98年度上更(一)字第144號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：100 年 03 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 98年度上更(一)字第144號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　吳盛貴被　　　告　李世進上二人共同選任辯護人　張國清　律師被　　　告　金慶仁選任辯護人　喬國偉　律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第924號、96年度訴字第321號，中華民國97年7月30 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第1586、6634號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。吳盛貴共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。李世進共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。緩刑叄年。金慶仁共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。緩刑貳年。檢察官於民國96年5月11日以96年度偵字第724號向原審追加起訴部分公訴不受理。事實一、李世進係新竹縣尖石鄉公所（下稱尖石鄉公所）農業課課長（於民國95年2月28日退休）、金慶仁於94年7月16日起係農業課技士，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者；吳盛貴係廣豐企業社實際負責人。㈠緣尖石鄉公所於93年6月間辦理「2004年水蜜桃之旅暨泰雅歌謠合唱觀摩競賽活動」（下稱93年水蜜桃祭活動）。李世進明知93年水蜜桃祭活動中「活動場地佈置工程」之搭設帳棚加大型、日光燈具、接龍帳、攤位牌、塑膠圓椅、長桌等，已發包予陳慶銘經營之佑福企業社承作，工程總價款新臺幣（下同）117,100元，廣豐企業社僅承作文宣旗及刻字部分，工程款為39,000元，然李世進為清償尖石鄉公所於91年度積欠吳盛貴之工程款132,000元，竟與吳盛貴共同基於公務員明知為不實事項而登載於職務上所載公文書並行使之概括犯意聯絡，由吳盛貴以電話聯絡陳慶銘，陳慶銘因誤認吳盛貴係其友人，遂同意由吳盛貴代佑福企業社向尖石鄉公所領款，李世進基於開立不實會計憑證之犯意與吳盛貴基於開立不實會計憑證之概括犯意聯絡，先由吳盛貴製作內容不實，詳如附表1編號2、編號3，總金額分別為150,100元、99,600元之廣豐企業社發票2紙與另1紙內容真實，詳如附表1編號1，金額為39,000元之發票，黏貼於尖石鄉公所黏貼憑證用紙上，並均由李世進於「課室主管」欄蓋章，再持向尖石鄉公所行使，由不知情之尖石鄉公所農業課技士溫晉誠（原名溫飛卿）辦理核銷作業，足生損害於尖石鄉公所對於工程款發放所憑核銷單據審核之正確性。嗣吳盛貴以上開附表1 編號2、編號3之不實憑證向尖石鄉公所領得款項共計249,700元後，將其中117,100元交還予陳慶銘，剩餘之132,600元則作為抵銷尖石鄉公所91年度積欠吳盛貴之款項。㈡又尖石鄉公所於94年6月24日、25日辦理「新竹縣尖石鄉2005年水蜜桃祭暨廣西壯族自治區兩岸情世紀情文化藝術交流活動」（下稱94年水蜜桃祭活動），預計支出約2,600,000 元，經費來源除尖石鄉公所本身業務費用外，尚包括雪霸國家公園管理處補助200,000元，並指派李世進、技士金慶仁（當時尚為實習公務員，於該所接受訓練，惟於94年7月16 日正式取得公務員資格派任）主管94年水蜜桃祭活動事務。李世進、金慶仁明知依政府採購法第14條規定，機關不得意圖規避，分批辦理公告金額以上之採購。又該法第23條及中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條、第6條規定超過新臺幣100,000元金額以上之工程案必須辦理招標程序，竟未經任何簽核作業，也不經詢價、比價、議價之方式，而違反政府採購法令，李世進及吳盛貴承前公務員明知為不實事項而登載於職務上所載公文書並行使之概括犯意與金慶仁共同基於公務員明知為不實事項而登載於職務上所載公文書並行使之犯意聯絡，將94年水蜜桃祭活動之「活動場地佈置費」項目，不論報價金額多寡逕行直接指定廣豐企業社承作活動場地佈置工程，包括搭建帳棚、拱門、椅子、舞臺等工程，並要求吳盛貴將施作金額拆為100,000元以下申請核銷。94 年水蜜桃祭活動結束之94年7月16日後某日，因需辦理費用核銷，由李世進交待金慶仁關於雪霸國家公園管理處之200,000元經費，全數由廣豐企業社請領。吳盛貴為取得工程款，遂交付3張金額分別為85,000元、70,000元、39,000元，由廣豐企業社所開立之發票予金慶仁，作為請領雪霸國家公園管理處200,000元補助之憑證，並由金慶仁製作登載不實之支出機關分攤表、經費支出明細表、支出原始憑證等公文書，持向雪霸國家公園管理處聲請核銷經費（補助），經雪霸國家公園管理處認為廣豐企業社之核銷原始憑證違反政府採購法之規定予以退回後，李世進、金慶仁復告知吳盛貴為了規避政府採購法之限制，應提供金額各為80,000元、80,000元、40,000元或提出90,000元、90,000元、20,000元之不同公司行號發票，始得順利向雪霸國家公園管理處辦理核銷。吳盛貴得知後，明知順發水電行及達雁企業社並未承作94年水蜜桃祭活動之棚架及招牌，竟基於前揭開立不實會計憑證之概括犯意，要求順發水電行實際負責人柯勝明及達雁企業社負責人秋美玉，共同基於開立不實會計憑證之犯意聯絡，由秋美玉開立如附表2編號2所示，金額為70,000元之不實會計憑證及柯勝明開立如附表2編號3所示，金額為39,000元之不實會計憑證、併同廣豐企業社所開立如附表2編號1所示會計憑證，及上開李世進、金慶仁製作之不實公文書，持向雪霸國家公園管理處請款，使雪霸國家公園管理處承辦人員審查後，發放補助款予廣豐企業社、順發水電行、達雁企業社，惟實際上均由吳盛貴受領取得，足以生損害於雪霸國家公園管理處對於補助款發放所憑核銷單據審核之正確性。二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。理由一、訊據被告李世進、金慶仁對於前揭事實，除被告李世進否認有違反商業會計法之犯行外，餘二人均承認，被告吳盛貴對於前揭事實，承認有違反商業會計法之部分，惟否認有偽造文書部分之犯行，然查被告李世進、金慶仁、吳盛貴對於前揭事實於原審、本院上訴審之準備程序及審理時均自承不諱，被告三人於上訴審時均為認罪，被告吳盛貴亦承認有偽造文書之犯行，互核亦相合，且與證人陳慶銘、柯勝明、秋美玉等人證述之情節亦相吻合，被告李世進明知前揭93年水蜜桃祭活動中「活動場地佈置工程」之搭設帳棚加大型、日光燈具、接龍帳、攤位牌、塑膠圓椅、長桌等，已發包予陳慶銘經營之佑福企業社承作，竟同意由被告吳盛貴製作內容不實，詳如附表1編號2、編號3之廣豐企業社發票2紙持向尖石鄉公所行使辦理核銷作業，其有負責參與，其與被告吳盛貴有基於開立不實會計憑證之犯意聯絡，自應共同負責，復有尖石鄉公所黏貼憑證用紙4紙、長鑫廣告有限公司佑福企業社估價單、支出機關分攤表、經費支出明細表各1紙在卷可稽（見304號偵卷第33至34頁、第51頁、1586號偵卷第20至 23頁、第285至287頁），被告李世進、金慶仁、吳盛貴之原自白核與事實相符，被告李世進、吳盛貴前揭否認部分之犯行，尚無可採，本案事證已臻明確，被告3人犯行，均堪認定。二、核被告李世進、吳盛貴就事實欄一之㈠所載部分，係犯刑法第216條、第213條行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪及修正前商業會計法第71條第1款商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪。就事實欄一之㈡部分，被告李世進、金慶仁所為，係犯刑法第216條、第213條行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪；被告吳盛貴所為係犯刑法第216條、第213條行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪及修正前商業會計法第71條第1款商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪。被告李世進雖非廣豐企業社之負責人，惟與該公司負責人吳盛貴就填製不實會計憑證部分，共同實施違反商業會計法行為，亦應依修正前刑法第31條第1項之規定論以共犯。被告吳盛貴雖非依法令從事於公務之人，然依據修正前刑法第31條第1項規定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。是被告吳盛貴雖非從事於公務之人，於本件既與被告李世進、金慶仁有犯意聯絡、行為分擔，自應以共犯論。被告3人於公文書上不實登載之低度行為應為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告李世進、吳盛貴就事實欄一之㈠行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及修正前商業會計法第71條第1款商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪部分；被告李世進、金慶仁、吳盛貴，就事實欄一之㈡行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書部分，分別均具有犯意聯絡及行為分擔，均論以共同正犯。被告李世進為同一規避政府採購法及發放款項之便宜目的，於93年、94年先後行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，所犯多次行使公務員登載不實事項於公文書及與被告吳盛貴共同以明知為不實之事項而填製會計憑證罪之犯行，均時間緊接，手法相同，又係觸犯基本構成要件相同之罪名，係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條論以連續犯論以一罪；被告吳盛貴多次行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，均係基於同一請款便利之意圖，且時間緊接，手法相同，又均係觸犯基本構成要件相同之罪名，係基於概括犯意為之，亦依修正前刑法第56條論以連續犯論以一罪。被告李世進、吳盛貴所犯行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪及與商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪2罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，均應從一重之行使公務員登載不實於公文書罪處斷。另被告李世進、吳盛貴如事實欄一之㈠所示之犯行與檢察官起訴部分（即事實欄一之㈡所載）具裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告三人前開犯行均係於96年4 月24日以前所犯，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，均應依該條例減刑。公訴意旨另略以被告李世進、金慶仁明知依政府採購法第14條規定，機關不得意圖規避，分批辦理公告金額以上之採購。又該法第23條及中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條、第6條規定超過新臺幣100,000元金額以上之工程案必須辦理招標程序，竟基於圖利他人之犯意，未經任何簽核作業，也不經詢價、比價、議價之方式，而違反政府採購法令，將94年水蜜桃祭活動之「活動場地佈置費」項目，不論報價金額多寡逕行指定廣豐企業社承做活動場地佈置工程（包括搭建帳棚、拱門、椅子、舞臺等工程），迨水蜜桃祭活動結束後，則由被告金慶仁收集統一發票憑證俾以簽核、撥付經費予被告吳盛貴，而有如下所述之行為：⑴尖石鄉水蜜桃祭活動結束後，因需辦理費用核銷，被告李世進、金慶仁知悉本次活動由被告吳盛貴所承作之工程費用明顯低於雪霸國家公園管理處所分擔之200,000元經費，竟基於圖利他人之犯意聯絡，由被告李世進指示被告金慶仁將上開雪霸國家公園管理處之200,000元補助款，全數由被告吳盛貴所經營之廣豐企業社請領，被告吳盛貴遂於94年7 、8月間某日，在尖石鄉公所農業課，交付3張（金額合計200,000元）由廣豐企業社所開立之內容不實發票憑證予被告李世進、金慶仁，再由被告金慶仁據以製作內容不實之經費分攤表、支出明細表、支出原始憑證、成果報告等公文書，持向雪霸國家公園管理處申請核銷經費，嗣經雪霸國家公園管理處認為廣豐企業社之核銷原始憑證違反政府採購法之規定而予以退回，被告李世進、金慶仁乃告知被告吳盛貴為了迴避政府採購法限制，應提供金額各為80,000元、80,000元、40,000元或90,000元、90,000元、20,000元之不同公司行號發票，方得持向雪霸國家公園管理處核銷。被告吳盛貴得知後，其與證人即順發水電行實際負責人柯勝明、證人即達雁企業社負責人秋美玉（柯勝明、秋美玉違反商業會計法部分另指揮法務部調查局新竹縣調查站偵辦中）明知順發水電行、達雁企業社並未實際承作尖石鄉水蜜桃祭活動之棚架及招牌，竟與證人秋美玉、柯勝明基於開立不實會計憑證之犯意聯絡，由證人秋美玉開立詳如附表2編號2、證人柯勝明開立詳如附表2編號3所示之會計憑證統一發票、併同廣豐企業社之會計憑證統一發票（即附表2編號1）及上揭被告李世進、金慶仁製作之不實公文書，再行提出於雪霸國家公園管理處，使雪霸國家公園管理處承辦人員形式上審查認為真正，而撥付補助款予廣豐企業社（金額：85,000元）、順發水電行（金額：39,000元）、達雁企業社（金額：70,000元），足以生損害於雪霸國家公園管理處對於補助款發放所憑核銷單據審核之正確性，被告吳盛貴亦因此獲得不法利益共計32,380元〔（原補助款為200,000元，因被告吳盛貴誤寫發票上之大寫金額而僅請領得194,000元；被告吳盛貴承作本次活動場地佈置支出之成本為144,160元；另廣豐企業社營業項目為一般土木工程，參照財政部所公布之94年同業利潤標準所列其他一般土木工程同業淨利潤為9%，則被告吳盛貴因承作該工程之合理利潤為17,460元（194,000×9%）。從而，被告吳盛貴所獲得之不法利益為32,380元（計算式為194,000－144,160－17,4 60）〕。⑵被告李世進明知被告吳盛貴於尖石鄉水蜜桃祭活動所承作之場地佈置費用，已獲雪霸國家公園管理處補助，竟為重複請領場地佈置費用，而與被告吳盛貴基於詐取財物之犯意聯絡，於94年7、8月間，在尖石鄉公所，由吳盛貴提供從未實際施作，如附表二編號4所載金額69,600元之統一發票（品名：帳棚）予被告李世進，使不知情之尖石鄉公所會計、財務稽核承辦人員陷於錯誤，而製作內容不實之經費支出明細表、支出原始憑證等公文書，使被告吳盛貴因此向尖石鄉公所詐得69,600元。因認被告李世進涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物、第6條第1項第4款圖利等罪嫌；被告金慶仁涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌；被告吳盛貴涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪嫌等。