區○○路，但實際在新民街等語（見原審卷第55、167、173、174頁），顯見被告乙○○確於新民街辦公室任職，該處係以伊名義承租。復有新民街辦公室出租人徐月娥存摺1份、臺北銀行無摺存入收款存根3紙在卷可稽（見原審卷第64至68頁）。另證人辛○○上揭證述之黃朝宗（即黃總）因涉嫌販售人頭公司執照、偽造人頭負責人身分證件，經法務部調查局北部地區機動工作組移送偵辦，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官並提起公訴，惟黃朝宗於審理中死亡，經臺灣板橋地方法院92年度訴字第2350號判決公訴不受理，有法務部調查局北部地區機動工作組刑事案件移送書、臺灣板橋地方法院92年度訴字第2350號判決書各1份在卷可參（見偵12935號卷第47至72頁、原審卷第328、329頁），黃朝宗提供人頭公司、負責人犯行，與證人辛○○上開證述之收購人頭、虛設公司模式完全相同，益見證人辛○○證稱華釩、冠凱、金典公司均為黃朝宗虛設，俾取得不實發票逃漏稅、冒退稅捐等情屬實，堪認證人辛○○、吳穎瑄所述應可採信。 ⒊再者，證人即財政部台北市國稅局南港稽徵所人員庚○○於原審證稱：伊查核上開金典公司申請退稅案件過程中，金典公司有2、3名人員到國稅局來接受調查，包括證人辛○○及被告乙○○，乙○○帶金典公司外銷退稅相關銷貨清單來國稅局說明，伊未傳訊乙○○，是乙○○自己以金典公司人員身分拿資料過來等語（見原審卷第279、280頁）。而被告乙○○於 92年6月24日前往財政部臺北市國稅局審查三科製作談話筆紀稱：其因國稅局調查金典公司營業情形而至該局，金典公司負責人為其胞弟甲○○（更名前為伍迪惠），但實際是由其負責等語（見偵12935號卷第78頁），可徵證人庚 ○○證稱被告乙○○曾以金典公司人員身分前往國稅局接受調查乙節屬實。另被告乙○○自承曾同意擔任華釩、冠凱公司負責人，華釩、冠凱、金典等公司均以新民街上址為實際辦公室。被告甲○○於原審證稱：乙○○有時要出差，會叫伊到新民街載乙○○去車站，有時是辛○○打電話叫伊去載東西搬去辛○○家，伊去南港新民街公司載東西的時候，有看過辛○○、吳穎瑄，伊有時是載辛○○、吳穎瑄，都有收費，伊是去幫乙○○忙等語（見原審卷第314頁、第31頁）；亦於本院證述：乙○○在金典公司做雜工，伊有時到公司時，與他一起做事等語（見本院卷98年5月15日審判筆錄第12頁），足證被告乙○○確實在金典公司新民街辦公室上班，並因提供其胞弟甲○○名義擔任金典公司負責人，堪認乙○○與黃朝宗、辛○○共同基於概括犯意聯絡，與辛○○共同實際管理金典公司，並朋分不法退稅利益，被告乙○○與黃朝宗、辛○○就金典公司上開詐領退稅款犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，應堪認定。 ⒋被告乙○○雖辯稱其不認識黃總，係與辛○○合資設立華釩、冠凱公司云云。惟查，華釩、冠凱公司均係黃總虛設之公司，辛○○並無資力成立公司等情，業據證人辛○○上開證述綦詳。再者，華釩公司於87年5月間成立，首任登記負責人為被告乙○○，於89年3月間更換登記負責人為被告甲○○，於91年2月間更換登記負責人為陳炳良，於91年4月間再更換登記負責人為被告甲○○，於91年9月間又更換登記負責人為向美華，有華釩公司登記案卷1宗在卷可參（外放，第4、32、48、66頁）；冠凱公司於88年12月間成立，首任登記負責人為被告乙○○、於91年5月間變更登記負責人為被告甲○○，有冠凱公司登記案卷1宗在卷可稽（外放，第1、15頁），而曾任華釩登記負責人之陳炳良，於另案即臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第1219號案件偵查中證稱：伊不認識乙○○、甲○○等語，有被告乙○○提出之臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第1219號不起訴處分書 1份在卷可參（見原審卷第127頁），陳炳良既不認識被告乙○○、甲○○，遑論向被告乙○○買受華釩公司股權，乙○○何以願平白將華釩公司股份、負責人職務讓與陳炳良？適足反證華釩公司並非被告乙○○出資設立之公司，應係證人辛○○證稱之係屬黃總虛設之多家公司其中一家；至被告乙○○辯稱其在冠凱公司負責每月到苗栗找砂石，賣給大春營造公司云云，惟證人辛○○於原審證稱：冠凱公司設立登記在苗栗，被告乙○○是去賣砂石的發票等語（見原審卷第297頁）。