98年度上更（一）字第230 號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：98 年 12 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　98年度上更（一）字第230 號上　訴　人即　被　告　林佾德（原名甲○○ 選任辯護人　劉嵐律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1094號，中華民國97年3 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第10040 號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院更為判決如下：主文原判決撤銷。林佾德連續依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權參年；所得賄賂新臺幣拾參萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。事實一、林佾德（原名甲○○，民國98年9 月24日辦理改名登記）係臺北市立動物園（下稱動物園）總務室技正，為動物園工程小組之成員之一，負責動物園內所有施作工程之督導、監督、驗收等業務，因其係私立淡江大學土木工程系畢業，為動物園工程小組中唯一具有土木工程學術及專業背景之人，得於工程驗收過程中提供專業意見，供工程小組認定建造廠商逾期天數以計算罰款數額或設計監造有無缺失，為依臺北市立動物園組織規程服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣動物園所發包之昆蟲館新建工程（下稱系爭工程），由三能建築師事務所負責設計、監造，以共同投標聯合承攬方式發包，由新仁陽營造有限公司（下稱新仁陽公司）為主標廠商，並負責營建部分，由大盈水電工程有限公司（下稱大盈水電公司）負責水電空調部分，另由幸福家具裝潢工程有限公司（下稱幸福公司）負責室內裝修及展示工程部分，總發包金額為新臺幣（下同）1 億3,230 萬元，於91年8 月16日開工，嗣因發現工程設計項目漏列部分鋼筋及混凝土，致工程無法估驗計價，造成新仁陽公司之資金缺口而無力施工，施工過程因而有所延宕，遂改由幸福公司擔任主標廠商，並由動物園方變更設計，將工期延至93年5 月31日，幸福公司乃商請新仁陽公司原專案經理庚○○於93年5 月15日前往管理工地。嗣該工程遲至93年6 月30日始竣工，而於93年7 月27日至8 月4 日辦理初驗，於93年9 月10日至9 月14日辦理正驗。因延遲完工，依合約約定逾期每日可罰款13萬2,300 元，雙方乃對是否因障礙因素無法全面施工展延工期、設計工程時有漏項及是否適用93年物價指數調整等節有所爭執，致免計工期天數及是否罰款等意見不同，而於94年1 月20日召開協調會，嗣延至94年1 月24日始驗收完成。詎林佾德竟於系爭工程承作廠商施工期間，恃其對系爭工程有監督與提供有關驗收意見等權限，且係動物園工程小組中唯一具有土木工程學術、專業背景之人，其向工程小組所提供之意見對於系爭工程竣工後得否順利通過驗收乃至負責設計、監造之建築師事務所及實際承作之廠商得否順利領得全部款項等節具有絕對之實質影響力，基於對上開職務上行為收受賄賂之概括犯意而為下列行為：（一）對設計監造之三能建築師事務所部分：於92年12月31日，林佾德利用其係工程小組中唯一具有土木工程學術、專業背景之成員、對系爭工程有監督與提供有關驗收意見等職務上之關係，基於對上開職務上行為收受賄賂之概括犯意，佯以向代表三能建築師事務所在現場監造之乙○○借款10萬元為名，而係向三能建築師事務所行索賄之實。乙○○因林佾德對系爭工程有上開職權，唯恐日後工程小組因林佾德所提供之意見，認定該事務所之設計監造有缺失，致該事務所無法順利領得全部款項，不敢迨慢忽視，勉予應允，雖其存款僅有3 萬3,259 元，仍先行於當日晚間8 時31分許前往富邦商業銀行之自動櫃員機（卡號：0000000000000000號），自其個人之存款帳戶內提領3萬元現金（帳戶內僅餘3,259元），親自急赴林佾德位在臺北市○○區○○路5段45巷3號1樓住處巷口，基於行賄林佾德之意，將該3萬元現款交予林佾德收受。乙 ○○隨即向三能建築師事務所負責人丙○○報告此事，丙○○亦慮及若不支付該款項，該事務所就系爭工程之設計、監造恐遭刁難，衍生無法預估之事端，乃認可乙○○行賄林佾德之作為，並於93年1月5日，自三能建築師事務所帳戶提領3萬元，併同乙○○93年1月份薪資4萬8,733元，共計7萬8,733元，匯入乙○○帳戶，因而將該筆3萬元款項列入三能建築師事務所之公關費用加以報銷。（二）對於聯合承攬之廠商部分：於93年6月間，林佾德復利用其上開職務上之關係，承前對於職務上行為收受賄賂之概括犯意，佯以向聯合承攬廠商幸福公司之工地代表庚○○借款10萬元為名，而係向聯合承攬廠商行索賄之實。庚○○因林佾德對系爭工程有上開職權，為期系爭工程竣工後驗收時不致遭工程小組依林佾德所提供之意見予以刁難，俾能儘速通過驗收領得全部工程款，明知林佾德實係要求交付賄賂，乃勉予應允，惟因本身財力不佳無法先行墊付該筆款項，遂以電話向幸福公司副總經理丁○○報告此事，丁○○知悉後，唯恐系爭工程之驗收遭到刁難，衍生無法預估之事端，亦同意基於行賄林佾德之意，指示該公司會計己○○，於93年6 月21日，以幸福公司名義匯款至林佾德設於合作金庫銀行長春分行帳號0000000000000 號之帳戶內，林佾德於得款後即花用迨盡。