臺灣高等法院98年度上更(一)字第127號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 98年度上更(一)字第127號上　訴　人即　被　告　甲○○ （現另案於臺灣台東監獄岩灣分監執行中選任辯護人　法律扶助律師　張寧洲上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第974號，中華民國95年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第11901 號），提起上訴，經最高法院第1次撤銷發回，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○共同未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETTA廠92FS型半自動手槍貳支（均各含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）、彈簧、插梢、挫刀、起子、老虎鉗各壹支、瞬間膠壹條均沒收。事實一、甲○○與程子鎮（業經原審判處罪刑確定）均明知未經許可，不得製造、販賣及持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲。甲○○在奇摩拍賣網站與程子鎮結識，向程子鎮表示其有可組成BERETTA廠92FS型半自動手槍之主要組成零件，希望程子鎮代為尋找買主，程子鎮應允之。二人謀議既定，遂共同基於製造及販賣具有殺傷力改造手槍之犯意聯絡，先由程子鎮於民國94年7月3日下午4、5時許，在台南縣鹽水鎮市區內某網咖店，上網至「情色皇朝」聊天室內，匿稱「黑色企業」及「黑色集團」隨機交談尋找買主。適台北市政府警察局中正第二分局警員乙○○因查緝「網路之狼」，上網至「情色皇朝」，匿稱「找情人」而與程子鎮攀談。二人於聊天室交談間，程子鎮主動繕打「M92改滴5萬，鋼製滴8萬，都配20顆，可面交看貨…」之販賣具殺傷力改造槍枝之訊息予乙○○。無購買具殺傷力槍枝真意之乙○○遂佯稱欲購買槍枝，並持用0000000000號行動電話與程子鎮持用0000000000號行動電話進一步聯絡。期間程子鎮復以「love7f777@yahoo. com.tw」電子信箱寄發郵件附加槍彈目錄及照片等檔案予乙○○使用之「ninhydlin@yahoo.com.tw 」電子信箱，再以上開行動電話聯絡甲○○持用0000000000 號行動電話，確認甲○○可提供改造槍枝數目後，轉聯絡乙○○，而與乙○○達成買賣具殺傷力槍枝2支之細節，並相約於翌日凌晨至台北市○○區○○路1段55號「錢櫃KTV」碰面交貨取款。嗣程子鎮租用N2-772 3號自用小客車出發北上，中途依甲○○囑託先前往彰化交流道附近某餐廳前以新台幣 (下同)2 萬元代價向不詳姓名年籍成年人購買屬手槍主要組成零件之土造金屬槍管2支，再至台中市火車站前搭載隨身攜帶內裝屬手槍主要組成零件之土造槍機、土造撞針及仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍與彈簧、插梢、挫刀、螺絲起子、老虎鉗各1支等工具於鞋盒內之甲○○，並轉交甫購得之土造金屬槍管2支予甲○○，復搭載甲○○ 至附近便利商店購買瞬間膠1瓶，即駕車北上。途中甲○○ 在車上利用其所有上開工具及瞬間膠1瓶，組裝已貫通之上開土造金屬槍管、土造槍機、土造撞針，接續製造完成具有殺傷力之改造手槍2支（槍枝管制編號0000000000、000000 000）。北上期間程子鎮不時與乙○○以行動電話聯繫。迨於翌日凌晨2時10分許，2人駕車抵達台北市○○路○段55號「錢櫃KTV」前附近路旁，隨即分別於腰際插上甫改造完成具殺傷力支之手槍各1支後下車，相偕與乙○○交談確認係買主，並出示腰際上之槍枝予乙○○察看後，乙○○以宴請為由，引領程子鎮、甲○○進入台北市○○路○段55號6樓「錢櫃KTV」627號包廂內，當場為埋伏之警員逮捕，並自程子鎮、甲○○腰際上起出上開具殺傷力之改造手槍2支。另自程子鎮駕駛上開自用小客車後座扣得甲○○所有裝在鞋盒內用以改造手槍之彈簧、插梢、挫刀、螺絲起子、老虎鉗各1 支及瞬間膠1條，與經拆換下之焊有阻鐵無法發射子彈之槍管2支。二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、情色皇朝聊天室網站交談列印資料、帳號love7f7777電子信箱申請人資料及紀錄檔（log）資料、帳號love7f777電子信箱電子郵件匯出匯入紀錄資料 (一)按文書證據，如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」無異，固得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，如簽名或其它字跡是例；如係以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料者，則與一般「供述證據」無殊，須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無（最高法院97年度台上字第6294號判決意旨參照）。