98年度上更(一)字第200號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：99 年 01 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 98年度上更(一)字第200號上　訴　人即　被　告　戊○○ 選任辯護人　杜英達　律師謝啟明　律師上　訴　人即　被　告　己○○ 乙○○（原名林添武上二人共同選任辯護人　許進德　律師蘇夏曦　律師許峻鳴　律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1097號，中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第3508號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○共同犯藉端勒索財物罪，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年，共同所得財物新臺幣陸拾陸萬元應予追繳並發還被害人林万喜，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。己○○共同犯藉端勒索財物罪，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年，共同所得財物新臺幣陸拾陸萬元應予追繳並發還被害人林万喜，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；又共同犯貪污治罪條例第七條之悖職要求賄賂罪，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權柒年。應執行有期徒刑拾捌年，褫奪公權柒年，所得財物新臺幣陸拾陸萬元應予追繳並發還被害人林万喜，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。戊○○共同犯貪污治罪條例第七條之悖職要求賄賂罪，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權柒年。事實一、緣乙○○（原名林添武，於民國91年4月18日更名）、己○ ○於民國87年8月間均係擔任臺北縣政府警察局永和分局新生派出所員警；又己○○於91年11月間調派至同分局得和派出所升任副所長，於94年2月間與戊○○同係得和派出所員警，渠三人均為依據法令有調查犯罪職務之公務人員。㈠、於87年8月29日中午，乙○○因接獲民眾鄭文良檢舉指稱位於臺北縣新店市○○路72號，由林万喜經營之義威汽車商行內有一部車號HM－2381號TOYOTA綠色自用小客車疑似贓車，遂與己○○於當天晚間前往查緝，鄭文良亦尾隨在後察看。詎乙○○、己○○二人到達後，竟不思依法查緝，共同意圖為自己不法之所有，憑藉警察有查緝犯罪之職權及機會，以手指遮住識別證姓名後向林万喜出示，偽稱係臺北市政府警察局信義分局警員，藉口林万喜之汽車商行內被檢舉有贓車，林万喜當場表示可提供賣主身分資料及電話與己○○、乙○○，並表示可將該車拖至分局查驗並製作筆錄，如有不法可將其移送法辦，但為己○○、乙○○拒絕，並脅迫林万喜需當場拿現金新臺幣（下同）60萬元擺平此案，否則將使其日後無法繼續經營，林万喜雖央求先給付10萬元，餘款50萬元隔日再付，但為己○○、乙○○當場否絕，要求須當晚交款。同時間己○○即管制義威汽車商行人員、車輛進出，雙方僵持近2小時，林万喜迫不得已，遂向友人李木吉商借現金60萬元，李木吉乃要求其妻丙○○前往自動提款機提款，另向其他友人商借，湊足現金60萬元後，於當日晚上10時許，由丙○○攜帶60 萬元現金搭乘計程車赴義威汽車商行，在商行門口將現金交付予林万喜，林万喜不待丙○○下車，即要求丙○○迅速離開，林万喜取得借款後，與乙○○、己○○一同搭乘計程車離開義威汽車商行，在計程車上將上開60萬元款項交付予乙○○，詎己○○見林万喜皮包內尚有10萬元，又藉口林万喜必須另給付己○○、乙○○二人「走路工」各3萬元為由，再自行抽取其中6萬元。計林万喜遭己○○、乙○○二人藉端勒索66萬元。鄭文良見己○○與乙○○並未處理其所檢舉之案件後，即另向淡水分局偵查員朱添福檢舉，朱添福調查後，於87年10月2日至上開地點查緝，並以贓物罪嫌將林万喜移送臺灣板橋地方法院檢察署偵辦，再經移轉臺灣臺北地方法院檢察署偵查後提起公訴，嗣經臺灣臺北地方法院認林万喜犯罪嫌疑不足而判決無罪在案。嗣於94年2月14日鄭文良因向法務部調查局臺北縣調站檢舉後述事實一之㈡案件，一併檢舉此案，而己○○因後述案件索賄經檢察官逮捕並聲請法院羈押禁見獲准後，乙○○唯恐上開事跡敗露，於94年3月23日委請朱添福連繫鄭文良，並親至鄭文良住處向鄭文良說項及要求串證，拜託鄭文良不再提供相關資料與調查局查辦，然臺灣板橋地方法院檢察署檢察官追查後仍查悉上情。㈡、另於94年2月1日，戊○○等人會同永和分局刑事組副組長糠玉奇等人持搜索票，前往臺北縣新店市○○路34之2號王春月經營之資源回收場查處贓車解體案件，經搜索無所獲。嗣在非搜索票所載得予搜索之地點同路89-2號處，發現鄭文良所寄放之貨櫃內放置疑似贓物之汽車行車電腦約111具及其他汽車零件一批，糠玉奇經徵得在場人王春月之同意後，取樣查扣12具行車電腦帶回查驗。己○○得知上開零件實際為鄭文良所有，乃與戊○○藉偵辦上開贓車解體零件之機會，明知該批查扣之行車電腦經永和分局三組向原廠查詢，得知行車電腦並未如同汽車引擎有資料管控，故無法得知行車電腦所配置之汽車車號，一時無法認定為贓物，詎己○○、戊○○竟基於共同犯意之聯絡，先由己○○於94年2月2日晚間，電邀鄭文良至永和市○○路與仁愛路口「歡樂聯盟卡拉ＯＫ」會面，己○○向鄭文良暗示需拿錢出來處理，鄭文良不滿，雙方不歡而散；嗣於同年2月4日17時30分許，己○○又電邀鄭文良至臺北縣永和市○○路○段90號「齊安堂蔘藥號」中藥行內見面，以查扣之行車電腦數量及中古市價推估，表示若不打點好派出所內相關同仁，所扣押物即會慢慢處理，鄭文良唯恐不從將蒙受重大損失，遂答應付款解決。