公訴人認被告李世進、金慶仁、吳盛貴涉有前揭之罪嫌，無非以被告李世進、被告金慶仁、被告吳盛貴、證人柯勝明、證人秋美玉、證人徐昌鵬、證人溫飛卿、證人游仁正等人於調查局、偵查中之供述；「新竹縣尖石鄉2005年水蜜桃祭暨廣西壯族自治區兩岸情世紀情文化藝術交流活動」實施計畫、「新竹縣尖石鄉2005年水蜜桃祭暨廣西壯族自治區兩岸情世紀情文化藝術交流活動」經費支出明細表暨支出傳票、尖石鄉公所農業課技士金慶仁95年9月28日簽文資料（含附件）、順發水電行開立予尖石鄉公所發票（時間94年7月1日；金額94,416元；品名：水電工程；票號GZ00000000）、94年7月10日估價單、施工照片、新竹縣尖石鄉公所提供支票存根、新竹縣尖石鄉公所94年7月21日尖鄉農字第0943000748號函（含附件）、內政部營建署雪霸國家公園管理處94年10月5日營雪解字第0940002320號函、內政部營建署雪霸國家公園管理處報銷付款憑單及傳票、廣豐企業社開立予給內政部營建署雪霸國家公園管理處之發票（時間94年9月3日；金額85,000元，品名：拱門、椅子、舞臺；票號HZ00000000）、達雁企業社開立予給內政部營建署雪霸國家公園管理處之發票（時間94年；金額70,000元；品名：棚架；票號HZ00000000）、順發水電行開立予給內政部營建署雪霸國家公園管理處之發票（時間94年9月30日；金額39,000 元，品名：縣產銷班招牌；票號HZ00000000）、廣豐企業社開立予尖石鄉公所發票（時間94年；金額69,600元，品名：帳棚；票號HZ00000000）、廣豐企業社所有合作金庫銀行竹東分行帳戶（帳號0000000000000）存款明細資料、順發水電行所有橫山地區農會帳戶（帳號0000000000000）存款明細暨傳票資料等文件影本各1份及通訊監察譯文暨光碟各1份等為其主要論據。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例意旨足資參照。次按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第339條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院94年度臺上字第5373號判決要旨參照），換言之，貪污治罪條例第5條第1項第2款之構成要件，必須有主觀上之不法意圖，客觀上施用詐術及使人陷於錯誤。再按貪污治罪條例第6條第4款圖利罪之構成要件，於90年11月7日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同（最高法院92年度台上字第3126號判決要旨可資參照）。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始足當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽行推定其自始即有圖利他人之犯意（最高法院78年度台上字第1571號判決意旨參照）。本件訊據被告李世進雖坦承上開所載之全部犯行，惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院95年度臺上字第5809號判決意旨參照）。被告李世進於原審96年1月9日準備程序時曾稱：「（請為本件認罪之陳述？）起訴書記載的事實沒有錯，這些事情我有做，我是有交代承辦人員金先生辦理，可是就法令上我認為是沒有詐領的，我沒有獲得任何的好處」等語（見原審第924卷第30頁）；於原審96年9月11日準備程序及本院前審審理中均稱：「（最後陳述？）對檢察官部分我沒有意見，因為歷年來我們鄉公所承辦活動都是如此辦理，但是我不知道這樣會觸犯法律，這些年來也沒有人跟我講，會觸犯法律部分，我感到很抱歉，希望檢察官和庭上給我自新的機會」、「（為何不依照政府採購法公開招標？）我們依照前例來辦理。分項分出去辦理。我們前例沒有採購法，採購法九十幾年以後才有，我們就是按照前例辦理。在我們鄉鎮公所真正研究採購法的是工程部分，我們農業只管農業部份，一些活動也都是依照前例辦理，我們不是主辦工程，工程才很詳細採購法，我們其他業務單位沒有很詳細」（見原審第924卷第92 頁、本院上訴卷第78頁），被告李世進之辯護人辯稱被告雖然規避政府採購，但只是依據行政陋習，伊沒有獲得任何的好處，並不是其他共犯所稱的主謀，而相關的款項也沒有入到被告的帳戶等語。是依被告李世進雖有全部認罪之陳述及綜觀被告李世進所辯，被告李世進僅係對起訴書所載之犯罪事實全部不爭執，然對於其被訴違反貪污治罪條例部分，則有爭執其未圖利他人，自身亦未詐領財物且無犯意，是被告李世進之陳述是否確為自白仍有疑義，縱認被告李世進已自白利用職務上之機會詐取財物罪及圖利罪，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。訊據被告金慶仁堅決否認有何貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪犯行，辯稱略以其無圖利之犯意，僅係依課長之指示辦理核銷單據等語；被告吳盛貴亦堅決否認有何違反貪污治罪條例部分犯行，辯稱略以關於69,000元有無虛報部分及單價是否過高，本件認為沒有虛報，就單價部分也沒有提高，但偽造文書和違反商業會計法部分，我是認罪的，因為我報的金額是由總數來看，我支付給下包的金額應該有220000多元，和我領的金額只差40,000元，另外還有稅額的部分，差距應該只有新臺幣30,000元左右，年度尚有營業稅百分之3及監工職務的報酬，且施工本來就要有利潤，應該是相當合理的；另關於報價單價部分，只是隨意寫的，但總金額是正確的等語；被告李世進則辯稱係援引前例分項自辦等語。按機關不得意圖規避本法之適用，分批辦理公告金額以上之採購，政府採購法第14條定有明文，被告李世進、金慶仁，均明知94年水蜜桃祭之活動場地佈置費，預算已超過100,000元，卻未經任何簽核作業，亦未經詢價、比價、議價，將94年水蜜桃祭之活動場地佈置，逕行指定廣豐企業社承作，並要求被告吳盛貴將施作金額拆成100,000元以下核銷，已違反政府採購法之規定，上開事實雖為被告3人所不否認，且有通訊監察譯文（見第1586號偵查卷第295至301頁）附卷可稽。惟卷查新竹縣尖石鄉公所，有關廣豐企業社於91年度全年度承辦新竹縣尖石鄉公所之工程，其金額均未逾100,000元，另新竹縣尖石鄉公所自91年3月14日起至同年12月24日各項支出，除91年6月18日支付金農友有機肥料548,270元、91年6月18日支付科技水電資材288,000元、91年8月14日支付廣杰工程款200,000元、91年8月14日補助錦屏國小187,520元、91年9月2日支付竹康維修101,298元、91年10月9日支付盈碩工程款254,000元、91年10月9日支付廣杰工程款558,000元、91年12月13 日支付虹茂制服款359,470元、91年12月13日支付盈碩工程款697,600元、91年12月24日補助雲天寶454,800元十筆外，其餘各項支出均未逾100,000元；在支出金額未逾100,000元之各項中，其中於91年5月1日、7月3日、8月14日、12月24 日支付與「上進」、於91年8月14日支付與「俊益」、於91 年12月24日支付與「雲天寶」之多項支出中，均係以不同之支出項目支付與同一家廠商，此分別有新竹縣尖石鄉公所提出廣豐企業社91年度承攬新竹縣尖石鄉公所工程及資料支出紀錄及新竹縣尖石鄉公所自91年3月14日起至同年12月24日止開立支票之紀錄影本在卷（見原審924號卷第110至139頁）可查；再參以證人溫晉誠（溫飛卿）於檢察官偵查中亦證稱93年度尖石鄉水蜜桃活動，係採用「自辦」的方式來辦理整個活動，所謂「自辦」即各課室自己去做負責的業務部分等語（見第304號他卷第65頁），足見被告李世進上述援前例分項自辦之所辯尚非子虛，而非不可採信。則被告李世進雖有將公告金額分批辦理之事實，惟因其係援例分項自辦，尚難認其有何圖利或詐取公有財物之犯意。又被告李世進、金慶仁違反政府採購法第14條將公告金額分批辦理之事實固可認定，惟政府採購法對於公務員違反該法第14條並未設有罰則，況被告李世進、金慶仁違反政府採購法，與其是否有違反貪污治罪條例係屬二事，雖被告李世進、金慶仁違反政府採購法第14條規定，未經詢價、比價、議價，將94年水蜜桃祭之活動場地佈置，逕行指定廣豐企業社承作，然廣豐企業社確有實際施作，且被告3人亦無從中獲取任何不法利益，亦即非必公務員違反政府採購法之規定，即可認其有利用職務上之機會詐取財物或圖利之犯行。