本件「情色皇朝聊天室網站交談列印資料」、「帳號love7f777 電子信箱電子郵件匯出匯入紀錄資料」，分別係證人即共同正犯程子鎮與證人即警員乙○○間利用電腦機器設備登入網路聊天室交談內容，及程子鎮利用電子信箱傳送電子郵件，附寄送目錄與圖片供乙○○參考，並均由乙○○利用列表機之機械操作擷取電腦螢幕畫面或電子郵件內容列印所得，無人為之加工介入，尤不生陳述過程之誤差，核該等文書均以其內容所「陳述之事實」作為證據資料，對上訴人即被告甲○○而言，雖屬被告以外之人審判外之陳述，然程子鎮於警詢就上開網站交談列印資料及電子郵件匯出匯入紀錄之真正並不爭執，於原審經被告選任辯護人詰問，亦表示警詢筆錄所言真實（偵卷第18至20頁、原審卷二第4 頁）。且被告及其選任辯護人均不爭執上開供述證據之證據能力（本院卷第46反面），自可為本件認定事實之證據資料。 (二)「帳號love7f7777電子信箱申請人資料及紀錄檔（log ）資料」，乃雅虎奇摩網路資訊業者，依程子鎮於○路上申請「love7f777 」帳號登載姓名、年籍、住址、性別資料之紀錄，及程子鎮利用上開帳號於特定時間登入雅虎奇摩網站之IP位址查詢紀錄，乃從事業務之雅虎奇摩資訊業者，利用電腦終端機之機械操作，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之紀錄，並於完成業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，依刑事訴訟法第159條之4第2 款規定，有證據能力。且被告及其選任辯護人均不爭執上開文書證據之證據能力，亦可為本件認定事實之證據資料。二、0000000000、0000000000電話錄音及其譯文 (一)本件共同正犯程子鎮使用之0000000000號行動電話與警員乙○○使用之0000000000號行動電話，於94年7月3日聯絡之電話錄音及其譯文（原審卷一第329至335頁），確實為該2 人間之對話，經乙○○以行動電話予以錄音，此為乙○○、程子鎮所不否認，並經原審當庭勘驗無訛（原審卷一第325 頁）。因上開錄音係司法警察基於偵查犯罪之目的，為蒐集通訊者之對話內容，以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，自應依通訊保障及監察法相關規定，申請核發通訊監察書。然本案係本分局警員於執行網路上巡邏勤務時，發現民眾程子鎮與甲○○等2 人於網路上兜售槍枝，本分局警員即以手機與買家（應係賣家）聯絡約定交易，當場人贓俱獲，僅以行動電話錄音，並無依法定程序監聽，有臺北市政府警察局中正第二分局98年3 月17日北市警中正二分刑字第09830336800 號函存卷可稽（本院卷第33頁），上開監聽顯未依法申請核發通訊監察書。 (二)按警員實施違法監聽時，雖通訊保障及監察法尚未修正增訂（96年7 月11日修正）關於違法監聽情節重大所取得之內容或證據無證據能力之規定，惟刑事訴訟關於證據能力之有無，係屬程序法規範之事項，依程序從新原則，自應適用通訊保障及監察法所修正增訂關於證據能力之特別規定，作為審酌違法監聽之通訊監察譯文有無證據能力之依據。且刑事訴訟法第158條之4條文既謂「除法律另有規定外」，始適用該條所揭示之權衡法則，故關於違法進行通訊監察行為「情節重大者」，所取得之證據資料是否具有證據能力之判斷，自應優先適用通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3項特別規定，而排除刑事訴訟法第158條之4關於權衡法則規定之適用。亦即僅在違反通訊保障及監察法進行通訊監察「情節並非重大」之情形，始回歸適用刑事訴訟法相關之規定（包括同法第158條之4規定），以判斷其有無證據能力（最高法院98年度台上字第1495號判決意旨參照）。本件乙○○實施上開電話監聽時（94年7月3日），固未依法申請通訊監察書，然因程子鎮於同年月日16、17時許，於情色皇朝聊天室，以匿稱「黑色企業」及「黑色集團」身分，隨機尋找網友，並詢問是否要購買M92槍枝等暗語，旋於同年月18時1分、18時4 分，寄發電子信件予乙○○，雙方多次互相以行動電話聯絡，隨即約定北上見面，於翌日2 時30分許，在台北市○○路○段55號627包廂，為警查獲，扣得具殺傷力之改造手槍2支，業經程子鎮陳述無訛，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷為憑。