二、嗣於93年11月間，林佾德知悉臺北市政府政風室接獲其他廠商檢舉其向廠商需索財物，唯恐東窗事發，於尚未接受調查前，先向庚○○要求安排以其本人名義將前揭款項匯回，庚○○仍商請幸福公司配合辦理，幸福公司會計己○○乃經由總經理戊○○等人之同意，於93年11月25日，自戊○○個人設於臺灣土地銀行長春分行000000000000號帳戶提領6萬元，併同幸福公司現金4萬元，湊足10萬元後，至合作金庫銀行復興分行將該10萬元以林佾德當時之原名甲○○名義匯回幸福公司，製造還款證明假象，及至93年12月3日，會計己 ○○始以股東往來科目金額6萬元之名義，登載於幸福公司之轉帳傳票、支出請示單上，由戊○○簽名覆核確認，而以轉帳方式將該6萬元歸墊至戊○○上開帳戶內。嗣幸福公司於94年底與新仁陽公司庚○○結算工程款時，始將該10萬元自應給付予新仁陽公司之工程款中扣除。三、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、證據能力部分：一、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人乙○○、庚○○於接受調查局詢問後，均經原審傳喚到庭就與被告本件犯行有關之事項詰問，並予被告對質詰問之機會，是被告對質詰問權已延緩至審判期日中確保，上開證人於調查局詢問時，尚未及與被告或其他證人接觸、串證，所受外界影響之程度較低，其等供述具有較可信之特別情況，且亦攸關被告是否成立犯罪，而具有證明犯罪事實存否之必要性，是上開證人於調查局詢問時之陳述，與審判中所述不相符者，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。乙、實體部分：壹、有罪部分：一、訊據被告林佾德對其係私立淡江大學土木工程系畢業，自92年12月2 日起擔任動物園總務室技正，為動物園工程小組成員之一，負責動物園內所有施作工程之督導、監督、驗收等業務，為動物園工程小組中唯一具有土木工程學術及專業背景之人，且其於系爭工程施工期間，有在前揭時地向負責設計、監造之三能建築師事務所之現場監造代表乙○○、以及主標廠商幸福公司之工地代表庚○○分別取得3 萬元、10萬元等事實，固均坦承不諱，惟矢口否認有何對於職務上行為收受賄賂之犯行，辯稱：當時伊與乙○○接觸頻繁，基於人情請乙○○幫忙，故乙○○的3 萬元部分純粹是私人間借款，與伊業務內容無關，其間乙○○有向伊催討過幾次，伊有請乙○○緩一緩，至於乙○○事後如何跟公司處理，伊並不知情；又庚○○是伊以前即認識的朋友，伊也是向庚○○個人借款10萬元，並不知庚○○的錢如何而來，僅有向庚○○表示這是伊與她之間的事，不應該有其他廠商牽涉進來，希望她將事情回歸單純，將來錢只要還給她就好，其並沒有要庚○○製造其電匯還款之假象，是庚○○等擅自主張之作為云云。二、經查：（一）動物園於91年間所發包之昆蟲館新建工程，由三能建築師事務所負責設計、監造，以共同投標聯合承攬方式發包，由新仁陽公司為主標廠商，並負責營建部分，由大盈水電公司負責水電空調部分，另由幸福公司負責室內裝修及展示工程部分，總發包金額為1億3,230萬元，於91年8月16 日開工，嗣因發現工程設計項目漏列部分鋼筋及混凝土，致工程無法估驗計價，造成新仁陽公司之資金缺口而無力施工，施工過程因而有所延宕，遂改由幸福公司擔任主標廠商，並由動物園方變更設計，將工期延至93年5月31日，幸福公司乃商請新仁陽公司原專案經理庚○○於93年5 月15日前往管理工地。嗣該工程遲至93年6月30日始竣工，而於93年7月27日至8月4日辦理初驗，於93年9月10日至9月14日辦理正驗。因延遲完工，依合約約定逾期每日可罰款13萬2,300元，雙方乃對是否因障礙因素無法全面施工展延工期、設計工程時有漏項及是否適用93年物價指數調整有所爭執，致免計工期天數及是否罰款等意見不同，而於94年1月20日召開協調會，嗣延至94年1月24日始驗收完成等情，業據證人即時任動物園工程小組組員尹宥惠（偵字卷第80至81頁）、副園長楊崇賢（偵字卷第84至86頁）、副研究員趙明杰（偵字卷第91頁反面至93頁）、助理研究員吳怡欣（偵字卷第98頁反面至第99頁反面）分別於調查局詢問時證述明確，並有動物園昆蟲館新建工程公開招標決標公告（偵字卷第41至43頁）、大盈水電公司、幸福公司、新仁陽公司之公司基本資料查詢（偵字卷第44至46頁）、動物園昆蟲館新建工程採購契約書影本（原審卷第39至55頁）等件在卷可參。（二）又關於被告林佾德係擔任動物園總務室之技正，業務內容與動物園工程有關，園裡面設有一臨時編組之工程小組，並未設有工程部門，被告是園裡面唯一具工程專業人員，園內工程之相關問題即由被告負責，昆蟲館是由動物組的人負責主要的行政，工程施工方面則請被告幫忙，並由副研究員趙明杰擔任工程小組召集人。被告在系爭工程負責實際督導驗收並且對於得標廠商提出專業技術的意見。在本件工程，動物園與得標廠商間，關於承作或者契約上的糾紛，當時只有對陰雨天之工期展延的爭議。94年1月20 日協調會依當時的職務分配，涉及到工期有加減、合約有變更，應該是由園長、副園長來召開，會有這次會議是被告跟副園長要求召開這個會，開會前有說大概是要討論工期的事項。94年1月20日協調會係在檢討整個工期，該會議紀錄略為：動物園昆蟲館新建工程於最後施作階段確因陰雨綿綿無法施工且屬預定進度表之主要項目，准予免計工期31天；有關物價調整陳送教育局核示；另有關本工程之工期及數量，承商提切結書，切結本案經通盤協調後，爾後對相關工期及數量事宜，不得有任何異議並放棄法律抗辯權。該會議紀錄經動物園工程小組召集人趙明杰於公文上簽註不同意見，並向動物園副園長楊崇賢表達不妥之處，楊崇賢批示：「紀錄稿尚待再研議，並建議不發本函。……雨天不計工期項，因程序上未辦停工，事後檢討時無依據，建議不核給。……」，且會議紀錄需經園長批示才確認。而建築師、被告就本件免計工期的認定，意見不一樣，像這樣意見不同的情形應該不多。當天開完會後，是被告用公文請園長批可，這個不是正常的公文作業程序，應該是由動物園組的吳怡欣負責將開會通知作會議紀錄及簽核，簽核過再發文，而當天紀錄是徐晴，有可能是被告請徐晴代打。副園長楊崇賢因本案中監工沒有辦停工，為恐將來有爭議，所以對於會議的結論不確認而沒有發文。