又冠凱、華釩、大春公司均係虛設行號，與金典公司互開不實發票、循環交易等情，業經財政部臺北市國稅局調查，並經法務部調查局移送偵辦，有財政部臺北市國稅局95年11月16日財北國稅審三字第0950105605號函、金典公司等24家公司虛設行號移送情形一覽表、金典等24家公司行號循環開立發票各階段進貨來源分析表、金典、冠凱、華釩、大春等公司進項來源明細各1份在卷可參（見偵9317號卷一第328至334頁、第338、339、359頁），足證華釩、冠凱公司並非被告乙○○實際出資設立，係黃朝宗犯罪集團所為，且乙○○所出售砂石予大春營造公司，該大春營造公司亦屬虛設公司，乙○○辯稱其出售砂石予大春營造公司云云，殊非屬實。再者，證人辛○○、吳穎瑄於原審均證稱：被告乙○○聽命於黃總，有見過黃總等語（見原審卷第290頁、第300頁、第304頁），顯見被告乙○○確與黃總（即黃朝宗），共為犯罪行為。又被告乙○○於91年度領取冠凱公司薪資所得189,600元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表1紙在卷可稽（見原審卷第136頁），可徵被告乙○○不但擔任華釩、冠凱名義負責人，更同意為冠凱公司申報薪資所得，足見被告乙○○參與黃朝宗虛設公司犯行程度至深，斷無不認識黃總（即黃朝宗）之理，是被告乙○○辯稱其不認識黃總云云，洵無足採。 ⒌被告乙○○又辯稱：其對於金典公司之事不知情，被告甲○○身分證件非其交予黃總使用，係遭盜用云云。惟查，被告乙○○提供其弟甲○○之名義擔任金典公司負責人，賺取人頭費乙節，有證人辛○○上開證述可稽，被告乙○○於財政部國稅局調查金典公司退稅案件時，亦自稱金典公司實際由其負責（見偵12935號卷第78頁），並於原審準備程序供稱：伊住在南港區○○路316號4樓，金典公司於91年11月間遷址至重陽路316號5樓，辛○○叫伊將金典公司過給甲○○，伊到國稅局時確實有說自己是金典公司實際負責人（見原審卷第168、171頁）；又金典公司原設址於臺北縣中和市○○路420巷11號，負責人為李志雄，於91年7月9日變更負責人為被告甲○○，91年11月11日變更組織、更名、遷址至臺北市○○區○○路316號5樓，有財政部臺北市國稅局審查三科查緝案件稽查報告、金典公司設立及變更登記資料各 1份在卷可參（見偵112935號卷第5頁、第85至113頁），可徵金典公司係先變更登記負責人為被告甲○○後，才遷址至重陽路上址，而被告乙○○又住在該址樓下，實無可能對於金典公司改以甲○○為登記負責人之事不知情。況金典公司申請負責人變更登記為甲○○所附之甲○○身分證，為甲○○於「89年6月14日換發」之國民身分證，而乙○○將該甲○○之國民身分證交給黃總，並表示甲○○不會說話，由辛○○出面處理銀行開戶事宜，黃總將國民身分證上原甲○○照片撕下，換貼上辛○○照片，變造甲○○之國民身分證，正本交由辛○○帶去銀行辦理開戶手續等語，有證人辛○○證述可稽（見原審卷第292、293頁），並有金典公司設立及變更登記資料所附之甲○○身分證影本、第一商業銀行民生分行96年9月29日函所附之甲○○開戶申請資料身分證影本各1紙在卷可佐（見偵12935號卷第89頁、原審卷第27、28頁），可徵該「89年6月14日換發」之甲○○國民身分證，與被告乙○○、甲○○於87年、89年間提供虛設華釩、冠凱公司之身分證（為78年3月1日核發）顯有不同（見華釩公司登記卷第15、37頁、冠凱公司登記卷第91頁）；被告甲○○亦供稱：其於86年11月、89年1月、89年6月、95年10月換過國民身分證（見原審卷第305頁），若甲○○之國民身分證係遭盜用為金典公司登記負責人者，應係盜用先前提供之國民身分證（即78年3月1日核發之國民身分證），何致會取得被告甲○○嗣於89年6月24日又換發之新國民身分證？足證金典公司變更登記負責人為甲○○時，所使用之甲○○國民身分證應係被告乙○○另行提供，被告乙○○辯稱對於甲○○擔任金典公司登記負責人不知情云云，顯無足採信。另被告乙○○辯稱其並未登記為金典公司股東或負責人，金典公司報稅、退稅與其無關云云，惟查，被告乙○○於偵查中供稱：伊支票跳票，信用不好，故用甲○○名義當登記負責人（見偵9317號卷第8頁、原審卷第167頁），可徵被告乙○○因其本身信用狀況欠佳，故以被告甲○○名義登記金典公司負責人，並由乙○○賺取人頭費，實質上等同於乙○○自己擔任登記負責人，是被告乙○○以並非金典公司登記股東或負責人卸責，委無足取。 ⒍證人即共同被告甲○○雖於原審暨本院證稱：被告乙○○並非金典公司實際負責人云云（見原審卷第313頁，本院卷98年5月15日審判筆錄第13頁），惟查，被告甲○○首於偵查中供稱：伊在多年前提供身分證資料給乙○○設立金典公司，但伊非實際負責人，乙○○才是實際負責人，辛○○是公司的總經理（見偵9317號卷一第320頁），嗣則具結證稱：伊未參與金典公司，乙○○跳票，拿伊之文件去辦金典公司負責人（見偵9317號卷二第156頁），復於原審準備程序稱：伊確實在偵查中稱金典公司實際負責人是乙○○（見原審卷第175頁），後於原審審判期日始改稱，乙○○並非金典公司實際負責人云云，於本院亦同此證述。則證人即共同被告甲○○於原審審判期日暨本院所言，與在偵訊及原審準備程序所述者，彼此矛盾扞格，顯見其於原審審判期日暨本院所言，厥為迴護附和被告乙○○之詞，是此部分證述，要無可採。 ⒎又被告乙○○援引臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第1219號不起訴處分書，辯稱伊雖曾擔任華釩公司登記負責人，但並未實際負責華釩公司開發票事宜，可證其對於金典公司退稅之事亦不知情云云。惟上開臺灣臺北地方法院檢察署不起訴處分書係關於華釩公司虛開不實發票，幫助他人逃漏稅、於88年1月間起至同年6月間止以「假出口真退稅」等方式冒退營業稅等案件，與本件金典公司上開詐騙退稅之犯罪時間不同，且金典公司於91年7月間變更登記負責人為被告甲○○、91年11月間遷址至被告乙○○住處樓上，隨即自92年1月15日起連續申報零稅率銷售額申請退稅，犯罪時間與被告乙○○推由甲○○擔任負責人之時間密接，又與前開華釩公司之情節不同，自無從以被告乙○○獲該案件不起訴處分，解免本件其意圖為金典公司不法所有，詐騙退稅金額之罪責。 ⒏綜上所述，被告乙○○所辯，均不足採，其與黃朝宗、辛○○共犯上開犯行之事證明確，堪以認定。至被告乙○○於本院聲請傳喚證人丁○○、丙○○（更名為林育均）、戊○○等人，欲證明金典公司負責人係辛○○。惟證人丁○○、丙○○均任職於華釩公司，而證人戊○○則不知任職公司名稱，且渠等或稱不知華釩公司之負責人為何；或稱聽說辛○○為金典公司負責人，被告乙○○在華釩公司打雜；或稱伊不知被告乙○○在哪家公司上班，好像有聽說辛○○為金典公司負責人云云。則證人等既均非任職於金典公司，亦無法確定辛○○是否為金典公司負責人，是渠等證言，自不得執為被告乙○○有利之證據。另被告乙○○之選任辯護人主張，被告本案之犯罪，與台灣台北地方法院於97年6月27日，以97年度訴字第743號判決被告共同連續詐欺取財罪間，有連續犯關係，故本案應為上開97年度訴字第743號確定判決效力所及，應諭知免訴判決云云。惟觀諸台灣台北地方法院97年度訴字第743號確定判決，被告乙○○連續詐欺取財之犯罪時間係88年9月16日至89年3月7日，而本案之犯案時間係在91年11月至92年6月間，則兩者之犯罪時間相隔已逾兩年餘，難謂具有時間之密接性，自非屬連續犯，是台灣台北地方法院97年度訴字第743號確定判決之效力，不及本案，附此敘明。 (二)論罪科刑： ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第 2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第33條第5款有關罰金之最低數額等規定，業於94年2月2日修正公布，刑法施行法亦於95年6月14日修正增訂第1條之1（有關罰金之最高數額），並均自95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下： (1)關於罰金刑：刑法第339條第1項詐欺取財罪，其法定刑之罰金部分為銀元1千元以下罰金。且自24年7月1日刑法施行後即未再修正。