其後於同年2月6日凌晨，鄭文良再前往得和派出所與己○○商談，己○○即交代戊○○出面與鄭文良討論賄款及發還行車電腦之細節，由戊○○向鄭文良勒索30萬元，同時並對鄭文良表示永和分局三組那兒都處理好了，且已領回12具行車電腦，待鄭文良付款後即可發還，並將開具發還條，鄭文良則表示尚待與王春月商議，雙方並約定日後在前開中藥行付款；同年2月7日，己○○又電邀鄭文良至該中藥行見面，鄭文良向己○○請求降價為25萬元，並希望過年後大年初6（即同年2月14日）銀行營業再為付款，己○○除一再對鄭文良表示三組已交出12台行車電腦，將本案全權發交得和派出所處理，一切好說，並對其請求表示同意，稱將轉達戊○○。而鄭文良不甘平白受要脅付款，乃於同年2月14 日11時5分許向法務部調查局臺北縣調查站提出檢舉，由該調查站報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮偵辦。嗣鄭文良在調查人員授意下，於同日18時許，與己○○約定於當日21時30分許在前開中藥行會面交付25萬元，鄭文良備齊該筆款項後即先至臺北縣調站報告說明，由臺北縣調站調查人員在上開中藥行前及得和派出所前埋伏監控，約定時間屆至，己○○與戊○○果然陸續出現在上開中藥店內，與鄭文良會面後，由戊○○乘騎機車引導鄭文良前往得和派出所辦理領回上開12具行車電腦，己○○則騎機車尾隨於後。己○○、戊○○明知上開扣案之12具行車電腦係由永和分局刑事組保管中，且該分局刑事組尚未調查完畢，竟佯以繼續追查贓物之事由，自永和分局刑事組取得該12具行車電腦後，未經承辦之永和分局刑事組副組長糠玉奇、小隊長甲○○等上級長官之同意，違背其保管該行車電腦係為查證是否為贓證物之目的，即擅自將扣案之12具行車電腦發還鄭文良，鄭文良則在派出所內將25萬元交付戊○○。嗣臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同年2 月14日當晚指揮臺北縣調查站調查員搜索得和派出所，於派出所一樓廁所天花板內起獲賄款25萬元及相關證物，己○○、戊○○因而並未得逞。二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨法務部調查局臺北縣調查站移送同署檢察官偵查起訴。理由甲、程序事項：壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。是證人張興華、劉昭宏、蕭寅章、許文豐、陳鴻澤、史賜福、陳坤源、吳富連於警詢之陳述，依法無證據能力，然本院並未採為認定被告等人犯罪之證據，合此敘明。貳、又刑事訴訟法第159條第1項規定立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此見解）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件證人鄭文良、林万喜、林啟萬、李木吉、丙○○、朱添福、糠玉奇、甲○○、丁○○、洪進順經原審或本院於審判期日傳喚到庭與被告等人行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，已予被告3人程序權利之保障。故該等證人於調查局之供述，對於被告3人當然已取得作為證據之資格。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，上開證人於偵訊時所為之供述，固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經具結在卷，與法定要件相符；且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況；故上開證人等審判外之偵訊證詞，揆諸上揭規定，乃傳聞證據之例外情形，自有證據能力。叁、證人鄭文良分別與被告己○○、戊○○間對話錄音，係證人鄭文良，自行以錄音之方式蒐證，其採用之方法合乎法定程序，證人鄭文良既亦為談話對象之一，縱使係在被告己○○、戊○○不知情之狀況下錄音，亦未有違反通訊監察法及其他妨害通信秘密之事情，另證人鄭文良之錄音內容經轉錄為卷附錄音光碟，而該錄音光碟所錄取之聲音，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，且經原審於準備程序時播放勘驗調查，以供被告己○○、戊○○及其辯護人辨認其錄音之真偽，並製成譯文，被告戊○○除對原審勘驗筆錄第18頁第13行所稱「等一下你會給喔！」認非其所言外，被告己○○、戊○○對於其餘內容之真實性並不爭執，且此譯文乃學理上所稱之派生證據，屬於文書證據，是該錄音光碟及錄音譯文自有證據能力。乙、實體部分壹、事實一、㈠部分：一、訊據被告乙○○、己○○均矢口否認於87年間有藉端向林万喜索取財物涉有貪污犯行，被告乙○○辯稱：伊於87年8月並沒有接獲檢舉去查緝贓車的事情，伊不認識林万喜，也沒有收過他的錢，而於94年3月23日伊也沒有透過朱添福聯絡鄭文良，是3月初朱添福留電話在派出所叫伊回電，跟伊說伊和己○○在幾年前有去新店跟人家拿錢，伊說沒有，他說調查局說要跟他調卷，他說要看長官願不願意給，在3月下旬時，朱添福又留電話在派出所叫伊跟他聯絡，伊故意不回電話，直接就去鄭文良家，看他是否跟鄭文良串在一起，伊為了要瞭解他們對伊有何不法意圖，所以故意虛與委蛇，當天晚上伊回派出所後有跟主管林志賢報告伊和鄭文良、朱添福見面的過程。又因為伊在外面說他們有在做贓車，才會得罪朱添福和鄭文良，伊和鄭文良在90年間有恩怨，因為同事都會去鄭文良家打牌，伊和伊太太總共欠他2萬多元，伊認為他家裡有詐賭的情事所以不還他錢，他還有跟伊主管講，弄得大家不愉快就沒有再來往，伊沒有跟林万喜勒索財物，那些人伊都不認識云云。被告己○○辯稱：伊並未於87年8 月接獲檢舉去查緝HM－2381號TOYOTA自用小客車，伊不認識林万喜，也沒有收受林万喜交付的金錢，那是鄭文良憑空指控的云云。