一般來說，會議討論的結論，會為副園長、園長所尊重而同意等情，亦據證人即時任動物園副園長之楊崇賢（原審卷第116、118、119頁）及證人即當時為動物園副研究員之趙明杰（原審卷第188、189、192、193頁）於原審審理中具結證述綦詳，並有94年1月19日被告簽請檢送動物園昆蟲館新建工程協調會會議紀錄函稿（偵查卷第88頁）及協調會會議紀錄（偵查卷第89至90頁）影本各乙份附卷可憑。而系爭工程關於陰雨天免計工期之爭議，嗣經臺北市政府採購申訴審議委員會於94年8月1日，以系爭工程於93年3月29日前之天候因素因修正施工進度表時應已一併列入考量，就93年3月30日至93年6月30日間因雨量致「主要徑之工程項目」無法施工計有8天，而完成調解結果為免計工期8日，亦有臺北市政府96年12月19日府工採字第 09608292400號函所檢附之昆蟲館新建工程調解成立書（原審卷第223至227頁）在卷可憑。堪認被告為動物園工程小組成員之一，負責動物園內所有施作工程之督導、監督、驗收等業務，且其為動物園工程小組中唯一具有土木工程專業背景之人，得於工程驗收過程中提供專業意見，供工程小組認定建造廠商逾期天數以計算罰款數額或設計監造有無缺失，其上開職務上之行為就本件系爭工程得否順利進行、竣工後得否順利通過驗收乃至負責設計、監造之建築師事務所及實際承作之廠商得否順利領得全部款項等節具有絕對之影響力，至為灼然。（三）被告於92年12月31日以有急用為由向乙○○借款10萬元，乙○○當時存款僅有3萬3,259元，惟仍先行於92年12月31日晚間8時31分許，前往富邦商業銀行自動櫃員機（卡號：0000000000000000號），自其個人之存款帳戶內提領3 萬元現金，親赴被告上開住處巷口交予被告收受，帳戶內僅餘3,259元，隨後向三能建築師事務所負責人丙○○報告此事，丙○○乃於93年1月5日，自三能建築師事務所帳戶提領3萬元，併同乙○○93年1月份薪資4萬8,733元，共計7萬8,733元，匯入乙○○帳戶，並將該筆款項列入三能建築師事務所之公關費用等情，業據證人乙○○、丙○○分別於調查局詢問（他字卷第15、18頁）、檢察官偵訊（偵字卷第19、20頁）及原審審理中（原審卷第176 頁）、本院審理期日（本院卷第101 頁反面至第102 頁反面）證述明確，並有證人乙○○所提出富邦銀行自動櫃員機提領3 萬元之交易明細表（偵字卷第64頁）、三能建築師事務所請款單（偵字卷第65頁）、93年1 月5 日臺北銀行入戶電匯回條（偵字卷第65頁）、三能建築師事務所臺北銀行帳戶存摺（偵字卷第66頁）及乙○○薪資計算表（偵字卷第69頁）影本各乙件在卷可參。被告固以其與乙○○借款僅係單純私人借貸，不知乙○○如何跟公司處理等語為辯，而證人乙○○於原審審理中固亦證稱：被告曾經在92年12月跟伊借10萬元，後來伊有借他3 萬元，伊跟他要過2 次，被告則是在96年12月5 日返還這筆款項，在這之前伊與被告沒有任何接觸，被告是以家裡有急用跟伊借錢，伊沒有詳細問被告是何急用，因大家在工作上有交集，被告也有言明在過完農曆年後要返還，所以就算是幫他一個忙，也沒有收利息。而因工作上的相關事情，都必須跟建築師回報，伊回報後，丙○○建築師認為這樣子的支付，必須要由事務所承擔，所以這筆款項就由事務所先行代墊還給伊，並列為事務所的公關費用。原先伊認為這是個人處理的事情，後來建築師介入後，就類似是工作上的事云云（原審卷第176 至179 頁）；惟證人乙○○於94年9 月21日偵查中係結證：因被告主管伊之業務，被告是動物園的主辦業務人員，其實他是業務主管，伊才借錢給他等語（偵字卷第20頁），復於本院審理時稱是想要與被告保持良好之關係、（問：既然是被告向你個人借錢，為何三能建築事務所要把錢匯還給你？）我把這件事情向建築師報告，建築師認為這個事情應該由事務所來承擔，不該由我來承擔，所以才把錢匯還給我云云（本院卷第101 頁反面、第102 頁正面），證人丙○○亦稱：乙○○只是在我公司領薪水的，薪水也不高，我想說他有這麼大筆和業主的往來，至於中間會不會發生什麼風險，也不知道，站在我老闆的立場，這麼大的風險，應該由公司來承擔云云（本院卷第102 頁反面）。且查被告自92年12月2 日起，始任職於動物園總務室技正，並因此認識三能建築師事務所之現場監工代表即證人乙○○，渠等間在此之前並不相識，證人乙○○亦自承與被告交情不深，以證人乙○○每月薪資尚未達5 萬元，當時其帳戶並僅餘存款3 萬3,259 元等情觀之，證人乙○○豈有不衡量自身資力即擅自同意以個人名義借款予不熟識之被告之理？徵以證人乙○○於偵查中結證：因被告主管伊之業務，被告是動物園的主辦業務人員，其實他是業務主管，伊才借錢給他等語（偵字卷第20頁），復於本院審理時稱是想要與被告保持良好之關係云云（本院卷第101 頁反面），足見被告乙○○乃因基於被告係系爭工程小組中唯一具有土木工程學術、專業背景之成員、對系爭工程有監督與提供有關驗收意見等職務上之職權，唯恐日後工程小組因被告所提供之意見，認定該事務所之設計監造有缺失，致該事務所無法順利領得全部款項，明知被告雖佯稱借款，實係索賄，雖其個人之存款僅有3 萬3,259 元，仍先行於當日晚間8 時31分許前往富邦商業銀行之自動櫃員機，自其個人之帳戶內提領3 萬元現金（帳戶內僅餘3,259 元），親自急赴林佾德位在臺北市內湖區○○路○ 段45巷3 號1 樓住處巷口，基於行賄之意，將該3 萬元現款交予被告收受至明。又若係乙○○主觀上認係其個人私下借款予被告，何以隨即向三能建築師事務所負責人丙○○報告此事？且丙○○又何以同意匯還3 萬元予乙○○，終將此筆3 萬元款項列為該事務所之公關費用？另查，若被告並非利用其職務上之行為索賄，果真有急用，衡情亦應自行向金融機構申貸或向熟識之親人借款應急，又何以於與乙○○相識未幾之當月，且於未書立任何借據或提供任何擔保之情況下，即恣意向與其職務有利害關係之三能建築師事務所派駐現場監造之乙○○借款，且開口之借款金額並高達10萬元？