依增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1 月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，修正刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，則修正後刑法詐欺取財罪之罰金刑最高均為新臺幣3萬元，最低均為新臺幣1千元，然依修正前之刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第 1條前段規定之提高10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算，詐欺取財罪之罰金刑最高均為銀元1萬元，最低額為銀元1元，折算為新臺幣後，修正前後刑法詐欺取財罪罰金刑部分最高額雖同為新臺幣3萬元，然修正前罰金刑最低額僅為新臺幣3元，遠低於修正後刑法詐欺取財罪之罰金刑最低額 1千元，比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前之刑罰法律較有利於被告。 (2)關於未遂犯：修正後刑法將未遂犯之處罰合併規定於第25條第1項、第2項，對被告並無有利、不利之情形，非屬刑罰法律之變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。 (3)關於共同正犯：修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，是修正後之共同正犯之可罰性要件範圍有所減縮，自屬行為後法律有變更，非僅屬文字修正，而有新舊法比較適用問題。被告乙○○與黃朝宗、辛○○就上揭犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前或修正後之規定，均屬共同正犯，修正前、後刑法對被告並無有利或不利之情形（最高法院97年度臺上字第37號判決參照）。 (4)關於連續犯：修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是刑法修正後，行為人之數行為犯同一罪名，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較修正前、後之規定，應以被告行為時即修正前刑法連續犯之規定，較有利於被告。 (5)綜合上述各條文修正前、後之比較，本件依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第56條、第33條第5款之規定，對被告較有利，自應整體適用被告行為時即修正前刑法相關規定而為論科。 ⒉核被告乙○○所為係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪及同法條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告利用不知情之會計人員，填製不實之營業人申報適用零稅率銷售額清單及營業人銷售額與稅額申報書以遂行其詐術，為間接正犯。被告乙○○與黃朝宗、辛○○間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。檢察官起訴書未論及黃朝宗共犯部分，尚有未洽。被告先後所為如附表編號1、2之詐欺取財既遂犯行、附表編號3、4之詐欺取財未遂犯行，時間緊接，基本犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以情節較重之詐欺取財既遂一罪，並加重其刑。 (三)原審認事證明確，適用上開規定，並審酌被告為圖私利而多次冒退營業稅計84萬餘元，影響稅捐之公平性及正確性，迄今未退還詐領之金額，及其犯罪分擔之情節輕重、犯罪之動機、目的、品行、生活狀況、智識程度，暨犯後矢口否認犯行，毫無悔意等一切情狀，處有期徒刑一年。又敘明被告行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又依95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日，修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」；比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之刑法規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，諭知易科罰金之折算標準。