然查：㈠、前揭事實，業據證人即被害人林万喜在調查局調查、偵查、原審及本院前審審理時證述綦詳(見他1454卷第38-40、43-45、74-75、82、83頁、原審卷㈠第181-193頁、本院上訴卷第120背面、121頁)，核與證人李木吉(見他1454卷第17-18背面、第30-31頁、原審卷㈠第202、204頁、本院上訴卷第150背面、151頁)、丙○○(見他1454卷第19-20 、31-32頁、原審卷㈠第208、212頁、本院上訴卷第152頁)、林啟萬(見他1454卷第77-78背面、81、82頁、原審卷㈠第194-196頁)證述情節大致相符，復有證人林万喜、林啟萬於94年4月7日指認被告之索賄之警員之照片可憑(見他卷第76、80頁)，且證人林啟萬於95年2月14日原審審理程序中，亦當庭指認被告己○○、乙○○確係數年前至林万喜汽車修理廠管制人員出入並亮槍之人(見原審卷㈠第 195、196頁)，則以證人林啟萬於相隔7年餘後，仍可就被告己○○、乙○○2人於林万喜汽車修理廠各所為之行逕，顯見其當時應人應係親眼目睹事實之經過始有可能。又證人丙○○所證交付60萬元中部分金額自郵局及銀行提領之情，亦有丙○○新店碧潭郵局存摺影本、中國信託銀行桃園分行存摺影本在卷足稽(見他1454卷第21-26頁)，足見證人李木吉、丙○○所證當有憑，而證人林万喜所證各節，既與證人李木吉、丙○○及林啟萬所證大致相符，自堪信證人林万喜之指述為真實。次查，本件事實發生之日期，業經被害人林万喜證述：87年8月間...傍晚2位便衣警員來索賄，約1、2天後淡水分局朱添福警員亦來查緝贓車，被查獲後沒隔幾日即是農曆7月15日，因為伊係生意人，中元節均要拜拜，所以記得是在8月下旬農曆7夕節左右等語(見他1454卷第40、45頁)，而證人林万喜籌款對象之丙○○亦證述：當時伊至提款機提領中國信託及郵局戶頭內之錢後，即坐計程車由桃園至三峽找伊先生李木吉拿錢，添足60萬元後，再坐計程車至新店林万喜的店，在口門交付60萬元給他...大約8月29日那天...記得當天是週5或週6....伊是林万喜借錢當天領得錢等語(見他1454卷第19背面、31、32頁、本院更㈠卷第55頁背面)，又證人丙 ○○於中國信託及郵局帳戶，於87年8月29日亦有提領共19萬元之紀錄，復有上開帳戶存摺影本附卷可憑(見他1454卷第21至26頁)，再參諸證人丙○○於本院前審證稱：部分錢是向朋友所借，因朋友星期一要發薪水，伊拿給林万喜後，有跟他說朋友星期1要發薪水，他有答應要還等語（見本院上訴卷第152頁)，復於本院補充證述：伊朋友星期1要發工資，確定星期1不是節日或放假日等語（見本院更㈠卷第55頁背面)，而核對87年8月之月曆，87年8月29 日為星期5，而次星期之週一並非放假日，足見證人林万喜交付66萬元予被告戊○○、己○○之日期應係87年8月 29日。雖依林万喜遭查緝竊盜案件之刑事案件報告書記載查獲之時間為87年10月2日(見偵25759卷第1頁及背面)，此與林万喜前所證遭被告乙○○、己○○勒索財物之時間雖有所差距，而證人林万喜固於原審證述：警察拿了66萬元之後，隔了1、2天又來了一位淡水分局警員等語(見原審卷㈠第186頁)，於本院前審證述：伊記得交錢時間已經過了中元普渡等語（見本院上訴卷第120頁背面)，此亦與證人鄭文良於本院前審結證稱伊係向被告乙○○、己○○檢舉當日早上發現證人林万喜之修車廠有贓車，被告乙○○、己○○下午去但沒有取締，隔1天或2天，伊去向淡水分局報案，將住址給朱添福，他們當天就去等語（見本院上訴卷第152背面、153頁）有間，然證人林万喜、鄭文良所為上開做證時間，已離事實之發生相隔近9年，其自無法清楚指出正確時間，是其憑其等記憶所陳述事實之經過時序以及印象自有可能倒置，惟以本件證人林万喜借款60萬之對象丙○○既因籌款而曾利用自動提款機提領金錢，並於提款當日交付金錢予林万喜，自堪認定林万喜借款及交付金錢之日期。雖證人丙○○於本院前審結證稱當初日期（指87年8月29日）係警察（實為調查員之誤）說叫伊寫一個日期，伊說不確定等語，惟此亦不影響其確切提款日期之認定。至證人丙○○於調查及偵查以及原審審理中所陳籌措60萬元款項之情形，於若干自何帳戶以何方法提取若干之金錢等細節上容或有些許之差誤，然考其制作筆錄之初距證人籌措款項之時，已近7年，實為個人記憶所不及，乃屬人之常情，是其有關籌措款項之細節之陳述，固有瑕疵可指而未可盡信，然就其他證言，經核與證人李木吉、林万喜所述情節相符，顯係出於其親身經歷，自難以其證言有部分之瑕疵全般否認其證言之真實性，是證人丙○○其他證言仍應堪採信，併此說明。至被害人林万喜於偵查中所陳之時間與證人丙○○所證以及其被淡水分局警員朱添福查獲之時間有所扞格，已如前述，然參之此部分事實之偵查經過，係證人鄭文良向調查站檢舉被告己○○所涉事實一之㈡之事實時，同時向調查員提出檢舉，且檢舉之初尚誤認案發年度為90、91年間，經檢察官指揮偵辦調卷查明後始確認被害人為林万喜，及案發時間應為87年，是被害人林万喜於94年3月28日第一次接受訊問時，距案發當時已近7年，被害人林万喜因時隔數年記憶不清，突遭傳訊無法明確指出正確日期，乃事所當然，尚難以其所述被被告藉端勒索之時間與其被取締之時間有所出入即認被害人林万喜之指述不實。㈡、再查，關於向林万喜勒索財物之員警即為被告乙○○、己○○之事實，亦據證人即該案原檢舉人鄭文良在原審及本院前審證述屬實(見原審卷㈡第44-48頁、本院上訴卷第152頁背面)，參諸證人朱添福於偵查中結證稱被告乙○○於94年3月23日與鄭文良之對話內容，有提及「鄭文良向林添武（即被告乙○○）表示他（指鄭文良）調查站作筆錄時有說己○○和林添武涉及索賄一事，林添武要鄭文良幫忙找阿喜（指林万喜）幫忙此事」、「林添武希望鄭文良幫他處理修車廠的事情」、「林添武說他家有妻小不能出事」等語（見偵6054卷第24頁），另證人鄭文良於偵查中亦證稱：「林添武（即乙○○）是要我去找林万喜，希望林万喜不要把此事說出來，在交談之前林添武還問我有無帶錄音機，還檢查我的身體，同時要求我把手機關機，...