顯見被告上開所辯，及證人乙○○所證該筆3 萬元款項係其借予被告，並曾2 次向被告催討均未獲返還云云，均背離論理法則、經驗法則，委無足採；被告雖有開口佯向乙○○借款10萬元，然其真意應係在利用其對系爭工程具有監督、提供有關驗收意見等職務上行為向三能建築師事務所索取賄款，應無疑義。復參以證人乙○○於偵查中自承被告係動物園本件系爭工程之主辦業務人員，其係因此原因始交付款項，並於交付被告3 萬元款項後隨即向三能建築師事務所負責人丙○○報告此事，且丙○○知悉後同意將該3 萬元列為事務所之公關費用等情，有如前述，凡此足見證人乙○○對於被告就系爭工程所具有之監督與提供有關驗收意見等職務上行為與其所屬三能建築師事務所負責設計、監造本件系爭工程間具有利害關係乙節知之甚明，且於應被告所求而決定交付3 萬元款項予被告時，顯然主觀上並未將之視為其個人與被告間之借貸關係，而係欲將此事報請上級知悉而由建築師事務所出面處理承擔；再者，證人丙○○亦稱：伊知悉此事後，認為該款項顯然是一筆公關費用，不應由乙○○私人自掏腰包支付，應由事務所來承受，縱使被告未還也沒有關係等語（他字卷第18頁、偵字卷第19頁、本院卷第102 頁反面），益徵被告雖僅開口向代表三能建築師事務所在現場監造之乙○○借款10萬元，其與乙○○乃至該建築師事務所負責人丙○○間，甚且未曾言明上開3 萬元與其之何種職務上行為有何對價關係；然乙○○、丙○○對於該款項並非單純之借款早已心知肚明，其等係因被告為動物園工程小組中唯一具有土木工程學術及專業背景之成員、對系爭工程有監督與提供有關驗收意見等權限始將該款項當作公關費用交予被告，亦即係出於唯恐日後工程小組因被告所提供之意見認定該事務所之設計監造有缺失，致該事務所無法順利領得全部款項之心態，而基於行賄被告之意所支付，而被告亦係在本件系爭工程施工期間、其對系爭工程有監督、將來並有提供驗收意見等權限之情況下予以收受，該3 萬元之支付與被告主管監督並提供驗收意見之職務上行為顯然具有對價關係，且被告與三能建築師事務所間，就上開3 萬元之支付與系爭工程將來經由被告協助而順利通過驗收領得款項，業已具有默示之合意，被告顯係利用其為工程小組中唯一具有土木工程專業背景之成員、對系爭工程有監督與提供有關驗收意見等職務上之關係，以向乙○○借款10萬元為名，而向三能建築師事務所行索賄之實，殆無疑義。被告辯稱：當時伊與乙○○接觸頻繁，基於人情請乙○○幫忙，故乙○○的3 萬元部分純粹是私人間借款，與伊業務內容無關，其間乙○○有向伊催討過幾次，伊有請乙○○緩一緩，至於乙○○事後如何跟公司處理，伊並不知情云云，顯屬飾卸之詞，要無足採；至證人乙○○雖亦於偵、審中，迭稱該筆3 萬元款項係其借予被告，並曾2 次向被告催討均未獲返還云云，然衡諸上情，應認係證人乙○○擔心自己受刑事追訴或處罰所為之避就之詞，此部分供述自不足據為有利於被告之認定。（四）被告於93年6月間，向聯合承攬廠商幸福公司之工地代表庚○○以借款為由索取10萬元，庚○○應允後，向被告要了銀行帳號，因庚○○本身財力不佳，遂以電話向幸福公司副總經理丁○○借款，由丁○○指示該公司會計己○○，於93年6 月21日，以幸福公司名義匯款至林佾德設於合作金庫銀行長春分行帳號0000000000000號之帳戶內等情，此據證人庚○○於調查局詢問時及本院審理時均證述明確（他字卷第42頁反面、本院卷第98頁正面至反面），並有93年6月21日臺灣土地銀行入戶電匯申請書影本乙份（他字卷第28頁）在卷可參。嗣於93年11月間，被告向庚○○要求安排以被告本人名義將前揭款項匯回，庚○○仍商請幸福公司配合辦理，幸福公司會計己○○乃經由總經理戊○○等人之同意，於93年11月25日，自戊○○個人設於臺灣土地銀行長春分行000000000000號帳戶提領6萬元，併同幸福公司現金4萬元，湊足10萬元後，至合作金庫銀行復興分行將該10萬元以林佾德當時之原名甲○○名義匯回幸福公司，及至93年12月3日，會計己○○始以股東往來科目金額6萬元之名義，登載於幸福公司之轉帳傳票、支出請示單上，由戊○○簽名覆核確認，而以轉帳方式將該6萬元歸墊至戊○○上開帳戶內，嗣幸福公司於94年底與新仁陽公司庚○○結算工程款時，始將該10萬元自應給付予新仁陽公司之工程款中扣除等情，復據證人庚○○（他字卷第43頁、本院卷第98頁反面）、戊○○（偵字卷第123頁正、反面、本院卷第100頁反面）及己○○（他字卷第45頁反面、本院卷第100頁正面）先後於調查局詢問及本院審理時分別證述綦詳，並有幸福公司帳戶明細（偵字卷第141頁）、93年11月25日合作金庫銀行匯款申請書代收入傳票（他字卷第29頁）、幸福公司於93年11月25日自戊○○私人帳戶提領6萬元現金之存摺（他字卷第30頁）、幸福公司93年12月3日轉帳傳票、支出請示單（他字卷第31頁）、結算計價分配款表（偵字卷第129頁）等影本各乙份附卷可證。被告固辯稱與庚○○間之借款僅係單純私人借貸云云，而證人庚○○於原審及本院審理中固亦證稱：伊90年左右即認識被告，因當時伊承包被告要監工的案子，雙方就因而認識。伊在新仁陽公司擔任監工時，被告來工地找伊時有傷痕，伊問他何事，他說他需要10萬元，問伊是否可以先幫他，他以後方便會陸續還給伊，他說他被別人打，臉都腫起來，伊以前也很辛苦常被追債，所以伊才願意借被告錢，伊認為被告應該是被人追債，伊看他臉腫起來，認為他是急需這個錢，伊就幫他調錢讓他急用，被告沒有提及借錢原因，伊也沒問，那天伊很忙，就跟公司說伊要用10萬元，幸福公司不知道怎麼匯到被告戶頭，過一陣子，被告跑來工地罵伊，說怎麼用公司名義匯款給他，這樣不行，怕以後會有問題，因為這是他個人跟伊私人借的，伊也是一頭霧水，到最後才知道幸福公司是用幸福公司名義匯給被告。伊就自己自作主張，跟丁○○說這樣不行，要趕快把錢還給幸福公司，幸福公司如何處理伊就不知道，財務的事情都是幸福公司的己○○小姐在處理。