顯然乙○○發現程子鎮於○路聊天室主動繕打販賣改造手槍訊息，至查獲被告與程子鎮時，案情隨時間經過持續發展，乙○○需全程參與犯罪偵查，客觀上未及依法申請通訊監察書或取得檢察官口頭同意先執行通訊監察，要與常情不悖。且乙○○監聽時間短暫，影響程子鎮權益非鉅，則乙○○違法監聽情節應非重大。參以被告所涉販賣、製造具殺傷力之改造手槍2 支，危害社會治安甚鉅，因乙○○未及申請通訊監察書及取得檢察官口頭同意先執行通訊監察，顯非明知違法而故意為之，且監聽時間不長，如依法聲請監聽，必可發現該項證據，其違法情節對被告訴訟上防禦不利益之程度尚非重大等情，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，應認上開通訊監察譯文具有證據能力。三、本件認定事實所引用之本件卷證其餘證據（文書證據、物證等證據），檢察官、被告及其選任辯護人均表示無意見（本院第46反面），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，本件認定事實所引用卷證所有證據，應認均具有證據能力，合先敘明。貳、實體部分一、訊據被告對於程子鎮於上開時、地，與乙○○間利用網路交談、寄送電子郵件之內容，及為警查獲時，伊及程子鎮隨身各攜帶1 支具殺傷力之改造手槍等情坦承不諱，惟辯稱：我之前因怕影響台中案件，未說出實情，實則我在聊天室認識程子鎮，並向綽號「小許（小徐）」購買槍管、子彈槍機等零件，打算組裝出售，將購入零件藏放於他處。至94年7月3日程子鎮臨時向我調2 把槍，才會約在台中火車站碰面，與之前台中案件均有製造問題。程子鎮在前往彰化購入土造槍管時，未曾與我聯絡。槍枝指紋鑑定，未驗出我的指紋。倘係我改造槍枝，大可取自台中案件中之槍管加以利用，何須另請程子鎮花費2 萬元購入槍管。選任辯護人為被告辯以：依程子鎮及乙○○所證，僅足以證明程子鎮欲出售槍枝予乙○○。且被告僅欲出賣玩具槍予程子鎮，將玩具槍交予程子鎮後，前去購買瞬間膠返回車上，目睹程子鎮已完成更換槍管之行為。被告為收取賣出玩具槍之代價，始跟隨程子鎮北上。程子鎮販賣所為，與被告無涉，充其量僅係幫助販賣。又被告與程子鎮就孰為改造槍枝行為各執一詞，在無其他積極證據下，依罪疑唯輕原則，自無法認定被告有改造槍枝犯行云云。二、然查： (一)上開事實，業據程子鎮於警詢、偵查及原審審理時證述綦詳，核與乙○○於原審證述販賣手槍情節相符，復有情色皇朝聊天室網站交談列印資料、帳號love7f7777電子信箱申請人資料及紀錄檔（log）資料、帳號love7f777電子信箱電子郵件匯出匯入紀錄資料、查獲照片15幀、程子鎮與被告使用之0000000000、0000000000雙向通聯紀錄、乙○○與程子鎮使用之0000000000、0000000000電話錄音譯文存卷為憑（偵卷第31至77頁、外放卷、原審卷一第330至335頁）。復有改造手槍2支、工具1批及焊有阻鐵之槍管2 支扣案足佐。又扣案槍枝2 支，具有殺傷力，亦經鑑定證人即槍枝鑑識人員陳蕾伊於原審陳述無訛，並經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：其中1支（槍枝管制編號0000000000），認係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；另1支（槍枝管制編號000000000），認係仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機、土造金屬撞針而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年7月4日刑字第0940102455號槍彈鑑定書在卷可稽（偵卷第28至30頁）。再送鑑改造手槍2 支槍管皆已貫通，均係以「性能檢驗法」鑑定，其原理原則係以實際操作之方式進行，檢測槍枝機械結構是否完整、金屬槍管是否貫通，是否具完整之裝填閉鎖擊發裝置等方式來研判槍枝結構是否完整。扣案送驗之槍枝2 支經以「性能檢驗法」檢測後，認其結構功能完整、能發揮其功能，而認其機械性能良好，可擊發適用之子彈，亦有內政部警政署刑事警察局94年11月17日刑鑑字第0940153207號函存卷可參（原審卷一第195頁）。再扣案槍枝2支送請刑事警察局以實際試射方式檢測，其鑑定結果：送鑑證物，經裝填具彈頭直徑8.6 釐米、重量5 公克之適用子彈，實際試射後，結果如下：(一)槍枝管制編號00 0000000之槍枝，試射後，測得速度為每秒鐘78公尺，換得其動能為15.2焦耳，單位面動能則為每平方公分26.2 焦耳。