林添武對我說自從己○○被收押後，他就吃不好，睡不好，瘦了一大圈，手機他不敢用，家用電話也換了門號，他請我考慮他有二個小孩還很小，他要向我跪求我不要將此事說出去」等語（見他1454卷第67頁），而被告乙○○亦不否認有於94年3月23日至鄭文良家與鄭文良談話之事(見偵6054卷第35頁)，雖其辯以係迎合證人鄭文良亂說話云云，然以前開被告乙○○與證人鄭文良之談話內容以觀，顯非單純配合鄭文良之話語，隨意回應，況且被告乙○○本身亦身為警察人員，熟知辦案方法，其若係要查明鄭文良、朱添福之目的所在，大可以套話之方式於過程中找出原委，且如被告乙○○所辯其前往鄭文良家後有向派出所主管報告談話過程，是其對於如何保護自身利益甚為注意，其大可於其與鄭文良之談話過程中蒐證、錄音以求自保，而非單方防止鄭文良錄音而虛以委蛇，是其所為誠有悖於常情，益足認被告乙○○因事跡敗露而向鄭文良求情請求串證一事應為真實。二、按貪污治罪條例第4條第1項之藉勢或藉端勒索財物，所稱「勒索財物」，以行為人憑藉其本人或他人之權勢，或以某種事由為藉口，施行恫嚇，以索取財物為構成要件，不以所藉權勢事由，在其職務範圍內或與其職務有直接關係為必要（參司法院36年12月1日院解字第3672號解釋，最高法院92年台上字第6607號判決可資參照）；又按貪污治罪條例第4條第2款藉勢或藉端勒索財物罪，其所謂「藉勢」勒索財物，須行為人「憑藉權勢、權力」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏懼而交付財物；另「藉端」勒索財物，則為「假藉端由」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏怖而交付財物。二者構成要件有別（最高法院92年台上字第4011號判決意旨可資參照）。查被告己○○、乙○○係查緝罪犯之警察人員，於追查竊盜案件中藉此事端，向證人林万喜要求財物，證人林万喜給付被告乙○○、己○○66萬元之原因，復經其證述：伊不願給錢，但那2位警察硬要，因他們說如果不付錢，以後日子不好過...他們糾纏很久，又掀開衣服露出槍板且很兇，伊才給錢等語(見他1454卷第45頁、原審卷㈠第182、183頁)，足見證人林万喜係基於被告己○○、乙○○脅迫行為而生畏佈，始交付金錢始屬明確。三、綜上所述，被告乙○○、己○○前開辯解，均顯係避就卸責之詞，委不足採，事證明確，被告乙○○、己○○有上開犯行洵堪認定，應予依法論科。貳、事實一、㈡部分：一、訊據被告己○○、戊○○均矢口否認於94年2月間有向鄭文良索取財物涉有貪污犯行，被告己○○辯稱：是鄭文良主動來找伊關說，於94年2月2日伊是在卡拉OK透過民防的朋友，跟鄭文良說伊沒有辦法處理，又伊是有介紹鄭文良給戊○○認識，因戊○○對那件搜索比較瞭解，所以叫鄭文良去找戊○○，於94年2月14日，鄭文良打電話給伊後，伊就打電話給戊○○叫他過來一下，伊不知道他們談些什麼，不曉得他們為什麼先離開，伊也不知道扣案的行車電腦是否可以發還，伊是有交代戊○○問三組扣案物品是否能發還，如果可以發還的話就辦一辦，伊從來沒有跟鄭文良談到錢的問題，更沒有跟他勒索，是鄭文良主動提到錢的問題，伊還跟他說那不關我的事，不要跟伊談錢的事，伊也沒有同意說25萬元就可以了，伊認為他在試探我，所以伊都沒有跟他談錢的事情云云；被告戊○○辯稱：伊並不認識鄭文良，於94年2月5日晚上伊有跟鄭文良見過面，當時伊不知道他的名字，因為他來找己○○，說有事情要跟我們講，己○○就叫伊去，說他的朋友找伊，因為我們之前有查扣一批行車電腦，他就是要過來跟我們講情，這件案子伊有承辦，扣案物只是由我們代保管，代保管的東西是由伊負責處理，94年2月14日是己○ ○打電話跟伊說有人要來領行車電腦回去，伊就過去保福路那邊，伊不認識這個人，也沒有跟他通過電話，（改稱）己○○在電話中只跟伊說叫伊過去一下，伊過去後就看到鄭文良，他要來領行車電腦，原本是有3具行車電腦在我們派出所，另外9具在三組，我們這邊查不出來是否是贓物，所以伊有打電話請示三組小隊長甲○○，他說他們那邊也查不出來，就說發還給他們，伊問他是由我們這邊發還或他們發還，他說直接由我們這邊發還就可以了，這是2月7日的事，因為那時遇到春安及放假，所以沒有直接通知鄭文良他們來領回，伊於2月14日中午以前在派出所遇到副主管己○○，跟他說行車電腦可以領回了，叫己○○通知鄭文良，請他們來領回去，因為己○○和鄭文良是朋友，而伊沒有鄭文良的電話，伊在中藥行有說要當事人才能領回，鄭文良說王春月是他姊姊沒辦法過來，由他代領即可，鄭文良並沒有交付25 萬元給伊，伊也沒有跟他索賄云云。然查：㈠、前揭事實，業據證人鄭文良結證屬實，且其自臺北縣調站調站調查時、偵查中迄原審及本院審理時指述情節並無歧異之處，且經核與原審所勘驗鄭文良與被告己○○、戊○○之對話錄音內容，在前開中藥行交款過程之錄影光碟、在得和派出所內之監視錄影光碟之內容相符，有勘驗筆錄3份、現場錄影翻拍照片（見偵3508卷㈠第73-100頁、卷㈡第133-148頁、偵8905卷第56-82頁、第86-102頁）附卷可資佐證。此外，臺北縣調站調查人員在得和派出所一樓廁所天花板所扣得之以信封袋包裹之現金25萬元，業據證人即調查人員鐘啟銘在偵查中證述綦詳(見偵3508 卷㈡第79、80頁)，亦與鄭文良之前所提供予調查人員之1,000元紙幣編號相符，有卷附1,000元紙鈔影本63張及信封袋一紙在卷可稽(見他912卷第18-80頁)，是證人鄭文良之前開證述自堪信為真實。㈡、鄭文良所有之行車電腦12台於94年2月1日因永和分局刑事組及得和派出所員警搜索而遭扣案一節，亦據證人即該搜索地點之業者王春月及證人即執行搜索之員警糠玉奇、甲○○在檢察官偵查中及原審審理時證述綦詳(王春月部分見偵3508卷㈠第252及背面、257頁、原審卷㈡第10 1-104頁、糠玉奇部分見偵3508卷㈠第276、277頁、原審卷㈡第125-135頁、甲○○部分見偵3508卷㈠第279、28 0頁、卷㈡第125、126頁、原審卷㈡第113-123頁)。