再94年水蜜桃祭活動廣豐企業社所承作之活動場地佈置項目，包括拱門、椅子、舞臺、棚架、縣產銷班（招牌）、帳棚等細項（詳如附表2 品名欄），全部均有實際施作之事實，有下列證人之證述可證：⒈拱門、椅子、舞臺部分：證人郭仁松於原審審理時結證稱：「（有無承作『2005尖石鄉水蜜桃祭活動』相關工程？）有承作其中部分工程」、「（如何取得承作工程？）廣豐企業社吳先生打電話給我」、「（承作工程？）舞臺、拱門、桌椅」、「（承作工程總金額？）新臺幣80,000多元」、「（吳盛貴有無把80,000多元交給你？）有」、「（現金或是支票？）吳盛貴之前說要支票，但我要現金，所以吳盛貴給我現金」、「（正確數額？）我不記得，因為我沒有記帳」、「（承作工程每個項目的數目是否記得？）拱門是1 座、舞臺幾坪我忘記了」、「（拱門、舞臺、桌椅各自項目的金額為何？）拱門放2天，我只記得總金額80,000多元」、「（何時收到這筆款項？）做完過後差不多半個月左右，就是『尖石鄉水蜜桃祭活動』前2天我去承作完成，施工完成過後差不多半個多月我就拿到錢，我承作外場的工程太多，正確時間忘記了」等語（見原審第924號卷第297頁反面至第298頁）。⒉棚架、帳棚部分：證人彭永泉於原審審理時結證稱：「（有無承作『2005年尖石鄉水蜜桃祭活動』相關工程？）有」、「（如何拿到這個工程？）吳盛貴打電話叫我過去」、「（承作工程項目？）搭棚架」、「（搭幾個棚架？）確實數量我忘記了，時間已久，大約100多個」、「（施作工程總金額？）100,000多元」、「（工程款誰給你的？）吳盛貴」、「（提示本署95年度偵字第6634號卷內第5頁之請款單，是否你簽名的？）是的，我簽的」、「（票是否兌現？）有」、「（上述2張總金額是111,210元，有何意見？）應該以請款單上面所寫的金額為準」、「（提示本署95年度偵字第6799號卷第66頁以下照片，關於藍色帆布棚架是否也是你承作的？）是的，因為他們臨時要加，我是跟同行調來的，因為那個規格我沒有，我找1位劉姓先生調貨，但是整個工程是我承作的，所以吳盛貴整個工程款是給我，我再把錢給劉先生。劉先生的棚架1格就要1,400元，價格是我的2倍」、「（在施工的時候，鄉公所有無派人跟你核對製作總共做幾個帳棚？）施工的時候有來看，但是沒有核對，因為我們不瞭解的地方也是要問他們怎麼擺設」、「（除了你講接連式帳棚部分，追加部分還有哪些？）舞台後面的部分還有帳篷，藍色的帳棚也是追加的」、「（追加部分何時完工？）也是活動之前完成」等語（見原審第924號卷第300頁反面至第302頁）。⒊招牌部分：證人黃俊淵於原審審理時結證稱：「（94年有無施作『尖石鄉水蜜桃祭活動』相關工程？）有」、「（承作項目？）攤位前面的小招牌」、「（數量？）100多片，詳細數目我不記得、「（每片金額？）100多元」、「（工程總金額？）20,000多元」、「（如何拿到這個工程？）跟吳盛貴是朋友，他介紹的」、「（工程款拿到了嗎？）拿到了」、「（誰交給你的？）吳盛貴」、「（提示本署95年度偵字第6634號卷第3頁所附之收據，是否你簽名的？）是的，金額是22,950元，這是正確的」等語（見原審第924號卷第303至304頁）。參以證人郭仁松、彭永泉、黃俊淵於原審到庭具結後所為之證述，客觀上理應可期待其為真實之證述，倘其為虛偽之證述，亦應知恐有偽證之處罰規定，是證人郭仁松、彭永泉、黃俊淵等人之證述，應確係屬實情，而堪採信，此外，並有證人彭永泉之收據2紙、黃俊淵之收據1紙（見第6634號偵卷第3至4頁）及尖石鄉公所函覆之94年度水蜜桃祭成果照片及媒體資料（見第67 99號偵卷第20至107頁）在卷可佐；且被告吳盛貴於原審審理亦供稱：「（實際上棚架金額是七萬多，為何重覆請款？）棚架部分金額確實是十幾萬元，是鄉公所支付一部分，雪霸國家公國管理處再補支付7萬多元」等語（見原審訴字第924號卷第350頁）；證人郭仁松於原審審理時證稱：「（本次工程關於二尺、六尺的鐵桌，現場擺幾張？）一百五十幾張」、「（鐵桌如何擺設？）帳棚和帳棚的格數，幾乎一個帳棚一張鐵桌，．．．」等語（見原審第924號卷第299頁反面至第300頁），足認廣豐企業社承作之94年水蜜桃祭之活動場地佈置項目，包括拱門、椅子、舞臺、棚架、帳棚、縣產銷班（招牌）等細項，均全部有施作，且廣豐企業社之下包商亦均已領得工程款，且就棚架、帳棚部分因金額較多，而分為二筆分別向雪霸國家公園管理處及尖石鄉公所請領，客觀上尚難認被告3人有從中獲取任何不法利益之可言。從而，本件被告吳盛貴承作上開工程，自尖石鄉公所及雪霸國家公園管理處共領得工程款263,600元，扣除被告吳盛貴給付其下包商即證人郭仁松之80,000餘元、彭永泉之111,210元、黃俊淵之22,950元，被告吳盛貴實際所得之工程款至多為49,440元，而廣豐企業社承作系爭工程如因而獲取利益，並不當然即為不法利益，必於領取之系爭工程款扣除系爭工程施工之必要費用及合理利潤後，如有剩餘利潤，始為「不法利益」，公訴人主張依92年度營造業同業利潤標準表，證明92年度其他一般土木工程淨利率為9％，是被告吳盛貴之合理利潤因僅有總工程款之9％，然此僅係營造業者之淨利率，而非超過該利率所得即為不法利益，蓋一般自然人或法人，於參與工程承包前，必先預估承包工程時所須之成本及預估之利潤為若干，再為承包後，依約施工完成領得工程款所獲取之利潤，常因承包商工程管理、物價波動、天災、施工現場、環境、附近交通優劣、天候、工資及材料價格等因素，影響可獲取之利潤，致與預估之利潤不符，甚或虧損者，所在多有，不得遽以營造業同業利潤標準作為本案該工程獲取之利潤，其理至明，參之本件被告實際所得之工程款約僅為49,440元，依一般社會標準，尚難謂非合理之利潤，故被告吳盛貴所獲利潤尚稱合理，自不能以推測或擬制之方法，而認定被告吳盛貴有獲取任何不法利益。綜上所述，被告李世進、金慶仁縱有違反政府採購法之規定，而將尖石鄉94年水蜜桃祭活動中之活動場地佈置工程，逕行指定廣豐企業社承作，惟政府採購法並未對於公務員違反該法第14條設有罰則。而按貪污治罪條例第6條第4款圖利罪之構成要件，為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，所謂「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思。依本案現有證據，僅能證明被告3人有為便宜行事援引慣例致違背政府採購法之情事，而無法依被告違反政府採購法之事實即遽認被告3人有以違反政府採購法之方式而積極圖取不法利益之意思。至關於檢察官所提之其他證據雖為真實，且可證明被告李世進、金慶仁有違反政府採購法第14條、刑法第216條、第213條；被告吳盛貴有違反刑法第216條、第213條之罪及商業會計法第71條第1款等情事，惟依上開證據仍無法證明被告3人有何違反貪污治罪條例犯行，故尚不得採為被告3人有罪之依據。末按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前開論述，公訴人所提出之各項證據，顯尚有諸多合理性懷疑之存在，而未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以說服本院形成被告李世進、金慶仁、吳盛貴此部分有罪之心證。從而，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院以形成被告李世進、金慶仁、吳盛貴有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告李世進、金慶仁、吳盛貴之認定。因之，此部分之積極證據既尚不足為不利於被告李世進、金慶仁、吳盛貴之認定，即應逕為有利於被告李世進、金慶仁、吳盛貴之認定，更不必有何有利之證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告李世進、金慶仁、吳盛貴有何公訴人所指之此部分犯行，應認為被告李世進、金慶仁、吳盛貴此部分之犯罪尚屬不能證明而此部分雖不能證明被告犯罪，然因公訴人認被告李世進、金慶仁、吳盛貴所涉此部分罪嫌倘成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，故此部分不另為無罪之諭知。