(二)槍枝管制編號000000000之槍枝，試射後，測得速度為每秒92公尺，換得其動能為21.2焦耳，單位面動能則為每平方公分36.4焦耳，均已超過足以穿入豬隻皮肉層之彈丸單位面積每平方公分24焦耳，及足以穿入人體皮肉層之彈丸單位面積每平方公分20焦耳，亦有內政部警政署刑事警察局95年4 月18日刑鑑字第0950003995號函在卷可稽（原審卷二第30頁）。益證扣案手槍2支均具有殺傷力甚明。 (二)程子鎮證稱：我與被告是網友，被告跟我說他有貝瑞塔玩具槍零件，可以組成槍枝出售，單一售價5 萬元，希望我幫他找買主。遂於7月3日下午約4、5點，在台南鹽水鎮市區的網咖上網即yahoo 的情色皇朝網站的聊天室，匿稱「黑色企業」及「黑色集團」。我詢問網友繕打的第1句話通常為「M92改5萬，鋼製滴8萬，都配20顆，可面交看貨」訊息，這些都是甲○○告訴我的，意指我有M92普通槍管改造手槍1支賣5 萬，改造完成鋼製槍管手槍1支8萬，每買1 支改造手槍都配20顆子彈。如果買家有意願，可直接面交看貨。買主匿稱「找情人」，要買2 把貝瑞塔手槍，我向買主介紹販賣之槍枝是以電子信箱「love7f7777@yahoo.com.tw」寄送目錄及圖片供買家參考。買家約我4日凌晨到台北時再聯絡他，到錢櫃KTV交貨（偵卷第17至20、聲羈卷第6、7頁、原審卷第二第4頁）。乙○○證述：當時我在追網路之狼案件，不是針對被告。於94年7月3日下午，在聊天室看到匿稱「黑色企業」或「黑色集團」的網路使用者（即程子鎮），他丟密語訊息給我「M92改5萬，鋼製滴8萬，都配20顆，可面交看貨」，直覺疑似販賣槍枝的訊息，就與他在聊天室交談，我問他有無槍枝圖片可以看，程子鎮撥電話問我的電子信箱帳號，因此查出寄件人的帳號等語（原審卷一第326反面、327頁）大致相符。參以「情色皇朝聊天室網站交談列印資料」載有程子鎮、乙○○間利用網際網路聊天室影射購買具殺傷力改造手槍之晦暗交談用語，且「帳號love7f777電子信箱電子郵件匯出匯入紀錄資料」，亦有程子鎮利用電子郵件信箱傳送槍枝目錄與圖片予乙○○之紀錄，堪認程子鎮確實有於情色皇朝聊天室主動繕打刊登販賣具殺傷力手槍無誤。因程子鎮主動刊登相關販賣具殺傷力改造手槍之訊息，足見其自始即有販賣具殺傷力改造手槍之故意，適巧為乙○○發現，乙○○為達成犯罪調查目的而佈設機會，與之聯絡，藉以蒐集證據，純屬偵查犯罪技巧之運用，要與陷害教唆無涉。 (三)被告以0000000000號行動電話與程子鎮使用之0000000000號行動電話聯絡之時間自94年6月13日4時9分20秒起至同年月日9時52分29秒、同年月15日5時59秒3分、同年月16日2時1 分13秒、同年7月3日21時23分21秒、同年7月3日21時30分53秒、同年月日21時56分35秒、同年月日22時46分16秒起至同年月日23時17分35秒；程子鎮以上開行動電話與乙○○使用0000000000號行動電話聯絡時間為94年7月3日17時30分21秒、17時58分35秒、17時58分55秒、18時0分51秒、18時8分6 秒、19時5分4秒、20時13分10秒、20時26分28秒、20時26分28秒、20時46分27秒、21時13分33秒、22時16分25秒、22時18分7秒、同年月4日0時2分54秒起至同年月日2時10分34秒等情，有被告與程子鎮間雙向通聯紀錄在卷為憑（外放卷通聯紀錄第106、108反面、110反面、126至129頁）。而程子鎮與乙○○間行動電話交談內容，業經原審勘驗與行動電話譯文大致吻合，有原審審理筆錄、行動電話譯文存卷可參（原審卷一第325、329至335頁）。稽以上開雙向通聯紀錄，程子鎮早於94年6月中旬即與被告聯絡數次，然於94年7月3 日程子鎮係先與乙○○聯絡數次後，再與被告聯絡，此與程子鎮證述：警察與我聯絡要3把時，我沒有聯絡上被告，一直敷衍警察，直到晚上8、9點時，第4通電話聯絡上被告，方告知警察東西已經幫你調好了（原審卷二第12、13頁）等情大致相符。且程子鎮於○路聊天室中（94年7月3日下午4 、5時許），已登載「M92改5萬，鋼製滴8萬，都配20顆，可面交看貨」訊息予乙○○，已如上述，倘程子鎮於繕打上開訊息之前未曾與被告達成代為尋找販賣92型手槍，焉有於94年7月3日程子鎮尚未與被告聯絡時，即知悉被告擁有92型半自動手槍零件可供改裝具殺傷力手槍而得以販賣，並於聊天室繕打上開訊息予乙○○。是程子鎮證述：我與被告是網友，被告跟我說他有貝瑞塔玩具槍零件，可以組成槍枝出售，單一售價5萬元，希望我幫他找買主等情及被告曾自承：曾向程子鎮○○○○○道具槍之來源（偵卷第13頁），應堪採認。 (四)關於扣案工具屬何人所有，被告先供稱：與程子鎮見面後，中途約2、3分鐘時間下車購買瞬間膠外，一路均由程子鎮駕車搭載其北上，偵卷內鉗子、起子等工具是我的，用來拆把手，這些工具是我與玩具槍一起拿上車的等情（偵卷第12、聲羈卷第8、9 頁）；後陳稱：工具我只有帶1把螺絲起子，其他工具不是我的。