而上開扣案之12台行車電腦，其中3台行車電腦由得和派出所帶回協助鑑驗，其餘9台則由永和分局刑事組保管並鑑驗，而該案調查工作尚未結束，甲○○並未同意被告戊○○自刑事組領回其餘9台行車電腦發還當事人，亦據證人糠玉奇、甲 ○○、丁○○在原審審理時證述屬實(糠玉奇、甲○○部分同上、丁○○部分見原審卷㈡第136-138頁)。㈢、再者，證人鄭文良自94年2月4日起在與被告己○○、戊○○在前揭時地會面之過程中，自行以錄音之方式蒐證，該錄音光碟經原審依刑事訴訟法第164條之規定，勘驗調查，經製成錄音譯文，有勘驗筆錄附卷可稽(見他912卷第13頁、原審卷㈠第121-126頁)，而被告戊○○除對原審勘驗筆錄第18頁第13行所稱「等一下你會給喔！」認非其所言外，被告己○○、戊○○對於其餘內容之真實性並不爭執，是自堪認確為渠三人間該段期間之對話無訛。經查，細繹錄音譯文全文意旨，被告己○○、戊○○雖未明示向鄭文良開口索取疏通活動費用，然由對話之前後文可知，渠二人在字裡行間已有暗示鄭文良需交付財物始有可能立即發還扣案物之意。經查： 1、就被告己○○與鄭文良於94年2月4日之對話內容，鄭文良詢問被告己○○該案要怎麼處理時，被告己○○答以：「他若『點』到了，就是有辦法，點你這間怎樣做，你弄得出來我就會幫你弄，看是不是這樣，對不對？今天就有在講，我們現在叫總務打電話跟三組說我們這邊驗不出來」、「對、對，我們這邊就說驗不出來，意思就是說看你們驗不驗得出來，就看你們了。他們如果說驗不出來就驗不出來，東西就可以發還回去了，對不對？」、「他們如果說驗得出來，驗得出來就再來說」、「對，我們主管的意思也是這樣，這才是正確的。再來，你說講得成就講得成，講不成也是要辦，講得成也可以慢慢地辦，你不說也是要辦，這樣的意思你聽懂嗎？」，綜觀上述對話內容，被告己○○在字裡行間即暗示若未拿錢疏通，案件也可以慢慢地辦，則故意將案件拖延辦理，顯然即意指警方會無限期扣押。又被告己○○ 關於鄭文良之應付金額，亦談及：「我主管在問，你們平常這都是怎麼處理的」、「你們那個行情是多少？麻煩一下，我要跟我們主管說一下。」、「你也知道，我不曾處理過這些，我們主管一直在說你們那個電腦也不少，有110多台電腦板，講到車，有很多車種啦」、「那個電腦板一塊2、3萬也有，7、8萬也有...」，並詢及鄭文良「你們這個都怎麼處理？」、又稱「這當然要看情形，事情有大有小啊，就那麼點貨，那是不同的啦」、「譬如說，如果三組那邊壓的下來，我們所裡的那些，怎樣？如果三組壓不下來，我再去跟他們講，怎樣？啊，放心啦!我們不會去外面講這些，我們也是想越少人知道越好，越單純越好啦！事實就是這樣」、「啊，我的意思就是說有二種方案呀，如果三組驗不出來，我們這邊比較單純，　3、5個而已，那怎樣？」、「如果三組壓不下去，那就有幾十個了，對不對？你也知道啊，這問你姊也知道啊!這是不能亂說的，我們也希望事情單純啊」，綜上對話內容觀之，苟被告己○○係依法辦理，何以事情會有可大可小？又何需表示如果三組那邊壓的下來就如何如何？又何需表示越少人知道越好；又何需表示如果三組驗不出來，我們這邊比較單純，3、5個而已？顯見被告己○○確係藉以扣案物，而對鄭文良索取財物，並一再要鄭文良開出一個行情價，是其有其職務上應為之義務要求財物之情事甚明。至於上開錄音對話內容，被告己○○雖未明白說出「警方會無限期扣押」之言詞，惟已有隱含其意，業如前述，是以證人鄭文良所供無限期扣押一節，即難認無憑。 2、次查，本件如上所述之搜索扣押，係由台北縣政府警察局永和分局刑事組向原審聲請核發搜索票後，由該分局刑事組副組長糠玉奇帶領三組小隊長甲○○及該分局得和派出所警員配合搜索，搜索地點係台北縣新店市○○ 路華春環保廢棄車輛回收工廠(即台北縣新店市○○路34-2號)，搜索後並未發現任何扣押物品，此有原審94年度聲搜字第213號搜索票、搜索筆錄、台北縣政府警察局永和分局扣押物品收據/無應扣押之物證明書在卷可按(見偵3058卷㈠第153-158頁)，嗣上開搜索人員在非搜索票所載得為搜索範圍同路段89-2號發現行車電腦111個、引擎1個、打字工具1組、行動線路2組、3G-1459號車牌2面等物，因無搜索票，係經在場人王春月同意後，始取樣12台行車電腦查證，並由該分局刑事組負保管之責，此業經證人糠玉奇、甲○○、丁○○證述在卷(糠玉奇部分見偵3508卷㈠第137背面、138、原審卷㈡第126、127頁、甲○○部分見偵3508卷㈠第141-143頁、原審卷㈡第114 頁、丁○○部分見偵3508卷㈠第187頁)，復有新店市○ ○路89-2號扣押筆錄、扣押物品目錄表、保管收據、台北縣政府警察局永和分局扣押物品收據/無應扣押之物證明書在卷可按(見偵3058卷㈠第159-165頁)。而被告戊○○自該分局刑事局領回行車電腦之情，亦係為繼續追查贓證物，復經證人丁○○證述在卷(見偵3508卷㈠第188 頁、原審卷㈡第138頁)，參諸本件查扣之12台行車電腦尚由該分局刑事組續向汽車公司查證是否為失竊物，復為證人糠玉奇證述在案(見偵3058卷㈠第138頁)，是被告戊○○、己○○未依保管本案扣案行車電腦之目的，竟將之發還鄭文良，顯係違背其職務上應負之保管責任。又徵諸被告戊○○與鄭文良於94年2月6日在得和派出所附近之對話內容，就扣案12台行車電腦之所在，被告戊 ○○告知證人鄭文良稱：「下午我有去三組那邊拿剩餘的3個汽車電腦回來，三組那邊我都去處理好了，東西在都在我這邊了」，而在證人鄭文良詢及「你看這樣差不多總共要拿多少？」等語時，被告戊○○答稱：「你不是幫人處理過嗎？你處理多少？你這次的數量太多，100多台，還有引擎，對呀」、「...他意思怎樣？是要出多少？」，在鄭文良陳稱：「...看你們這邊差不多5 個兄弟嘛！5個兄弟看一個差不多是多少，我們就拿現金，大家不要囉嗦，不要有事尾，就這樣啦！...」後，被告戊○○即稱：「『三本』有辦法處理嗎」，鄭文良則答以「30萬喔？好，那我明天早上，你方便留個易付卡的手機號碼嗎」，被告戊○○則要鄭文良事後直接與被告己 ○○聯絡，而答以：「...