另被告李世進、吳盛貴如事實欄一之㈠所示之犯行與檢察官起訴部分（即事實欄一之㈡所載）具裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理外，就尖石鄉公所於93年6月間辦理93年水蜜桃祭活動。有關被告李世進明知93年水蜜桃祭活動中「活動場地佈置工程」項下之搭設帳棚加大型、接龍帳、長桌、塑膠椅、單位牌，已發包予其指定由陳慶銘經營之佑福企業社承作，工程總價款117,100元，為了抵銷積欠吳盛貴之款項，竟與吳盛貴共同基於詐取財物之犯意聯絡，由被告吳盛貴製作內容不實、浮報數量及單價、金額分別為39,000元、150,100元、99,600元之廣豐企業社發票3紙，持向尖石鄉公所行使，由不知情之尖石鄉公所農業課技士溫晉誠辦理核銷作業，據此向尖石鄉公所詐取不法所得達249,700元之部分。除前述已論述者外，關於93年水蜜桃祭活動被告李世進是否有利用職務上詐取財物及圖利他人，被告吳盛貴有無共同利用被告李世進職務上之機會詐取財物及獲得不法利益部分：訊據被告李世進坦承追加起訴書所載之全部事實；被告吳盛貴固坦承廣豐企業社93年實際僅負責承作附表1編號1所示文宣旗及刻字部分，金額為39,000元，卻以廣豐企業社名義開立詳如附表1編號1所示39,000元之發票1紙及詳如附表1編號2、編號3所示，金額分別為150,100元、99,600元之發票2紙，一同持向尖石鄉公所請款，惟堅決否認有何利用被告李世進職務上之機會詐欺取財之犯行，辯稱略以李世進誤以為佑福企業社是吳盛貴之小包，施作完畢後，李世進請吳盛貴提供發票核銷，陳慶銘當時有答應，另外吳盛貴在91年有施作工程，鄉公所還欠他132,000元，吳盛貴詢問李世進後，在93 年同時請款，因此並無詐取公款的情形，可能是行政上請款的疏失等語。查被告吳盛貴代佑福企業社領款之事實，業據證人陳慶銘於原審審理時結證稱：「（有無承作2004尖石鄉水蜜桃祭活動接龍帳、長桌相關工程？）有」、「（總工程款？）確實金額我忘記了，大約100,000多元」、「（依據檢察官追加起訴書所載是新臺幣117,100元，是否確實陳報？）當時我有問過李世進先生，因為超過100,000元要上網招標，我就問李世進先生要如何報？他說傳真報價單給他看，我傳了2次，他都沒有回應。至於如果用收據的方式核銷的話，就不用營業稅，本件就是117,100元，沒有含稅」、「（本件工程款是否有請領？）後來是吳盛貴給我的」、「（為何吳盛貴會幫你領款？）有一次吳盛貴打電話給我，說他是廣豐，我以為是我認識的廣豐，是我們廣告公會的楊理事長，我就說好，還跟他說謝謝，當時我並不認識在庭的吳盛貴」、「（時間？）忘記了」、「（後來吳盛貴為何把錢給你？）後來我有一個同行張桂正告訴我說，廣豐並不是我認識的廣豐，而是指吳盛貴，我有跟吳盛貴追過1次還是2次，但是他說他的錢也沒有領到。後來有一天傍晚5、6點，我記得他拿了100,00 0多元給我，我當然很高興，所以沒有追究確實的金額，因為已經隔了很久，錢能夠拿回來我已經很高興，好像是105,000元」、「（是現金還是開票？）現金」等語（見原審第924號卷第312至313頁），是依證人陳慶銘上開證述，被告吳盛貴代佑福企業社向尖石鄉公所請款，並有將請得款項交給證人陳慶銘之事實，洵堪認定，被告吳盛貴此部分辯解，應可採信。關於尖石鄉公所於91年是否有積欠吳盛貴工程款132,000元之事實部分，被告吳盛貴於偵訊時辯稱：「．．．我每年都有向李世進要91年的水蜜桃活動的費用，大約在93年8月份時，因為我向李世進催討91年度水蜜桃活動的工程款時，李世進向我表示93年度水蜜桃活動應該會有結餘，因此在93年9月間我去李世進辦公室，李世進給我長鑫廣告的估價單，然後當場要我依長鑫廣告的估價單所施作工程項目開立發票，並將其中的單價提高，作為報銷請款之用，事後這24萬9700元與我實際承做的工程款3 萬9000元，共計28萬8700元都是存入廣豐企業社的帳戶，這些款項並沒有流入李世進的帳戶，而是李世進用來抵付積欠我的91年工程款」（見他字第304號卷第24頁）、被告李世進於偵訊時供稱：「我回去查後我們有欠廣豐錢，我問主計和原先的承辦人汪光力，確實有欠廣豐91年的錢，．．．」（見他字第304號卷第94頁），於原審審理時陳稱：「（提示本院函查尖石鄉公所，為何九十一年度會積欠吳盛貴款項？）因為一些政府的補助款沒有下來」、「（既然政府的補助款沒有下來，為何在93、94年的『尖石鄉水蜜桃祭活動』經費下請款？）因為93年有剩餘的經費，而且我已經快要到五五專案，欠廠商的錢一定要付款，所以沒有注意到細節」、「（為何你要核准呢？）因為實際上我們鄉公所有欠吳盛貴錢」（見原審訴字第924號卷第335、336頁），於本院更一審審理時供稱：「我們辦活動，主辦單位是核銷，財政主計撥錢給廠商，有些單位沒有把錢匯進來，尖石鄉公所就沒有錢可以付，他這是二、三筆合起來13萬2千元．．．」（見本院更一審卷第72頁反面）等語，證人即在尖石鄉公所農業課擔任技士之溫晉誠於本院亦證稱公所是有欠他水蜜桃祭活動欠款，但不是我承辦得，年份應該是91年吧，當時吳盛貴有來文，查說他的欠款，應該有十幾萬。他是有來文，因為我不是當時的承辦人所以我就簽請課長主計單位去查。這個錢我沒有支付，因為我不是承辦人等，並經原審函詢尖石鄉公所有關91年度廣豐企業社承攬之工程案相關發包及支付款項紀錄文書，經尖石鄉公所於96年12月12日以尖鄉政字第09700023 87號函回覆並檢附廣豐企業社91年承攬尖石鄉公所工程及資材支出記錄及尖石鄉積欠廣豐企業社金額之相關資料（見原審第924號卷第111至147頁），其中廣豐企業社分別於92年9月8日、93年2月18日去函致尖石鄉公所追討尖石鄉公所於91年7月6、7日舉辦水蜜桃之旅棚架、桌椅等貨款13萬2千元，有上開函文及廣豐企業社所開立金額132000 元之統一發票在卷可稽（見原審第924號卷第145、146頁），並有91年度水蜜桃祭之看板及活動成果照片等（本院上更一卷第56頁至58頁），足見其有施作之情形，嗣原審復向尖石鄉公所函詢有關積欠廣豐企業設款項相關事項，尖石鄉公所於97年5月9日以尖鄉政字第0970003257號函回覆：「貴院函查本所91年間廣豐企業社承攬本所各項採購案件相關資料（如附件）及積欠該社款項說明．．．本所91年積欠該社該社水蜜桃活動活動搭棚架案費用計13萬2千元乙節，經主計室表示未找到該案卷，本所前主計李如載表示如無支付該款項該採購案卷就不會放在主計室之檔案．．．經向91年期間任職之主計主任徐昌鵬（現任職橫山鄉公所主計主任）詢問表示：該年確未支付該筆經費，案卷是否存放在主計室表示不清楚，經查財政課支票簿存根91年7月至91年12月無廣豐企業社132,000元支出，特此陳明」等情（見原審第924號卷第234至235頁），且經本院向法務部調查局新竹縣調查站調閱新竹縣尖石鄉公所有關91年度新竹縣高冷魚香鱒、尖石鄉水蜜桃暨生態人文之旅之資料，該站於99年7月26日以新肅（1）字第09958016250號函檢送該相關之資料內，確有附於卷內未付款之132,000元之廣豐企業社統一發票粘貼於尖石鄉公所粘貼憑證用紙上可稽（有付訖者有領款人蓋章，該 132,000元之廣豐企業社統一發票粘貼於尖石鄉公所粘貼憑證用紙上並無領訖章），並有新竹縣稅捐稽徵處91 年6月26日九一新縣稅服字第0910018980號函覆礙難補助前揭91年尖石鄉水蜜桃活動之經費等（尚有其他單位相同之函覆），是依上開尖石鄉公所函覆之相關函文所示，尖石鄉公所於91年度應確有積欠廣豐企業社工程款132,000元尚未給付之事實，且若被告李世進、吳盛貴確有共同詐取財物之故意，則大可由被告吳盛貴開立不實發票，交由被告李世進登載於所掌文書之相關憑證執以行使即可，何須被告吳盛貴先後二次函催大石鄉公所催討款項，況若被告吳盛貴確無承作上開工程，其何敢開立發票並函催尖石鄉公所清償所欠款項？是尖石鄉公所應確有積欠被告吳盛貴上開款項無訛。