併敘明本件被告犯罪時間於96年4月24日之前，符合中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1，為有期徒刑六月，並依該條例第9條規定諭知易科罰金之折算標準。 (四)原審並以公訴意旨另謂：被告乙○○為從事業務之人，與辛○○基於業務登載不實之概括犯意聯絡，利用不知情之會計人員，製作不實之營業人申報適用零稅率銷售額清單，並填載不實之營業人銷售額與稅額申報書，持以向財政部臺北市國稅局萬華稽徵所申報而行使上揭業務上登載不實之文書，致稅捐稽徵單位陷於錯誤而核退稅款，另涉刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪嫌云云。惟按刑法215條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務關係，明知不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言。公司、行號向稅捐機關申報營業稅，係履行其公法上之納稅義務，並非業務行為，而營業人銷售額與稅額申報書，係公司、行號每2個月向稅捐機關申報當期之銷售額與稅額之申報書，亦非證明會計事項發生之會計憑證（最高法院95年度臺上字第1477號判決參照），至營業人申報適用零稅率銷售額清單係為證明上開營業人銷售額與稅額申報書所載之零稅率銷售金額，而附隨該等申報書製作之文件，二者均非屬被告業務上作成之文書，公訴意旨認被告此部分行為涉犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪，尚有未洽。惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。 (五)經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告乙○○，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。另檢察官提起上訴，上訴意旨認被告乙○○，毫無悔意，與已坦白認罪之同案被告辛○○，原審量處相同刑度，誠有違比例原則及平等原則云云，惟被告乙○○與黃朝宗、辛○○，共同詐騙退稅金額僅84萬多元，難謂鉅額，且該不法利得，如前所述，係由黃朝宗分配，被告乙○○所得應僅部分微數，是原審業經衡情酌理，始為前揭量刑，並未悖於比例原則及平等原則，檢察官此部份上訴，亦為無理由，應予駁回。二、被告甲○○部分： (一)公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○係兄弟，乙○○因故不方便具名登記為負責人，遂由知情之甲○○提供資料給乙○○，並於91年7月9日辦理金典國際開發股份有限公司（下稱金典公司，址設臺北市○○區○○路316號5樓）負責人變更登記為甲○○，由乙○○、辛○○負責金典公司業務，詎被告甲○○、乙○○、辛○○ 3人共同基於意圖為金典公司不法所有及業務登載不實之概括犯意聯絡，明知金典公司於91年11月至92年6月間並無外銷出貨之事實，竟分別於如附表編號1至4所示之時間，委由不知情之會計人員，製作不實之營業人申報適用零稅率銷售額清單，填載不實之營業人銷售額與稅額申報書，申報如附表編號1至4所示之零稅率銷售額，以此詐術向財政部臺北市國稅局萬華稽徵所以媒體申報方式申請核發如附表編號1至4所示之退稅額，致稅捐稽徵單位陷於錯誤，分別於92年2月10日、92年4月10日核發附表編號1、2所示之退稅額470,467元、369,586元予金典公司，至附表編號3、4所示之92年3月份至6月份之退稅額未核准退稅，此部分犯行始未得逞，因認被告甲○○涉犯刑法第339條第1項、第3項之詐欺取財既遂、未遂、同法第215條、 216條之行使業務登載不實文書等罪嫌云云。 (二)惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年度上字第816號判例、 40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例參照）。 (三)訊據被告甲○○堅決否認上開犯行，辯稱：伊提供身分證資料給被告乙○○是作為華釩、冠凱公司登記負責人之用，伊係為幫乙○○忙，同意擔任華釩、冠凱公司之負責人，並未同意擔任金典公司負責人，對於金典公司登記伊為負責人之事，伊並不知情，金典公司登記卷附伊之國民身分證影本上照片非伊之照片，係辛○○之照片，伊不知為何金典公司會取得其身分證資料，伊以開計程車為業，並未任職於金典公司，亦未分得上開退稅款等語。經查： ⒈證人辛○○於原審證稱：乙○○要賺人頭錢，請甲○○當金典公司負責人，但甲○○從頭到尾都沒有參與金典公司的事情，甲○○是在開計程車，他不知道金典公司的事情，甲○○有時候開計程車送送東西或是載公司的人去哪裡，甲○○當金典公司人頭可以收多少錢，是乙○○和黃總談，不知道乙○○如何騙甲○○；金典公司報稅、退稅之事，甲○○並沒有接洽；金典公司登記案卷中甲○○的簽名不是甲○○本身簽署，伊持偽造之甲○○身分證正本去銀行辦金典公司開戶手續等語（見原審卷第287、290、292頁、偵9317號卷二第157頁）。又證人吳穎瑄於原審證稱：伊未看過黃總交代甲○○做事情，甲○○平常是開計程車，都是乙○○通知甲○○來公司，未看過甲○○在公司領薪水等語（見原審卷第301、304頁）。證人庚○○於原審證稱：伊沒有看過甲○○本人，只有在資料中看過其身分證等語（見原審卷第280頁），被告甲○○既未在金典公司上班，亦未曾為金典公司退稅案件前往國稅局接受調查，堪認被告甲○○並未實際參與金典公司事務。 ⒉次查，金典公司申請負責人變更登記為甲○○所附之甲○○身分證，為甲○○於「89年6月14日換發」之國民身分證，乙○○將該甲○○之國民身分證交給黃總，並表示甲○○不會說話，由辛○○出面處理銀行開戶事宜，黃總將國民身分證上原甲○○照片撕下，換貼上辛○○照片，變造甲○○之國民身分證，正本交由辛○○帶去銀行辦理開戶手續等語，有證人辛○○上開證述可稽（見原審卷第292、293頁），復有金典公司設立及變更登記資料所附之甲○○身分證影本、第一商業銀行民生分行 96年9月29日函所附之甲○○開戶申請資料身分證影本各1紙在卷可佐（見偵12935號卷第89頁、原審卷第27、28頁），是金典公司登記卷附之甲○○國民身分證上照片並非甲○○本人照片，足見金典公司登記負責人雖為甲○○名義，惟實際對外之代表人多係辛○○，始致於甲○○國民身分證換貼辛○○照片，益證被告甲○○辯稱其對於擔任金典公司登記負責人乙節不知情，尚非不足採信，甲○○既連自己係金典公司負責人都不知情，遑論知悉本件退稅事宜及朋分不法利得。證人辛○○、吳穎瑄雖均證稱被告甲○○應知悉其擔任金典公司負責人，證人辛○○並證稱甲○○於90年間曾前往調查站接受約談，乙○○會教導甲○○如何說，並將書面資料交給甲○○看，俾使說法一致云云，惟衡以經甲○○同意擔任登記負責人之華釩、冠凱公司，並未更換甲○○國民身分證之照片（華釩公司登記卷第15、37頁、冠凱公司登記卷第91頁），若甲○○知悉並同意擔任金典公司登記負責人，應無更換國民身分證上照片之必要，適足證黃朝宗、辛○○、乙○○蓄意隱瞞甲○○擔任金典公司登記負責人之事，甲○○並供稱：辛○○打電話給伊，說要用伊身分證，辛○○只有說乙○○知道，伊就會送過去等語（見原審卷第315頁），而被告甲○○確曾同意擔任華釩、冠凱公司登記負責人，華釩、冠凱、金典等公司之辦公室均在南港新民街，則甲○○主觀上誤認辛○○、乙○○索取其身分證件係為作為華釩、冠凱公司之用，又因信任其胞兄乙○○，而前往新民街交付國民身分證，實不無可能，尚難以證人吳穎瑄證稱甲○○有到新民街公司（見原審卷第301頁），逕認甲○○知悉擔任金典公司登記負責人之事；又甲○○於90年間尚未經登記為金典公司負責人，縱其於該時間經稅捐機關約談，應係為華釩、冠凱公司登記負責人之故，而接受乙○○教導，亦難以此即推論被告甲○○知情且同意擔任金典公司登記負責人。 ⒊復查，被告甲○○於91至93年度固定於行政院榮車中心申報營利所得，並無於金典公司領取薪資所得之紀錄，有稅務電子閘門財產所得調件明細表1份在卷可徵（見原審卷第130至134頁），與證人辛○○、吳穎瑄證稱：甲○○平常都在開計程車等語相符，足認被告甲○○本身另有固定職業，其辯稱係為幫胞兄乙○○忙才提供身分證資料擔任華釩、冠凱公司登記負責人等語，應屬可信。