你就找我們「二頭」就好啦」，鄭文良又稱：「我會給他消息，這兩天我會趕快處理，處理時你東西給我，啊，那發還條呢」，被告戊○○ 則稱：「發還條我就馬上開給你啊」、「我跟你說，我們是頭一次做」。又鄭文良稱：「嗯，那我們簽名幫你們代保管的那個呢？」被告戊○○稱：「那沒什麼，只是單子而已，你還我們單子，我們該還你的會馬上還你」，鄭文良稱：「喔！好。啊，那是要來這拿給你們嗎」，被告戊○○稱：「沒有關係，不要來這，不要來這。」鄭文良稱：「要不然中藥行好了，不要來這裡，這裡比較不方便，兄弟那麼多」，被告戊○○稱：「中藥行那兒，東西我載過去!」。則綜上對話內容觀之，被告戊○○於94年2月6日既已自永和分局三組領回扣案之12 台行車電腦，並明白告知鄭文良，而鄭文良亦已至得和派出所，果其認本件扣押物已達可發還程序，即可立即為之，何以需再另擇日期，並談及財物之暗語「三本」，且被告戊○○又何以稱在得和派出所發還不方便，而需另擇地點，是堪認被告戊○○藉此要求財物已明，其前開辯解，委不足採，被告戊○○、己○○有違背職務之行為要求賄賂已明確無訛。至於被告戊○○辯稱係經證人甲○○同意始發還云云(見原審卷㈡第138頁)，然此為證人甲○○所否認，並證述：依未告知可以由派出所發還等語在卷（見原審卷㈡第118 頁)，是被告所辯顯與事實有間。又證人丁○○於原審雖證述係經小隊長甲○ ○同意云云(見原審卷㈡第136頁)，然此為證人甲○○所否認，被告戊○○復供稱係伊與甲○○通電話(見原審卷㈡第138頁)，況證人丁○○就上所述經甲○○同意始交付一節已補充證述係因時間太久而忘記了之情(見原審卷㈡第138頁)，是以本件即無法以證人丁○○所陳，認永和分局刑事組已同意發還扣押物。再以證人即得和派出所所長洪順進所證：戊○○跟伊說三組把扣押物發還，伊跟他說既然三組這樣指示，再找時間通知當事人領回等語之情（見原審卷106、107頁)，足見本件就被告戊○○自該分局刑事組領回查扣之行車電腦，均係被告戊○ ○從中聯繫，則其未徵得甲○○之同意，即擅自向其主管長官洪順進偽稱刑事長已同意發還，進而使洪順進誤判而同意被告戊○○將本案扣案行車電腦發還，況本件扣押物，係永和分局刑事組負責保管，已如前述，證人洪順進僅係得和派出所主管，除承永和分局之命外，亦無權處分扣押物，此亦為被告戊○○所明知，是證人洪順進上開證詞，難認係被告戊○○、己○○合法執行職務之依據。末查，證人甲○○雖於本院證述：本案贓證物刑事組或得和派出所均可發還等語(見本院卷第108頁背面)，然證人甲○○所證可發還之前題，係依辯護人詰問之問題「事後查無證據，證物是否由得和派出所發還」所為之回答，可見本件贓證物之發還，仍須在「查無事證足認扣案物為贓證物」為前題，而本件被告戊○○ 、己○○將行車電腦交還鄭文良時，該分局刑事局尚未查證完畢，被告戊○○復係以要繼續查贓之理由向刑事組取得該扣案物，足見是時該贓證物尚非達可發還之程序，是以證人甲○○上開所證，亦不足為有利於被告戊 ○○、己○○之認定。 3、被告戊○○雖辯稱並未收受鄭文良所交付之現金25萬元，辯護人亦以依原審勘驗94年2月14日錄影光碟之筆錄，鄭文良是在9時56分55秒時右手拿白色物品，於9時57 分2秒，鄭文良、戊○○二人走入得和所，9時57分27秒，鄭文良走出得和所，左手未提任何物品，9時57分46 秒，戊○○走出得和所，足見戊○○當時根本不可能在短短的44秒內（9時57分2秒至9時57分46秒），收受鄭文良所交付之25萬元，並將該款項置放在廁所天花板上方，鄭文良攜至得和所之25萬元，應與被告己○○、戊○○ 無關云云置辯。然經原審勘驗得和派出所監視器（內部）影像光碟片，關於鄭文良於94年2月14日進出得和派出所之情形，在得和派出所廁所天花板上之現金25萬元實無可能係由鄭文良所放置，有勘驗筆錄一份在卷可查，且在調查人員進入得和派出所搜索後，並未管制得和派出所內員警之行動及派出所的樓板面積非常大，搜索了很長的時間才由鍾啟明在廁所天花板看到等情，業據證人即調查人員劉永金在原審、本院前審證述在卷，再參以被告戊○○對得和派出所之熟悉度，則在調查人員進入得和派出所迄開始搜索後，應尚有足夠之時間可藏置鄭文良所交付之現金25萬元，是被告戊○○前開辯解委不足採。至被告戊○○另辯稱前開扣案之現金外包裝信封袋上未能採得與其相符之指紋，否認接觸過該信封袋云云，然指紋之留存實繫於接觸物件之材質、接觸之久暫、以及當時物件收藏方式等情況，依證人鄭文良所證其將裝有現金25萬元之信封袋交予被告戊○○後，被告戊○○旋將信封袋放入胸前之包包內，是此以收藏方式適因磨擦之故，影響指紋之保存，且該信封袋係在派出所的廁所天花板上方搜得，而依天花板上方本係灰塵較多之處所，再經調查員搜索之時碰觸摩擦，均可能造成信封袋上指紋之破壞，且依卷附信封袋送驗後留存於信封袋上指紋之痕跡照片（見偵3508卷第56頁），尚見許多殘缺不全之掌紋及不規則之痕跡，足認信封袋上之指紋，確有因收藏、搜索時造成指紋之破壞是於扣案之信封袋外未能採得與被告戊○○相同之指紋，尚不足以為被告戊○○有利之認定。至於戊○○之辯護人聲請詰問證人鄭文良欲證明證人鄭文良並無交付賄賂意思之情，此事實本院依證人鄭文良卷內之證言已可判斷鄭文良係為將戊○○、己○○人贓俱獲始交付金錢（詳後述），自無再傳訊必要。末查，證人即共同被告己○○固證述：伊未叫戊○○去跟鄭文良索賄云云（見本院更㈠卷第 110頁)，然依本件鄭文良所提供之對話錄音，被告戊○ ○、己○○曾與鄭文良共同會談，被告己○○問鄭文良為何那麼晚後，即向鄭文良表示「你來跟他說」，緊接著即係由鄭文良與戊○○對話談論扣案物已自刑事組取回，並表示這次扣案數量很大，問鄭文良之意思要出多少，鄭文良緊接著說戊○○這邊有5個弟兄，戊○○即說出「三本」之情，有對話譯文可憑(見原審卷㈠第127、 128 頁)，再參諸被告己○○與鄭文良之第一段錄音已有索賄之意思(見同卷第123-125頁)，是以被告己○○於上開戊○○說出「三本」價格之對話前，既係要求鄭文良與戊○○交涉，已足認被告戊○○、己○○事先已有謀議，否認被告己○○自該分局刑事組取回扣案物後，戊 ○○豈能向鄭文良要求具體金錢並發還？