綜上，被告吳盛貴於93年度水蜜桃祭所為，係代佑福企業社請款，佑福企業社事後確有領得該筆工程款，其餘浮報之13 2,600元部分係因鄉公所於91年度積欠廣豐企業社工程款132 ,000元（差額600元應為計算之誤差），被告吳盛貴及李世進係因請款之便宜考量而為起訴書所述行為，或有不當，然被告李世進客觀上並無利用職務上之機會詐取任何不法財物、吳盛貴亦無利用李世進職務上之機會取得不法財物，且被告李世進主觀上並無使自己或他人獲得不法利益之意圖，被告吳盛貴主觀上亦無獲得不法利益之意圖。又貪污治罪條例第6條第4款之圖利罪係結果犯，客觀上被告既無獲得不法利益，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是依罪證有疑，利於被告之證據法則，尚不能單以被告李世進、吳盛貴請款程序有瑕疵即遽認被告李世進、吳盛貴有何貪污罪之利用職務上之機會詐取財物罪及圖利罪之犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有被告李世進、吳盛貴貪污之犯意及犯行，本於罪疑唯輕之法則，自應為被告李世進、吳盛貴有利之認定。又此部分未經本案起訴（其餘併案如前述），本院不得併為審理。查被告三人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。就公務員定義部分，修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，新舊法對於上述公務員範圍之規定寬狹略有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，自有行為後法律變更之比較問題。而經比較新舊法有關公務員定義之結果，新法對被告並非較為有利，仍以適用修正施行前刑法第10條第2項之規定，較有利於被告3人。共同正犯部分，修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已減縮。惟上開法律變更，對被告而言不生有利與否之情形，故揆諸首開說明，自應適用被告3人行為時法即依修正施行前刑法第28條之規定。身分犯部分，修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後同條項則規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，除為配合刑法第28條共同正犯文字之修正而將「實施」修正為「實行」外，並於但書增列得減輕其刑之規定，是比較新舊法之結果，應以修正後刑法第31條第1項之規定有利於被告李世進、吳盛貴。連續犯部分，修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，新法已將該條刪除，即採一罪一罰之原則，就本案被告李世進、吳盛貴共同涉犯刑法第216 條、第213條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪及修正前商業會計法第71條第1款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，依據被告李世進、吳盛貴行為時之刑法規定，被告李世進與吳盛貴連續多次之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及連續犯修正前商業會計法第71條第1款商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪亦分別僅以一罪論，但分別得加重其有期徒刑至二分之一；惟依修正後刑法規定，被告李世進、吳盛貴多次行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪及多次商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，固不因連續犯規定而得加重其刑，惟應依數罪併罰之規定分論併罰，故比較新舊法結果，此部分修正後刑法之規定（分論併罰）並未較有利於被告，仍以行為時法即仍依修正施行前刑法第56條連續犯之規定論以連續犯較有利於被告李世進、吳盛貴。牽連犯部分，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告李世進、吳盛貴所犯行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪行為及商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之規定，自應以被告李世進、吳盛貴行為時之舊刑法較有利於被告，故應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書處斷。綜合上述各條文修正前後之比較後，有關連續犯部分，適用修正前刑法第56條規定，對被告李世進、吳盛貴較為有利；有關牽連犯部分，適用修正前刑法第55條後段規定，對被告李世進、吳盛貴較為有利；至於公務員定義、共同正犯部分，刑法第10條、第28條之規定，並未對被告3人更為有利；身分犯部分，適用修正後刑法第31條第1項之規定，對被告李世進、吳盛貴較為有利；惟揆諸前揭刑法第2第1項前段規定，即應整體適用修正前刑法相關規定之規定。緩刑部分，刑法有關緩刑之規定雖亦經修正，惟緩刑之規定，並非關於行為可罰性之刑罰法律規範，而係屬刑之執行規範，應無新刑法第2條第1項之適用，故犯罪在修正後刑法施行前，於修正後刑法施行後裁判，關於緩刑之宣告，自應適用修正後刑法第74條之規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。商業會計法部分，被告李世進、吳盛貴行為後，商業會計法業於95年5月24日修正公布，其中第71條第1款關於商業負責人填製不實會計憑證之處罰規定，法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 150,000元以下罰金」，修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣600,000元以下罰金」，經比較修正前、後商業會計法第71條第1款之規定，以適用行為時即修正前商業會計法第71條第1款之規定，對被告李世進、吳盛貴較為有利。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本件共同被告李世進、金慶仁、吳盛貴等各人間於警詢時，除關於其己部分之陳述，就有關於其他共同被告之陳述、證人柯勝明、秋美玉、徐昌鵬、溫飛卿、游仁正於警詢及偵訊時之陳述，在原審準備程序及本院審理程序中，就證據能力一節均表示無意見，並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而審酌上開人等於警詢時之陳述係彼等於案發後就各自親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且均非非法取得之證據，又無證據力明顯過低之情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自均得為證據；次按本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據。三、檢察官於96年5月11日以96年度偵字第724號向原審追加起訴意旨略以尖石鄉公所於93年6月間辦理「2004年水蜜桃之旅暨泰雅歌謠合唱觀摩競賽活動」（下稱「2004水蜜桃活動」），被告李世進明知「2004年水蜜桃活動」中「活動場地佈置工程」項下之搭設帳棚加大型、接龍帳、長桌、塑膠椅、單位牌，已發包予其指定由陳慶銘經營之佑福企業社承作，工程總價款117,100元，為了抵銷積欠吳盛貴之款項，竟與吳盛貴共同基於詐取財物及開立不實會計憑證之犯意聯絡，由被告吳盛貴製作內容不實、浮報數量及單價、金額分別為39,000元、150,100元、99,600元之廣豐企業社發票3紙，持向尖石鄉公所行使，由不知情之尖石鄉公所農業課技士溫晉誠辦理核銷作業，足生損害於尖石鄉公所對於工程款發放所憑核銷單據審核之正確性，據此向尖石鄉公所詐取不法所得達249,700元，因認被告李世進觸犯貪污治罪條例第5條第1 項第2款利用職務上之機會詐取財物罪嫌，被告吳盛貴觸犯同款利用職務上之機會詐取財物及商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪嫌等語。