木柵動物園的昆蟲館新建工程，伊只是去協調，伊應該算是新仁陽的員工，不是幸福的員工，93年5月左右，那時已經接近完工，因為新仁陽公司跳票，伊則是待到整個案子初驗、複驗、結算整個結束。伊跟被告交情還算可以，雙方認識約有3年，遇到像被告這樣情形，伊大多會借錢給他們。這次會向幸福公司借錢，是因那時伊還沒有領薪水，財務狀況也不好，所以先跟丁○○借，被告說有錢會還伊，伊才會借他錢。當時伊一個月薪水約7萬元，延續下來有6、70萬元薪水。伊跟被告說沒有辦法回辦公室拿10萬元，被告就把帳戶資料留在現場，江小姐就傳真回公司，伊有跟丁○○講要借10萬元，丁○○就說趕快幫蔡小姐弄一弄。93年或94年底以被告之名義匯回10萬元予幸福公司這件事伊知道，但伊不清楚他們怎麼會弄成這樣云云（原審卷第162、163、164、165、169、170、171 、173頁、本院卷第98頁正面），依證人庚○○前揭所述，固以其係因被告一時需款之個人因素，而在未加多問被告之情形下，基於幫忙被告之意，借錢予被告，惟查證人庚○○當時財務狀況已不佳，且多次向幸福公司借支款項，此業據證人即幸福公司副總經理丁○○證述明確（他字卷第32頁反面、本院卷第99頁正面至反面），衡情庚○○實已無能力再借款予他人，若非其認本件被告因職務上之關係與其工作有關，恐因未如數付款而影響系爭工程之日後驗收及工程款之尾款等，又豈有在其財務窘困之際，仍同意借予被告高達10萬元現金之理？又證人庚○○本身既無資力，尚需尋求他人協助，又何以不要求被告書立借據，而如此直接乾脆應被告之所求？是被告及證人庚○○上開所稱該10萬元款項係其等間之私人借款云云，已屬無稽。復參以證人庚○○竟於向被告要了銀行帳號後，立即將該帳號轉知聯合承攬廠商幸福公司，並請該公司將款項直接匯至被告之上開帳戶內，而幸福公司既係本件系爭工程之聯合承攬廠商之一，對於被告係動物園工程小組中唯一具有土木工程學術及專業背景之成員、對系爭工程有監督與提供有關驗收意見等權限，自無可能諉為不知，竟於知悉其與被告有上開利害關係之情形下，猶配合將款項直接匯入被告帳戶內，以及被告於93年6月間竟能毫無異議直接大方收受該款項，卻於同年11月間知悉臺北市政府政風室接獲其他廠商檢舉後，並未真正將前揭款項返還，反而要求庚○○安排協調幸福公司製造還款證明之假象，而幸福公司亦配合辦理等情。再佐以證人丁○○於調查局詢問、檢察官偵訊、本院審理時所證：庚○○表示不向被告追討10萬元是因為擔心工程尾款被卡到等語（他字卷第33頁、偵字卷第118頁、本院卷第99頁反面），凡此在在均顯示被告雖有開口佯向庚○○借款10萬元，然其真意應係在利用其對系爭工程具有監督、提供有關驗收意見等職務上行為向聯合承攬廠商索取賄款，而庚○○於應被告所求決定交付10萬元款項予被告時，顯然主觀上亦未將之視為其個人與被告間之借貸關係，而係欲將此事報請幸福公司主管知悉而由幸福公司出面處理。是縱被告與庚○○、聯合承攬廠商幸福公司間，未曾言明上開10萬元與其之何種職務上行為有何對價關係；然庚○○、幸福公司對於該款項並非單純之借款已知之甚明，其等係因被告為動物園工程小組中唯一具有土木工程學術及專業背景之成員、對系爭工程有監督與提供有關驗收意見等權限始支付該款項予被告，亦即係出於唯恐系爭工程竣工後驗收時遭工程小組依被告所提供之意見予以刁難，致無法順利領得全部工程款之心態，而基於行賄被告之意所支付至明。而被告亦係在本件系爭工程施工期間、其對系爭工程有監督、將來並有提供驗收意見等權限之情況下予以收受，該10 萬元之支付與被告主管監督並提供驗收意見之職務上行為顯然具有對價關係，且被告與聯合承攬廠商幸福公司間，就上開10萬元之支付與系爭工程將來經由被告協助而順利通過驗收領得款項，業已具有默示之合意，被告顯係利用其為工程小組中唯一具有土木工程專業背景之成員、對系爭工程有監督與提供有關驗收意見等職務上之關係，以向庚○○借款10萬元為名，而向幸福公司行索賄之實，殆無疑義。徵以庚○○於本案東窗事發，曾受被告之指示出面串聯幸福公司配合辦理，幸福公司會計己○○乃經由總經理戊○○等人之同意，自戊○○個人設於臺灣土地銀行長春分行帳戶提領6萬元，併同幸福公司現金4萬元，湊足10萬元後，至合作金庫銀行復興分行將該10萬元以被告當時之原名甲○○名義匯回幸福公司，製造還款證明假象，有如前述。足見被告辯稱：庚○○是伊以前即認識之朋友，伊也是向庚○○個人借款10萬元，並不知庚○○之金錢如何而來，僅有向庚○○表示這是伊與她之間之事，不應該有其他廠商牽涉進來，希望她將事情回歸單純，將來錢只要還給她就好云云，顯屬飾卸之詞，要無足採。而證人庚○○所證其係因被告一時需款之個人因素，而在未加多問被告之情形下，基於幫忙被告之意，借錢予被告云云，亦顯係避重就輕，迴護被告之詞，自不足據為有利於被告之認定。三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7 月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：（一）修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為 10倍，折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律之規定，被告所犯對於職務上之行為收受賄賂罪若併科罰金，其最高度為新臺幣6千萬元，最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律規定，被告所犯對於職務上之行為收受賄賂罪若併科罰金，其最高度為新臺幣6千萬元，最低度為新臺幣1千元，自以修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。（二）就罰金刑之加減言之，修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」；於本次修正後刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，本件被告所犯對於職務上之行為收受賄賂罪，有修正前刑法第56條連續犯加重之情形，是關於罰金刑之加重，自以修正前刑法第68條之規定較有利於被告。