我與程子鎮碰面時候，我有下車買瞬間膠及去寄車，大概時間花30分鐘，這30分鐘槍枝都在車上（原審卷二第19頁），前後不一，顯係欲迴避鞋盒內裝有可供組裝改造槍枝之工具，以脫免製造具殺傷力之改造手槍犯行。復依卷附現場照片所示（偵卷第66頁），裝有上開物品之鞋盒係放在程子鎮承租自用小客車後座左側近左後門及椅背處，2支槍管、老虎鉗及起子各1把依序緊靠平放在鞋盒內之一角，起子係在其中1 支槍管與老虎鉗之間，瞬間膠亦置於鞋盒內上方。苟被告僅攜帶螺絲起子，並購買瞬間膠，而鞋盒內其他物品為程子鎮所有，因程子鎮係駕駛車輛之人，為符合人體伸手取放之慣性，理當將鞋盒置於車輛後座右方，始方便拿放，惟查獲時鞋盒竟放置於車輛左後方，顯係坐於副駕駛座之被告順勢拿放鞋盒內物品較為便利。又程子鎮與被告案發當日既係第一次見面，彼此不熟識，程子鎮焉有將屬其所有之除螺絲起子、瞬間膠以外之物品，恣意置放屬被告所有之鞋盒內？顯見扣案鞋盒內改造手槍之工具應均係被告所有甚明。 (五)以扣案鞋盒內另有槍管2 支均焊有阻鐵無法發射子彈，業經原審於當庭勘驗無誤，並經陳蕾伊於原審審理時，徒手將扣案改造手槍2支之已貫通之槍管拆解下，改換扣案2支焊有阻鐵之槍管，其中1支槍管可裝至2支槍枝內，另1 支槍管雖無法插入扣案槍枝內，惟陳蕾伊當庭表示：係因插梢突起，如果用工具使插梢定位就可以插入，使用的工具用扳手、老虎鉗的頭來敲就可以了等情（原審卷一第324 反面），堪認扣案2支焊有阻鐵之槍管均可裝在扣案之手槍2支，意即扣案改造手槍確實於程子鎮、被告一同搭車北上途中，經拆卸扣案焊有阻鐵無法發射子彈之槍管換裝成由程子鎮攜帶已貫通之金屬槍管無誤。又程子鎮供述：我從嘉義租車上來，被告叫我幫他拿2 支貝瑞塔的槍管，我就幫他拿。之後再到台中火車站接被告，轉交槍管給被告。接被告時，他拿著1 個鞋盒，裡面裝著查獲槍枝的零件，還沒有組裝完成，然後叫我載他去旁邊的商店買瞬間膠或膠水，他說要組合那2 把槍要用的。那2把槍是被告在車上組裝，有1把在台中中港路就組裝好，我問被告為何那麼快，他說那把已經在家裡組裝好的半成品。我們到台北時候，另1 把也已經組裝好了。因一路上我在開車，所以，不是我組裝的等語綦詳（偵卷第20、聲羈卷第6頁、原審卷二第5、7、9頁）。以被告自承與程子鎮素昧平生，彼此無怨懟，且程子鎮上開所證，並不能因此解免己身涉犯製造改造手槍罪嫌，要無攀誣被告之理。且扣案改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000)認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝「土造金屬槍管」、「土造金屬槍機」、「土造金屬撞針」而成之改造手槍，另1支（槍枝管制編號0000000000），認係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝「土造金屬槍管」而成之改造手槍，適與程子鎮上開所證被告在鞋盒內裝有槍枝零件及半成品等情，不謀而合。且被告供述：其交予程子鎮之玩具槍，係向迪斯耐玩具店購買的，沒有經過改造槍枝，整把好的。槍管係程子鎮提供（偵卷12頁、原審卷一第11、12、94頁、原審卷二第15頁），倘被告提供予程子鎮玩具槍確實係購自玩具店，何以在程子鎮僅提供槍管前提下，扣案改造手槍之一（槍枝管制編號0000000000）竟已換裝「土造金屬槍管」、「土造金屬槍機」、「土造金屬撞針」，益證被告所陳，與事實不符，應以程子鎮所證，較為可採。又被告供稱：與程子鎮見面後，中途約2、3分鐘時間下車購買瞬間膠外，一路均由程子鎮駕車搭載其北上，偵卷內鉗子、起子等工具是我的，用來拆把手，這些工具是我與玩具槍一起拿上車的等情（偵卷第12、聲羈卷第8、9頁），且陳蕾伊證稱：換裝槍管很快，槍枝的大部分分解基本上都不需要使用工具，槍機、撞針，就不一定，有的需要把原本的槍機敲下來，有的是用螺絲起子把螺絲卸下來，或用六角螺絲固定，撞針是裝上去的。研判槍枝管制編號0000000000，是用插梢及螺絲起子鎖上去的（原審卷一第324 反面），倘扣案改造手槍非被告所組裝，何以被告須攜帶鞋盒內之工具而非由程子鎮攜帶改裝玩具槍所需之工具？參以扣案未改造完成前之玩具槍並非管制物品，可由各種正當之管道購得，有被告提出斗六市「迪斯耐玩具店」（在奇摩拍賣網站（et511c 73）型錄及程子鎮提出之模擬槍型錄暨介紹資料可證，倘程子鎮具備改造手槍之技術能力暨有管道可取得更換所需之金屬槍管，由其單獨向他人以合法管道取得市售玩具槍，更換金屬槍管後，再予販賣即可，焉需特別向被告購買玩具槍之理？綜上，扣案具殺傷力改造手槍2 支，應係如程子鎮所證，由被告於北上途中改造無誤。 (六)乙○○證稱：94年7月4日凌晨2 點多，我帶隊去現場。