至被告乙○○雖提出證人吳穎瑄製作之勞工保險加保申報表，記載甲○○於金典公司投保薪資為8萬7,600元、1萬5,840元（見原審卷第196、202頁），嗣於92年6月5日辦理退保（見原審卷第205頁），惟依證人吳穎瑄證稱：上開加保、退保文件係黃總交代伊做的，投保薪資金額係黃總叫伊寫的，伊不清楚有無實際支付給甲○○（見原審卷第299、304頁），若該等勞工保險加保文件果有向勞保機關提出者，被告甲○○於92年度應有向金典公司領取薪資所得之紀錄，惟甲○○91至93年度均無自金典公司取得薪資之紀錄，業如前述，足見上開勞工保險加、退保文件並未實際提出，殊難據以認定被告甲○○向金典公司領取薪資，亦難認被告甲○○與黃朝宗、辛○○、乙○○ 3人就上開詐領金典公司退稅款犯行，有何共犯之犯意聯絡及行為分擔，尚不得遽以上開罪責相繩。 (四)綜上所述，本件依卷內事證，並無足證明被告甲○○涉犯上開詐欺取財等犯行，此外亦無其他積極證據足資證明被告甲○○涉犯上開罪嫌，自應諭知被告甲○○無罪之判決。 (五)原審以不能證明被告甲○○犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴猶以，依證人辛○○、吳穎瑄之證詞，被告甲○○應知悉其擔任金典公司負責人。且證人辛○○復證稱，甲○○於90年間曾前往調查站接受約談，乙○○會教導甲○○如何說，並將書面資料交給甲○○看等語，顯見甲○○自該時起，已知悉被告乙○○、辛○○、黃朝宗等人所開設包含金典公司之多家公司，因虛設行號違反稅捐稽徵法，遭司法機關調查，其主觀上已有犯意等情，指摘原判決不當，請求撤銷改判云云。惟查，如前所述，黃朝宗、辛○○、乙○○蓄意隱瞞甲○○擔任金典公司登記負責人之事，且甲○○僅同意擔任華釩、冠凱公司登記負責人，是其主觀上誤認辛○○、乙○○索取其身分證件係為作為華釩、冠凱公司之用，又因信任其胞兄乙○○，而前往新民街交付國民身分證，實不無可能，是並無積極證據證明被告甲○○，與被告乙○○、辛○○、黃朝宗有共同詐欺取財之行為，難謂其有主觀上犯意。又甲○○於90年間尚未經登記為金典公司負責人，縱其於該時間經稅捐機關約談，應係為華釩、冠凱公司登記負責人之故，而接受乙○○教導，亦難以此即推論被告甲○○知情且同意擔任金典公司登記負責人。綜上，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　27　　日刑事第十八庭審判長法　官吳鴻章法　官周政達法　官陳健順以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官初玲玲中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　27　　日【附表】 ┌─┬────┬────┬─────┬──────┬───────────┐ │編│所屬月份│申報時間│申報之零稅│申報之退稅額│資料（以下頁數均為板檢│ │號│ │ │率銷售額 │已退之退稅額│94偵12935號卷） │ ├─┼────┼────┼─────┼──────┼───────────┤ │1 │91年 │92.1.15 │9,409,348 │470,467 │第30頁、第34-39頁、第 │ │ │11-12 月│ │ │470,467 │26頁 │ ├─┼────┼────┼─────┼──────┼───────────┤ │2 │92年 │92.3.13 │7,391,721 │369,586 │第31頁、第40-46頁、第 │ │ │01-02 月│ │ │369,586 │27頁 │ ├─┼────┼────┼─────┼──────┼───────────┤ │3 │92年 │92.5.15 │1,999,699 │99,985 │第32頁 │ │ │03-04月 │ │ │0 │ │ ├─┼────┼────┼─────┼──────┼───────────┤ │4 │92年 │92.7.15 │4,140,600 │207,030 │第33頁 │ │ │05-06月 │ │ │0 │ │ └─┴────┴────┴─────┴──────┴───────────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院98年度上易字第618號

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