（三）又修正前刑法第56條連續犯之規定，於本次修正後業已刪除，本件被告先後2次對於職務上之行為收受賄賂之犯行，依新法各該2次行為應分論併罰，而不得再依舊法連續犯之規定論以一罪並加重其刑至二分之一，自以修正前刑法第56條之規定較有利於被告。（四）綜上，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之規定，綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，被告行為後修正施行之刑法之規定並非較為有利，本件應適用被告行為時即修正前之刑法之相關規定。（五）因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決意旨供參）。刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上 10年以下褫奪公權。」，修正後業規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，本件自應適用被告行為時即修正前刑法第37條第2項之規定，併宣告褫奪公權。四、次查：（一）刑法第10條第2項關於公務員之定義，於94年2月2日修正公布，而貪污治罪條例第2條因配合刑法有關公務員定義規定之修正，亦予酌修，並均於95年7月1日施行。被告林佾德係動物園總務室技正，為動物園工程小組之成員之一，負責動物園內所有施作工程之督導、監督、驗收等業務，且其為動物園工程小組中唯一具有土木工程學術及專業背景之人，得於工程驗收過程中提供專業意見，供工程小組認定建造廠商逾期天數以計算罰款數額或設計監造有無缺失，其為修正前規定之依臺北市立動物園組織規程從事於公務之人員，亦為修正後規定之依上開法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，是被告林佾德不論於上開刑法或貪污治罪條例相關規定修正前後均屬公務員，此部分關於公務員定義之修正就被告林佾德而言非屬法律有變更，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律原則適用裁判時之修正後法律規定。（二）核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪。被告雖有對職務上之行為要求、期約、繼而收受賄賂之行為，然而收受賄賂行為，為賄賂罪之最高階段，依高度行為吸收低度行為之原則，其要求賄賂及期約賄賂之低度行為，均已為收受賄賂之高度行為所吸收，應依收受賄賂罪論處。被告先後2次就其職務上行為收受賄賂，時間緊接，手段相同，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。公訴人起訴法條雖認被告係犯同條例第4條第1項第2款之藉勢勒索財物罪，惟查貪污治罪條例第4條第1項第2款所指藉勢勒索財物罪，係指行為人憑藉權勢權力，對被害人施行恫嚇脅迫，以索取財物為構成要件（最高法院94年度台上字第5599號裁判意旨參照）。本件被告並未對三能建築師事務所及其工地監工代表乙○○、主標廠商幸福公司及其工地代表庚○○施行恫嚇脅迫，以索取現金3 萬元、10萬元，而係被告利用其係動物園工程小組中唯一具有土木工程學術及專業背景之成員、對系爭工程有監督與提供有關驗收意見等職務上之關係，基於對上開職務上行為收受賄賂之概括犯意而為，是公訴意旨上開所認容有誤會，然起訴之基本事實同一，爰變更起訴法條。五、原審論處被告罪刑，固非無見。惟查，本件被告所收受之3 萬元、10萬元，係負責設計監造之三能建築師事務所（由乙○○先行墊付）、主標廠商幸福公司因被告為動物園工程小組中唯一具有土木工程專業背景之成員、對系爭工程有監督與提供有關驗收意見等權限始支付該等款項予被告，亦即係出於唯恐系爭工程竣工後驗收時遭工程小組依被告所提供之意見予以刁難，致無法順利領得全部款項之心態，而基於行賄被告之意所支付，而被告亦係在本件系爭工程施工期間、其對系爭工程有監督、將來並有提供驗收意見等權限之情況下予以收受，該等款項之支付與被告主管監督並提供驗收意見之職務上行為顯然具有對價關係，且被告分別與三能建築師事務所及幸福公司間，就該等款項之支付與系爭工程將來經由被告協助而順利通過驗收領得款項，業已具有默示之合意，被告顯係利用其為工程小組中唯一具有土木工程學術及專業背景之成員、對系爭工程有監督與提供有關驗收意見等職務上之關係，佯以向工地代表乙○○、庚○○借款為名，而向建築師事務所、聯合承攬廠商行索賄之實，業如前述，被告所為自應構成貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪。原判決認上開3 萬元、10萬元係被告利用其職務關係所借得之款項，被告所為已與採購人員倫理準則第7 條第14款明定「採購人員不得利用職務關係與廠商有借貸或非經公開交易之投資關係」之法令規定有違；復以三能建築師事務所（由乙○○先行墊付）、幸福公司貸予被告款項，需承擔無法收回借款之風險、該款項投資使用與追討過程之損失，且被告貸得款項，可供投資與周轉等使用，自屬獲得財產上之利益，而認被告所為係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於監督之事務直接圖自己利益罪，自有未合。