按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款，定有明文。經查就上開「2004年水蜜桃活動」，被告李世進觸犯貪污治罪條例第5條第1項第2款罪嫌，被告吳盛貴觸犯同款及商業會計法第71條第1款罪嫌，經檢察官於96年5月11日向原審法院追加起訴，有臺灣新竹地方法院檢察署96年5月11日竹檢慎良96偵724字第10498號函上之原審法院收文戳及該署96年度偵字第724號檢察官追加起訴書在卷可憑（見原審第321號卷第1至3頁）。然上開追加起訴部分，與檢察官原起訴部分（95年度偵字第1568、6634號）經審理結果，被告李世進所犯刑法第216條、第213條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪及被告吳盛貴係犯同罪及修正前商業會計法第71條第1款之填製不實罪，二人先後所犯各罪，均為連續犯；被告吳盛貴所犯二罪，有牽連犯關係，應從一重之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪處斷。二人被追加起訴之上開貪污治罪條例罪嫌部分，檢察官亦認有有方法結果之牽連犯之裁判上一罪關係，則前後案顯有裁判上一罪關係，為同一案件，檢察官就後案係對已提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，自應諭知不受理之判決。四、原審以被告李世進、金慶仁被訴偽造文書部分、被告吳盛貴被訴偽造文書、商業會計法部分，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠被告吳盛貴於警詢時供稱：「．．．另13萬2700元是因為李世進積欠我91年度水蜜桃活動的工程款未支付，他要求我多開立發票金額，經報銷後將這筆錢抵付91年的工程款，我之所以會開立這些不實發票是李世進要求我做的．．．」、「（李世進為何叫你額外開二張發票？）他說其中一筆是實際承做的長鑫廣告，另十三萬多元是付我九十一年水蜜桃活動沒有付我的部分」、「是李世進要我這樣開發票的」等語（見他字第304號卷第15頁反面、23至25 頁）；證人溫飛卿於偵訊時證稱：「．．．活動結束後吳盛貴有拿廣豐企業社開立的三張發票，金額分別是39000元、150100元、99600元合計288700元前來鄉公所給課長李世進核銷，李世進再拿給製作黏貼憑證進行報銷．．．」等語（見他字第304號卷第66頁），足認被告李世進確有與被告吳盛貴共同製作內容不實，如該附表一編號2、3發票之犯意聯絡，被告李世進雖非廣豐企業社之負責人，惟與該公司負責人吳盛貴就填製不實會計憑證部分，共同實施違反商業會計法行為，依刑法第31條第1項之規定仍應論以共犯，原審漏未以審認，容有未合。㈡原判決理由雖說明吳盛貴93年、94年先後所犯上開填製不實罪，係基於概括之犯意，為連續犯，然事實欄對其該項基於概括之犯意，並未明白認定，予以記載，尚有未洽。㈢被告金慶仁於警詢、偵訊時坦承：「．．．廠商在施工完畢後把發票或收據等相關憑證送到農業課給我整理，我再做成黏貼憑證後送給課長李世進審核蓋印，之後由李世進再送給財政課與主計室核蓋印．．．」、「．．．因為雪霸要求補助款20萬元必須開立10萬元以下且不同公司之發票來核銷，而吳盛貴第一次都是開立廣豐企業社的發票來核銷，所以我才會要求吳盛貴開立三家不同公司10萬元以下金額發票來報銷．．．」、「．．．廣豐企業社拿四張發票給我，再送到雪霸國家公園管理處，雪霸國家公園管理處說不能核銷，要不同家廠商的發票，廣豐另外還有拿一張發票給我核銷尖石鄉公所的部分，我有打給廣豐的老闆吳盛貴，請他開三家不同的發票」等語（見偵字第1586號卷㈡第267頁、271頁反面、318、321、325頁），於原審審理時亦承稱：「（你既然知道並不是這幾家公司施作的，為何還要跟吳盛貴說要不同公司的發票才可以？）要核銷，所以有壓力」、「（是否知道用沒有施作公司的單據來核銷是不合法的？）知道」等語（見原審訴字第924號卷第342、343頁）；核與被告吳盛貴於偵訊時辯稱：「．．．在尖石鄉公所農業課技士金慶仁要求下，我才開立三張不同廠商發票請款，為此我分別開立廣豐企業社發票金額8萬5千元、順發企業社發票3萬9千元、達雁企業社發票7萬元向雪霸管理處請款，其中順發企業社、達雁企業社之發票是我向該等企業社借發票請款的」、「（為何會有達雁及順發的發票？）我向他們借的，不然我無法向雪霸國家公園管理處請款」、「（你是否要求順發水電行、達雁企業社開立不實之發票，提供給尖石鄉公所人員，用以向內政部營建署雪霸國家公園管理處請領款項，你係受尖石鄉公所何人指示辦理？）是的，如前述是雪霸管理處承辦人秋振昌告訴金慶仁，金慶仁再要求我配合，如此才可以規避政府採購法10萬元以上必須公開招標之規定．．．」（見偵字第1586號卷㈠第126頁反面、129、153、156、157頁），於原審審理時供稱：「（雪霸國家公園管理處第一次請款被退件，是誰告訴你你要提供不同廠商的發票？）金慶仁」等語（見原審訴字第924號卷第345頁）；證人黃崇漢於警詢時亦證稱：「．．．之前李世進亦有要金慶仁催促吳盛貴開單據來核銷，．．」（見偵字第1586號卷㈡第211、212頁）及被告李世進於偵訊時亦證稱：「（吳盛貴說雪霸國家公園管理處要他開三家不同廠商的發票，你是否知情？）我知道、金慶仁也知道．．．」等語（見偵字第1586號卷㈡第383頁）相符，是被告吳盛貴確有提供不實發票交付予被告金慶仁登載於相關憑證上以向雪霸國家公園管理處請款，則被告金慶仁與李世進、吳盛貴確有共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之犯行，原判決於理由中認定李世進、金慶仁、吳盛貴就事實欄一之㈡行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，然於事實欄就其三人該項行為，如何有犯意聯絡及行為分擔，卻未明白認定，詳予記載，亦有違誤。㈣再原判決僅以尖石鄉公所財政課支票簿存根91年7月至91年12月，無廣豐企業社13萬2千元支出，即推定該所於91年度，確有積欠廣豐企業社工程款13萬2千元尚未給付，惟該存根固足證明該所於91年未支付廣豐企業社13萬2千元，並不能證明該所有積欠該社該項工程款，則究竟該公所如何積欠該項工程款，原判決並未說明所憑之證據及其認定之理由，尚有理由不備之違誤。㈤又依中華民國96年罪犯減刑條例第9條規定，犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依該條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，始應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準。被告金慶仁所犯刑法第216條、第213條之罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，並非最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，原審判決判處金慶仁有期徒刑1年，依上開減刑條例減為有期徒刑6月，竟諭知易科罰金，顯非適法。㈥再檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。本件檢察官原起訴部分（95年度偵字第1568、6634號）與檢察官嗣於96年5 月11日向原審法院追加起訴李世進涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款罪嫌、吳盛貴觸犯同款及商業會計法第71條第1 款罪嫌部分（96年度偵字第724號），經審理結果，該二案有裁判上一罪關係，應為同一案件，後案之犯罪事實，為前案犯罪事實起訴效力所及，檢察官復就後案追加起訴，顯係對已提起公訴之案件在同一法院重行起訴，尚非合法，原審就後案未諭知不受理判決，亦有適用法則不當之違法。