渠2人有共犯之情事已明，證人己○○上開所證，即不足為有利於被告戊○○之認定，併此說明。二、按貪污治罪條例第4條第1項之藉勢或藉端勒索財物，須使人畏懼而交付財物，始構成該罪，已如前述述，果相對人未因行為人所藉事端而畏怖生懼，自非得論以藉端勒索財物罪。觀諸上開惟觀諸該對話內容錄音譯文，94年2月4日係己○○與鄭文良商談如何處理該扣案物品，並互有探聽永和分局三組對所查扣之汽車行車電腦查證結果，再據以處理之共識，鄭文良且稱：「當然你要處理東西要拿一些給人家，大家服務嘛！」言談之間，尚與其他員警打招呼，並有笑聲（見原審卷㈠第123、125頁），再於94年2月6日鄭文良對己○○、戊○○稱：「看你們這邊差不多5個兄弟嘛！5個兄弟看一個差不多是多少，我們就拿現金，大家不要囉唆，不要有事尾，就這樣啦！講一講啦…」等語，語畢亦有笑聲（見同上卷第127- 128頁），則以其言談之間既均有笑聲，自難認鄭文良有因被告己○○、戊○○之要求而畏怖生懼並給付己○○、戊○○財物，依上述說明，自非可認被告己○○、戊○○構成藉端勒索財物罪。次按，對於依據法令從事追緝犯罪警察人員，對於查贓程序尚未完成，應續予追查，尤其對於上級主管機關所保管之贓物，於上級主管機關追查未結束前，綜其代為保管亦應負協助之責，則行為人未獲贓證物保管人同意前逕予發還，並要求扣押物所有人給付賄賂並進而收受者，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪。惟按以交付賄款行為人之意思，其虛予交付，意在檢舉犯罪，以求人贓俱獲，既非交付賄賂，則收受該所送款項，自亦無從成立收受賄賂罪，僅應就其前階段行為，成立要求賄賂(最高法院 69年台上字第1760號判例意旨參照)。本件在得和派出所查獲25萬元之經過，係證人鄭文良於被告己○○初為索賄後即向調查局檢舉，於調查局授意下錄音、影印賄款再由調查局跟監錄影，鄭文良交付賄款，即以暗號通知跟監調查員後，即由調查局進入得和派出所搜索查獲，足見交付賄款係為求被告戊○○、己○○犯行人贓俱獲，要非基於交付賄款之意思，自難認被告戊○○、己○○有收受賄賂犯行，其行為僅該當於要求賄賂之構成要件。三、綜上所述，被告己○○、戊○○前開辯解，均顯係避就卸責之詞，委不足採，事證明確，被告二人前開犯行洵堪認定，應予依法論科。叁、論罪部分：一、本件被告行為後，刑法及其施行法業於95年7月1日修正施行，關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：㈠、修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而本案被告二人之犯行既均屬實行犯罪行為之正犯，則適用行為時即修正前刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。㈡、貪污治罪條例第4條第1項之罪有併科罰金刑之規定，而刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33 條第5款規定有利於被告。㈢、就定應執行刑言之，修正後刑法第51條規定，將第5款關於宣告多數有期徒刑，定其應執行刑之規定，修正為合併應執行之刑不得逾30年，經與修正前不得逾20年之規定相較，自以修正前之規定較有利於被告。㈣、就褫奪公權之宣告言之，修正前刑法第37條第2項規定，係針對主刑宣告為6月以上有期徒刑者，於修正後第37條第2項則係針對主刑宣告為1年以上有期徒刑者，兩相比較下，自以修正後之規定較有利於被告。㈤、經綜合比較前述各項法律變更之結果後，本案因修正後之規定並未對被告較為有利，依據刑法第2條第1項前段，應一體適用修正前刑法之規定。㈥、復按，本件被告乙○○、己○○於87年8月29日為前開行為後，貪污治罪條例雖於90年11月7日及92年2月6日均有修正，但該條例第4條並未修正，是該部分行為自毋庸比較新舊法，附此敘明。㈦、末按被告等行為後貪污治罪條例第2條犯罪主體之規定，業於95年5月30日修正公布並於同年7月1日施行，另刑法第10條第2項有關公務員之定義之規定亦於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行。而修正前刑法第10條第2 項關於公務員之定義部分原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正後同條項則規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更；另貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5月30日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7月 1日同步施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義，而公務員定義之變更涉及身分法適用與否之問題即犯罪行為可罰性要件之變更，自有新舊法比較問題。本件上訴人即被告行為時均係台北縣政府警察局永和分局之警察人員，職司犯罪調查犯罪職務，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務人員，無論依修法前後刑法第10條第2項之規定，或前開修正前後貪污治罪條例第2條規定均為公務員，是經新舊法比較結果，修正後之刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條規定非有利於被告，而現行刑法第2條第1項即採「從舊從輕」之原則，是修正後之法律即非有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前貪污治罪條例第2 條之規定。