被告上訴意旨猶執陳詞主張其所收受之3 萬元、10萬元係其與乙○○、庚○○間之私人借款，與其職務上行為無關云云，雖無理由；然原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告負責動物園內所有施作工程之督導、監督、驗收等業務，且其為動物園工程小組中唯一具有土木工程專業背景之人，得於工程驗收過程中提供專業意見，供工程小組認定建造廠商逾期天數以計算罰款數額或設計監造有無缺失，竟對與其執掌公務上具有絕對利害關係之業者以借款為名，行索賄之實，破壞人民對公職人員之廉潔公正及公務行為不可收買、不可賄賂性之信賴，其所得賄款並非少數，犯罪後並無悔意，猶飾詞推諉，態度不佳及被告之素行、智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2 項規定，諭知褫奪公權如主文第2 項所示。六、末按「沒收為刑罰之一種；刑法上所謂屬於犯罪行為人因犯罪所得之沒收物，乃指無他人對於該物得主張法律上之權利者而言；倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於沒收之要件。至法律有規定追繳、追徵或抵償者，係以法律之規定將犯罪所得，收歸國家所有，避免因該犯罪所得因不符刑法沒收之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果，故有自犯罪行為人強制收回之必要。貪污治罪條例第10條第1項：『犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。』第2項：『前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。』乃強制規定，條文就『沒收或發還被害人』並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；如為發還之諭之者，尤應確認是否屬『被害人』。必無被害人時，例如賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合犯，而非被害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收，不得發還之」，有最高法院96年度台上字第5390號判決要旨可資參照。查本件被告收受賄款3萬元、10萬元後，雖嗣後均已分別返還行賄之業者、廠商，此業據證人乙○○、庚○○於原審審理中供陳明確，然揆諸前揭說明，本件行賄之業者、廠商既非被害人，其等所交付被告之賄款共計13萬元，自仍應依貪污治罪條例第10條第1項、第2項之規定予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以被告之財產抵償之。貳、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：被告林佾德係動物園總務室技正，為動物園工程小組之成員之一，負責動物園內所有施作工程之督導、監督、驗收等業務，竟因個人財務狀況不佳，即基於藉勢勒索財物之概括犯意，於承作廠商施工、報驗期間，利用其職務上之影響力，而為下列行為：（一）於92年12月間，被告在系爭工程工地，以其位在臺北市○○區○○路五段45巷3號1樓住處庭院需要裝修為由，向三能建築師事務所派駐現場監工乙○○需索施工圖面，乙○○為冀期相關工程進行順利，迫於無奈，乃繪製價值約3 萬5千元之施工圖面交由被告，被告則未給予任何款項。（二）93年5月間，被告向經常承作臺北市立動物園內小型工程之和泰工程行負責人藍國卿，需索其位在上開內湖區住宅之採光罩工程，藍國卿為免日後工程遭刁難，乃央請徐榮斌前往施作，被告亦未支付分文，另於93年7月間，再向藍國卿需索10萬元，藍國卿亦同迫於其職務上之影響力，親送至甲○○位在上開內湖區住處交付。因認被告就此等部分所為，另涉犯貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢勒索財物罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3015號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按貪污治罪條例第4條第1項第2款所指藉勢勒索財物罪，係指行為人憑藉權勢權力，對被害人施行恫嚇脅迫，以索取財物為構成要件（最高法院94年度台上字第5599號裁判意旨參照）。三、公訴人據以認被告此部分所為涉犯貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢勒索財物罪嫌，無非係以證人乙○○、丙○○ 、藍國卿、徐榮斌之證述，以及三能建築師事務所設計圖說等為其主要論據。訊據被告林佾德堅詞否認此部分藉勢勒索財物或收受賄賂、不正利益等犯行，辯稱：設計圖部分是因伊家裡的圍牆柱子裂開，伊請乙○○建議要如何做，乙○○就畫了2張草圖，裡面有2張一樣，有標尺寸，伊就參考該草圖，整個過程中乙○○都沒有提起要價金，因當時伊跟乙○○接觸頻繁，基於人情請乙○○幫忙；至關於藍國卿採光罩工程部分，伊有給藍國卿15萬元工程款，藍國卿也有給伊收據，而就藍國卿10萬元部分，伊沒有跟藍國卿有借貸關係，也沒有跟他拿10萬元云云。四、經查：（一）關於乙○○提供之設計草圖部分：被告有委請乙○○幫其家裡繪製設計草圖之事實，固據被告供承不諱，並有證人乙○○幫被告繪製之設計草圖及現場照片影本（偵字卷第50至55頁）附卷可參，惟被告否認有何藉勢勒索乙○○為其繪製草圖（財物）或收受此部分賄賂、不正利益之犯行，而依證人乙○○於原審審理中結證：在92年12月間，被告請伊畫草圖時，是希望伊幫一下忙，伊就答應為他家裡繪製一個草圖，當時沒有想要跟被告收任何費用，因為打草圖在其建築師事務所來講，是很平常會遇到的事情，伊畫給被告的草圖如果要用的話，還要跟師傅作溝通，不是拿來就可以馬上蓋，其畫草圖就跟一般公司在推廣業務一樣，本案會幫被告畫草圖，出發點很單純，只是幫忙，跟一般情形不一樣，這依照建築師慣例來說，是否要收費，要看案子的成熟度，被告請伊畫完草圖，就沒有後續的工作，通常這個狀況來說是沒有成立契約，事務所不會收錢，原始的決定是伊這邊作成，後來有跟建築師報告，也獲得他的認同。