被告吳盛貴上訴意旨以原審量刑過重云云，並無可採；檢察官提起上訴並未提出其他具體新事證，僅就已經原審業已審酌論述之各項卷存證據資料，再為爭執其證明力，而指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告李世進品行、智識程度，身為公務員不知依法行政，及其犯罪之動機及目的係為行政上便宜行事、手段，犯罪後坦承犯行；被告金慶仁品行、智識程度及其甫任公務員，係依上級指示所為，犯罪後亦坦承犯行；被告李世進、金慶仁二人並未有金錢等利益進入個人之口袋，被告吳盛貴素行非佳，惟犯後所生損害非鉅且坦承部分犯行，其確有前揭施作且公所原有欠款等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又按被告李世進、金慶仁、吳盛貴三人行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日制定公布，於同月16日施行，依該條例第2條第1項第3款規定：「犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」，被告李世進、金慶仁、吳盛貴三人前開犯行係於96年4月24日以前所犯，均應依該條例減刑之。再被告李世進、金慶仁，前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之前案紀錄表附卷可憑，經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對被告李世進、金慶仁所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰分別併予宣告緩刑三年、二年，以啟自新。被告吳盛貴因有妨害自由、妨害公務之前科執行之情形，有其前案紀錄表可憑，尚不合緩刑之宣告，併此敘明。另就檢察官於民國96年5月11日以96年度偵字第724號向原審追加起訴之部分為公訴不受理之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第2款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第216條、第213條，修正前刑法第31條第1項、第55條、第56條，修正前商業會計法第71條第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。中華民國 100 年 3 月 18 日刑事第十一庭審判長法官許宗和法官趙功恆法官沈君玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳鎮鑫中華民國 100 年 3 月 18 日附表1： ┌──┬─────┬─────┬──┬───┬─────┬────┬────┬────┐ │編號│發票開立人│發票買受人│品名│數量 │單價 │金額 │總金額 │備註 │ │ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │1 │廣豐企業社│尖石鄉公所│文宣│200支 │180元 │36,000元│39,000元│304號偵 │ │ │ │ │旗 │ │ │ │ │卷第32頁│ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │刻字│ │ │3,000元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │2 │廣豐企業社│尖石鄉公所│帳棚│85格 │1,600元 │136,000 │150,100 │304號偵 │ │ │ │ │加大│ │ │元 │元 │卷第33頁│ │ │ │ │型 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │日光│30組 │150元 │4,500元 │ │ │ │ │ │ │燈具│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │接龍│8格 │1,200元 │9,600元 │ │ │ │ │ │ │帳 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │3 │廣豐企業社│尖石鄉公所│攤位│120塊 │280元 │33,600元│99,600元│304號偵 │ │ │ │ │牌 │ │ │ │ │卷第34頁│ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │塑膠│200張 │180元 │36,000元│ │ │ │ │ │ │圓椅│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │長桌│150張 │200元 │30,000元│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴─────┴─────┴──┴───┴─────┴────┴────┴────┘ 附表2： ┌──┬─────┬─────┬──┬───┬─────┬────┬────┬────┐ │編號│發票開立人│發票買受人│品名│數量 │單價 │金額 │總金額 │備註 │ │ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │1 │廣豐企業社│內政部營建│拱門│1 │ │30,000元│85,000元│1586號偵│ │ │ │署雪霸國家│ │ │ │ │ │卷第20頁│ │ │ │公園管理處│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │椅子│500張 │50元 │25,000元│ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │舞臺│1 │ │30,000元│ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │2 │達雁企業社│內政部營建│棚架│70格 │1,000元 │70,000元│70,000元│1586號偵│ │ │ │署雪霸國家│ │ │ │ │ │卷第22頁│ │ │ │公園管理處│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │3 │順發水電行│內政部營建│縣產│130個 │300元 │39,000元│39,000元│1586號偵│ │ │ │署雪霸國家│銷班│ │ │ │ │卷第23頁│ │ │ │公園管理處│（招│ │ │ │ │ │ │ │ │ │牌）│ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │4 │廣豐企業社│尖石鄉公所│帳棚│87 │800元 │69,600元│69,600元│1586號偵│ │ │ │ │ │ │ │ │ │卷第21頁│ └──┴─────┴─────┴──┴───┴─────┴────┴────┴────┘ 附錄：本案論罪科刑法條刑法第213條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。刑法第216條：行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。修正前商業會計法第71條第1 款：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣150,000 元以下罰金：一以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。

臺灣高等法院98年度上更(一)字第144號

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