程子鎮先下車跟我交談，我問他是否是太子（程子鎮網路上另一名字），他回答是，我聽聲音就確認是跟我通話的人，確認身分後，我問他東西放在車上嗎，他說放在身上，問他要不要先看，他說好。他們倆人下車，我問這是誰，程子鎮說是朋友，我帶他們走到秀山街一條小路裡面，當時我有準備6 萬元現金，放在褲子口袋裡，翻開露出褲袋給程子鎮看，我問他，東西在哪裡，我聽到程子鎮回答說我們兩個人身上1 人1 把，此時被告距離程子鎮比我距離程子鎮較近，程子鎮亦翻開褲袋槍枝給我看。我邀他們去錢櫃KTV 包廂之後，指示同仁行動等情（原審卷一第325反面至326頁）。參以被告搭乘程子鎮○○○○○路北上，途中以隨身攜帶工具及程子鎮交予之土造金屬槍管改造扣案槍枝2 支，下車與程子鎮各於腰際插上扣案改造手槍1 支赴約。復因被告較乙○○距離程子鎮為近，乙○○既能聽聞程子鎮告知「兩個人身上1人1把」等語，則被告對於程子鎮與乙○○間交談內容，乙○○翻開褲袋內現金供程子鎮察看，復要求程子鎮露出隨身攜帶扣案槍枝1 支等情，應能親眼目睹耳聞而了然於心，顯然被告知悉程子鎮與乙○○間欲交易隨身攜帶之扣案改造手槍2 支，仍不避諱涉嫌販賣具殺傷力之改造槍枝罪行而尾隨程子鎮與乙○○前往錢櫃KTV ，足證程子鎮證述：被告曾告訴我他有槍枝零件，請我幫忙找買主，他會把利潤分我。我與被告沒有談到價錢，可是他有說交易完成他會分我錢等語（偵卷第21頁、聲羈卷第7 頁），應堪採信。從而，被告亦有販賣具殺傷力之改造手槍2支之意圖，昭然若揭。 (七)按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例可資參照）。被告就本件販賣、製造具殺傷力之改造手槍2 支整個犯罪歷程中，於事前告知程子鎮有92型半自動手槍主要組成零件可供製造具殺傷力之改造手槍，並委請程子鎮出面販賣。程子鎮依約上網隨機尋找買主，適巧乙○○於網路上巡邏與程子鎮攀談，由程子鎮繕打販賣具殺傷力之改造手槍訊息予乙○○，2 人經多次電話聯絡、寄發電子郵件而達成買賣具殺傷力之改造手槍2 支之細節。事中由被告提供相關改造手槍主要組成零件，程子鎮受被告之託前往彰化拿取土造槍管2 支，被告復隨同程子鎮北上，由被告於北上途中組裝成扣案改造手槍2 支，並與程子鎮相偕隨身各攜帶扣案改造槍枝1支下車前往錢櫃KTV參與販賣具殺傷力之改造手槍行為。事後將與程子鎮分得販賣扣案改造手槍2支之利潤，顯然被告與程子鎮間，在販賣與製造具殺傷力之改造手槍2支之合同意思範圍內，各自分擔販賣、製造犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達成共同目的，被告對於本件全部犯罪行為，應共同負責。 (八)按證人之證言或共犯之陳述，縱令先後兩歧或未盡相符，仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取（最高法院46年度台上字第1155號判例意旨參照）。程子鎮對於槍管來源究係自行購自網路或幫被告去彰化拿取，雖前後不一，然被告既具有改造槍枝之技能，對於槍枝性能、種類、零件來源自較程子鎮熟悉，且程子鎮前往彰化之前即與被告取得聯繫（如後述），則程子鎮受被告之託前往彰化取得土造金屬槍管之情，自較可採。又程子鎮以不知被告要賣的槍是有殺傷力的，然程子鎮刊登訊息為「M92改滴5萬，鋼製滴8 萬」，並與乙○○交談錄音譯文「普通的50，全的85」等語（原審卷一第331 頁），顯然售價高於玩具手槍甚多。參以程子鎮復稱：1把中古玩具槍如何值5千多元（原審卷二第24頁），程子鎮自應知悉所販賣之槍枝係殺傷力改造手槍無誤。再程子鎮證述：曾告知乙○○賣主是被告，然乙○○陳述：當時我不知道有另外1個人，我一直以為只有1個人等語（原審卷一第326 頁），顯見程子鎮並未曾告知乙○○賣主係被告。惟程子鎮就本件犯罪行為分擔上網尋找買主，並進而與乙○○接洽買賣具殺傷力之改造手槍事宜，復受被告之託而往取土造金屬槍管，再搭載被告北上，一路由被告改造手槍等主要事實，前後一致，並於原審詰問時，一再強調從警詢至原審所說均屬實（原審卷一第212 反面），自不因其為脫免己身罪責而稍有隱諱枝節末微之細節而捨棄不採。 (九)被告雖以前詞置辯。然： ⑴甲○○於另案（經最高法院97年台上字第4367號判決確定）94年5月之前某日，在不詳地點，取得具有殺傷力之空氣槍1支、改造子彈42顆及土造金屬槍機與槍管等槍砲主要組成零件，於同年5 月間某日，將上開槍、彈等物持交張家豪寄藏之事實，與本件被告於94年7月3日以前取得玩具槍及土造金屬槍機、土造金屬撞針，於同年月3 日將程子鎮購入土造金屬槍管2支加以利用組裝成具有殺傷力之改造槍枝2支以供販賣，二者之犯罪時間、行為態樣、持有槍枝之種類均有所不同，難認有何實質上或裁判上一罪關係。被告所辯前後二案係同一案件，核屬無稽。