二、查被告三人均為依據法令從事調查犯罪職務公務之人員，被告乙○○、己○○於87年8月29日利用鄭文良檢舉林万喜所經營之義威汽車商行內疑有贓車之機會，共同藉端向林万喜索財以擺平此事而勒索66萬元之行為，核均係犯貪污治罪條例第4條第1項第2款藉端勒索財物罪；又被告己○○、戊○ ○於94年2月間利用鄭文良所有之行車電腦因疑似贓物遭查扣之機會，未經贓證物保管人永和分局刑事組之同意，即悖職發還扣押物並藉此向鄭文良要求財物，經己○○討還價後，以交付25萬元始得戊○○、己○○允諾發還查扣物，然因鄭文良向臺北縣調站檢舉上情，其攜款前往交付予戊○○，乃出於調查人員便利破案之授意，以求人贓俱獲，是被告戊○○、己○○應僅論以貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務上之行為要求賄賂罪。公訴人雖指被告戊○○、己○○貪污治罪條例第4條第1項第2款、第2項藉端勒索財物未遂罪，惟事實欄所載一之㈡之事實應構成同條例第4條第1項第5 款之罪，以詳述如上，惟因檢察官起訴時已載明扣案行車電腦因一時無法證明為贓物，竟共同意圖為自己不法之所有，要求鄭文良拿出300萬元處理，是此就一違背職務及要求賄賂之事實，既為起訴事實所涵括，本院自得變更起訴法條。被告乙○○、己○○間，及被告己○○、戊○○間，就前開犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均各為共同正犯。被告己○○所為前開二次犯行，乃犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告戊○○、己○○共犯事實欄一之㈡之犯行，應依貪污治罪條例第7條加重其刑。至公訴人雖指被告己 ○○、乙○○均係依有調查犯罪職務之人員，應依貪污治罪條例第7條之規定加重，惟按同法第7條係規定：「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪者，加重其刑至2分之1」，則本件被告乙○○、己○○就事實欄一之㈠之犯行既係犯同法第4條第1項第2款之罪，是自無庸依上開規定加重其刑，附此敘明。肆：撤銷改判之理由及科刑部分：一、原審因認被告等上開犯行事證明確，予以論罪科刑固非無見，惟查：①按被告等行為後貪污治罪條例第2條犯罪主體之規定，業於95年5月30日修正公布並於同年7月1日施行，另刑法第10條第2項有關公務員之定義之規定亦於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行。此公務員定義之變更涉及身分法適用與否之問題即犯罪行為可罰性要件之變更，有新舊法比較問題，原判決漏未比較，尚有未洽；②被告戊○○、己○○就事實欄一之㈡所載之行為，應構成貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務上之行為要求賄賂罪，原判決誤認為構成同條例第4條第1項第2款之藉端勒索財物未遂罪，認事用法難認允當。③原判決分別認被告乙○○與己○○間就事實一之㈠及被告己○○與戊○○就事實一之㈡間為共犯，於主文亦諭知共同犯罪，惟於論罪法條中論未引用修正前刑法第28條之規定，容有未當。④原判決理由叁之二，認被告等行為後刑法第51條有關定執行刑及刑法第37條第2項褫奪公權之規定法律有變更，經比較新舊法後，應適用行為時之舊法，惟於論罪法條誤引現行刑法第51條第5款及第37條第2項之規定，亦有未洽。被告三人上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有如前可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。二、爰審酌被告己○○、乙○○及戊○○身為警察人員，不思奉公守法，查緝犯罪維護社會安全，竟藉警察有查緝犯罪之職權、機會或違背職務之作為，向無辜民眾強索財物，且事後矢口否認犯行，未有悔意，態度不佳等一切情狀，並斟酌檢察官之具體求刑之妥適與否，分別量處如主文第2至4項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權如主文第2至4項所示。又被告己○○所犯上開二罪分別所處有期徒刑，應依修正前刑法第51條第5款之規定，定其如主文第 2項所示之應執行刑，另並依修正前刑法第51條第8款規定，執行褫奪公權亦如主文第2項所示。再被告乙○○、己○○ 前開藉端勒索林万喜所得之財物66萬元，應依貪污治罪條例第10條第1項、第2項之規定，予以追繳並發還被害人林万喜，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。至被告己○○、戊○○前開要求賄賂之25萬元，雖業經鄭文良交付予被告戊○○，惟此係在調查人員便於破案之授意，調查人員埋伏在側監控，則上開扣案之現金25萬元，其所有權應仍屬被害人鄭文良所有，本院自毋庸另為追繳並發還被害人之諭知，併此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第2款、第5款、第7條、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第37條第2項、第51條第5款、第8款，判決如主文。本案經檢察官何明楨到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　99　　年　　1　　月　　27　　日刑事第二十二庭審判長法　官　郭雅美法　官　魏新國法　官　洪于智以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官強梅芳中　　華　　民　　國　　99　　年　　1 　　月　　28　　日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第7條有調查、追訴或審判職務之人員，犯第 4 條第 1 項第 5 款或第 5 條第 1 項第 3 款之罪者，加重其刑至二分之一。貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。

臺灣高等法院98年度上更(一)字第200號

關鍵資訊