又倘被告確實同時購入本件與另案手槍主要組成零件，當可利用另案之槍管改造本件扣案手槍，其捨此而行，而另請程子鎮前往彰化販入土造槍管，已如上述，益證本件被告持有扣案手槍所使用之主要組成零件與另案犯罪時間不同。 ⑵程子鎮於94年7月3日以0000000000號行動電話聯絡被告之時間為當日21時23分21秒、21時30分53秒、21時56分35秒，斯時程子鎮使用上開行動電話之基地台位置在台南縣鹽水鎮○○路80號及台南縣後壁鄉後壁村80之10號，直至22時36分16秒至23時17分35秒，上開行動電話之基地台位置在彰化縣溪州鄉○○路及彰化縣內，期間連續多次與被告聯絡，此有程子鎮上開行動電話雙向通聯紀錄存卷為憑（外放卷第127、128頁），顯然程子鎮前往彰化拿取土造金屬槍管時，早已與被告取得聯繫，並於彰化縣內多次與被告聯絡，益證程子鎮所陳，係受被告委託在彰化交流道附近某餐廳前以2 萬元代價向不詳姓名年籍成年人購買土造金屬槍管2 支，要非虛妄。 ⑶程子鎮於警詢陳稱：因為我昨天網友跟我說要買2 把仿貝瑞塔玩具手槍，所以我就找被告，這2 支槍的金屬槍管是我在網路上買的，... 當初在台中時，被告就跟我要貨款，我說我們要上來台北跟貨主收款，才能給他錢等語，然其於警詢中亦稱：我對被告說2 支手槍若賣出，扣掉槍械、槍管成本，多餘利潤我們均分。被告曾告訴我他有槍械，請我幫忙找買主等語（偵卷第21頁），顯然被告早已告知程子鎮有槍械零件可組裝成具殺傷力之改造槍枝供販賣而委請程子鎮上網尋找買主，二人並達成販賣具殺傷力改造手槍牟利以均霑之合意。乙○○案發當時雖不知道有另外一個人，且未曾與被告交談，然被告與程子鎮就本件販賣、製造具殺傷力之改造手槍犯行，既有共同犯意聯絡及行為分擔，已如上述，縱或乙○○僅與程子鎮商談購買改造手槍事宜，均無礙於被告與程子鎮間為共同正犯之認定。 ⑷被告供稱：2把玩具手槍是我於4月初在迪斯耐玩具店，以每支5370元買的，我想照原價賣給程子鎮，但還沒有告訴他價錢。因我的槍握把損壞，所以我要用螺絲子鎖緊及瞬間膠固定，當初我並沒有告訴程子鎮，槍的握把損害；我在車上拿螺絲起子及瞬間膠把握把的螺絲拆下來，再用瞬間膠黏上去，槍黏完後放在我的腳踏板那邊，然後我們就休息北上等語（原審卷一第11頁、原審卷二第15、17頁）。倘被告確實僅欲販賣扣案玩具手槍予程子鎮，何以自始至終均未曾告知程子鎮販賣玩具槍之售價？且以扣案玩具手槍自被告購買至販賣予程子鎮為止，把玩時間已有3 月之久，並非新品，被告以相同價格販賣予程子鎮，亦有可疑之處。又果被告欲以新品價格販賣予程子鎮，為避免遭發現損壞而反悔拒買，理應先行修繕妥適後，再與程子鎮見面，焉有與程子鎮販賣玩具槍而第1 次見面時，竟要求不熟識程子鎮載往購買瞬間膠，並在程子鎮面前修繕所欲販賣玩具槍之理？凡此核與一般交易常情相違。況被告對於北上理由，先以：程子鎮說要介紹朋友給我認識，順便請我喝酒，所以我隨同他一起來台北；又稱：程子鎮說先陪他一起到台北跟朋友認識，請我喝酒，到時候再給我錢，順便看槍操作好不好；再稱：我不知道他今天北上，就是來台北見網路的買主；復稱：案發當天程子鎮打多通電話給我，要買玩具槍，並來台中載我，要賣給台北的朋友，當時他玩具槍的錢還沒給我，所以我不可能給他槍，就陪他北上（偵卷第8、9、81、97頁），前後不一，足證被告並非單純販賣玩具槍，並隨同程子鎮北上原因僅欲取回玩具槍之成本而已。 ⑸扣案改造手槍經送請鑑驗指紋，雖未發現有可資比對之指紋，有內政部警政署刑事警察局95年2月8日刑紋字第0940199821號函在卷可證。然被告自承：有以瞬間膠黏手槍握把（偵卷第9頁），而程子鎮陳稱：被告組裝好後，他有拿來看（偵卷第120 頁），其等均曾觸摸扣案改造槍枝無誤。衡諸指紋鑑定屬科學鑑定之一種本質上有其極限，以扣案改造手槍經被告及程子鎮先後觸摸過，不意將遺留在槍枝上之指紋破壞而無法擷取完整指紋以供比對，要與常情無悖，此如同失竊現場，未必均能採取竊嫌指紋同理，尚難以此為有利於被告之認定。 (九)綜上所述，被告所辯，均不足採。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。三、被告行為後，刑法及配套之刑法施行法、罰金罰鍰提高標準條例於95年7月1日修正施行，關於本件情形： ⑴刑法第33條第5 款有關罰金之最低額度修正後已提高，比較新舊法，以舊法有利於被告。 ⑵修正後刑法第28條已縮小共同正犯範圍，以新法有利於被告。 ⑶刑法第55條牽連犯規定業經刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。比較新舊法結果，仍應適用舊刑法較有利於被告。 ⑷綜上比較，以行為時舊法較有利於被告，自應整體適用行為時舊法予以論處。四、按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度臺上字第7558號、92年度臺上字第924 號判決可資參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第8條第5項、第1 項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪。被告與程子鎮間就上開行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後改造槍枝行為，時間緊密，行為接續，屬一接續改造槍枝之行為。被告與程子鎮2 人已著手販賣可發射子彈具殺傷力之槍械之行為，因乙○○無購買改造手槍之真意，致販賣未果，為未遂犯（關於修正前刑法第26條未遂犯處罰規定，僅移至修正後刑法第25條第2 項，尚非屬法律變更）。被告持有土造金屬槍管、土造金屬槍機、土造金屬撞針等零件，因業經被告組裝成扣案具殺傷力之改造手槍2 支，則上開零件自屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683 號公告之槍砲主要組成零件。被告持有槍砲主要組成零件而製造成具殺傷力之改造手槍2 支，其持有手槍主要組成零件為製造手槍之部分行為，其持有具殺傷力之改造手槍之低度行為，分別為製造及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨就被告未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪予以起訴，然與上開論罪科刑之販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍未遂罪，有牽連犯關係，本院自得併予審理。被告所犯前開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。五、原審認被告犯罪明確，予以論罪科刑，固非無據，惟查：⑴原判決（第16頁第6行）於理由欄內諭知瞬間膠1瓶，為被告所有供改造手槍所用之物，依法宣告沒收，惟於主文欄內漏未諭知，已有主文與理由不符合之處。⑵被告行為後，刑法於94年1月7日修正公布，自95年7月1日施行，原判決未及比較新舊法，尚有未合。被告否認犯罪，提起上訴，固無理由，已如前述，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。六、爰審酌被告漠視法令禁止擅自製造、販賣具殺傷力之改造手槍，幸因故販賣未得逞，然亦潛在影響社會治安，及其犯後態度不佳，犯罪手段尚屬平和、生活狀況正常、品行尚稱良好、無實際被害人、智識程度中等主動等一切情狀，量處如主文第2 項所示宣告刑。被告行為後，有關易服勞役折算標準，由銀元300元即新台幣900元折算1日，提高為新台幣1,000元、2,000元、3,000元折算1 日，比較新舊法，以修正後之規定，較有利於被告。併就罰金部分依新法諭知易服勞役之折算標準。扣案仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍2支（均各含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000、 000 0000000）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款沒收。彈簧、插梢、挫刀、起子、老虎鉗各1支、瞬間膠1條，均為被告所有並供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至扣案焊有阻鐵之槍管2支，因非違禁物，亦非供被告犯罪之用，自無庸諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項，刑法第11條前段、第2條第1項前段但書、第25條第2項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2 款、修正前刑法第28條、第55條，判決如主文。本案經檢察官柯麗玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　21　　日刑事第二庭審判長法　官洪光燦法官宋明蒼法官李麗玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官廖婷璇中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　21　　日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第五項。未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未遂犯罰之。

臺灣高等法院98年度上更(一)字第127號

關鍵資訊