……偵字卷第146至 152頁錄音光碟譯文是伊跟被告之間的談話內容，偵字卷第148頁第3、4行、第149 頁第3、4行錄音譯文所示「那時東西出去時我向他講，這是一種友善的表示……」，「東西」以伊現在回想起來的理解是當初他跟伊要的設計草圖，「友善的表示」是說伊等之工作必須跟動物園有互動，伊等也代表動物園監造，跟動物園取得協調，「友好的表示」都是在談這些事情。伊交付草圖是對被告一種友好的表示，伊個人當初在作時沒有奢望被告在職務上可以比較不刁難，打草圖對建築師是常常的工作。錄音主要是動物園原先所做的工期看法，跟伊等監造單位認定有差異，伊等不願意作這樣的背書，所以建築師指示伊去錄音等語（原審卷第177、180、181、183、185、186頁），則依證人乙○○上揭證述，其係基於人情暨友善的表示而為被告繪製設計草圖，被告並無對證人乙○○施行恫嚇脅迫，揆諸前揭說明，即與貪污治罪條例第4條第1項第2款所指藉勢勒索財物罪之構成要件未合，且依證人乙○○上揭所述，繪製設計草圖與一般公司在推廣業務相同，依照建築師慣例，畫完草圖若沒有後續之工作，通常來說是沒有成立契約，是不會收費，則依照建築師慣例，證人乙○○縱有為被告繪製設計草圖，惟既尚未達收費之程度，自難認被告有因此收受賄賂或不正利益可言。（二）關於藍國卿之採光罩工程及借款10萬元部分：證人藍國卿於原審審理中固證稱：伊認識在庭之被告，他是動物園的人，伊在那邊做工認識的。伊介紹「阿遠」給被告認識的，他們的工程是他們自己處理，伊不清楚。伊有叫徐榮斌到被告私人住宅施作採光罩的鐵工部分，徐榮斌那時沒有工作，伊介紹他跟被告認識，被告剛好要做採光罩，但只有作1、2天，伊跟徐榮斌吵架，就沒有跟徐榮斌再聯絡，被告沒有給付該部分的工程款給伊，徐榮斌也沒有因該工程款跟伊要過款項，伊跟被告介紹採光罩工程，還有找徐榮斌去做鐵工時，當時有在動物園工作，但是給泗維營造請的，不是用自己的合泰工程行云云（原審卷第130至132、134、136頁），而被告固亦供承有經由證人藍國卿介紹認識該綽號「阿遠」之男子，及由證人徐榮斌至其位於內湖住處做鐵工的骨架工程等情，惟否認有何藉勢勒索財物或收受賄賂、不正利益之犯行。依被告於警詢時供稱：伊曾要求「阿遠」向伊報價，但「阿遠」稱他會直接跟藍國卿算，要伊將工程款項交給藍國卿即可，伊也要藍國卿報價，但他一直都沒有向伊報價，後來伊從其他廠商處得知，藍國卿檢舉伊向旭邦營造公司拿了賄款七、八十萬元，伊為了預防後遺症，先預估採光罩工程款約15萬元，然後在94年4月間，自伊太太銀行帳戶內提款10萬元，並另外湊了5萬元，某日中午將該15萬元與伊太太吳美玉到動物園工地現場一同將錢交給藍國卿，並要求藍國卿開立收到15萬元之收據等語（他字卷第39頁），並有被告提出由藍國卿所出具之15萬元收據乙紙（原審卷第207 、208頁）在卷可憑，而證人藍國卿亦證稱其僅是介紹「阿遠」與被告認識，工程事項則由被告與「阿遠」自行處理，並查無何被告有施行任何恫嚇脅迫行為，使證人藍國卿心生畏懼而介紹「阿遠」與被告認識，及使證人徐榮斌至被告家做鐵工的骨架工程，況本件被告亦已交付15萬元之工程款予藍國卿，以此實難認被告有何藉勢勒索財物或收受賄賂、不正利益之行為。至證人藍國卿於原審審理中雖證稱：被告有跟伊借過錢，好像一次的樣子，金額多少已忘記，被告說過一陣子會還，伊當時在動物園做工，伊跟被告應該算不是很熟，也不是不熟，被告很急，後來就沒有與被告聯絡，被告都沒有還錢。伊曾經叫徐榮斌的弟弟拿10萬元到被告家給被告，當時是因為被告家中好像出事，被告沒有寫任何借據給伊，伊也沒有跟他要任何書面證據云云（原審卷第132至136頁），惟此為被告所否認，而經原審傳喚證人徐榮斌到庭具結後證稱：93年5月間藍國卿有委託伊到被告位於成功路之住宅作一些鐵工的骨架工程，是做玻璃屋的鐵架，玻璃的部分不是伊作的。伊不曾幫藍國卿拿10萬元給被告。偵查中伊曾提到「藍國卿曾經拿10萬元給伊弟弟徐榮助，那是因為先前伊跟藍國卿合作工程墊付的款項，是說這些款項是叫材料的錢，都是伊先拿出來的，伊也沒有錢，所以跟伊弟弟先拿，藍國卿再把錢匯給伊弟弟，這不是被告玻璃屋工程的材料錢，至於是哪個工程的材料錢伊忘記了，伊當時有跟藍國卿合作動物園和其他三個地方的工程，是這些混合的材料錢。當初藍國卿叫伊去成功路做骨架工程，是伊跟他一起作，錢都是藍國卿處理，伊沒有問什麼，藍國卿叫伊去做，伊就去做，不知道工程款有多少。伊之前不認識被告，但是作動物園工程時，有去開會，有看過被告，因請款不是伊去，都是藍國卿去請，所以伊沒有直接向被告請款。伊不知道藍國卿事後有無去請款，伊做完這個工程，因為跟藍國卿有糾紛，就去宜蘭做其他工程了，藍國卿沒有把這部分的工程款給伊，伊有跟藍國卿要，但他說他沒有錢等語（原審卷第15至17頁），依證人徐榮斌上揭證述，其本人或其弟弟並無幫藍國卿將借款10萬元交付給被告之情事，是證人藍國卿上開證述，是否屬實，實非無疑，自難遽採為不利於被告之認定。五、此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴人指訴之藉勢勒索財物犯行，亦無積極證據足證被告就此部分有收受賄賂或不正利益，被告此部分犯罪即屬不能證明，本應為被告此部分無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭經起訴之論罪部分具有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第5條第1項第3款、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第10條第2項第1款，修正前刑法第56條、第37條第2項，判決如主文。本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　 22　　日刑事第九庭審判長法　官　陳貽男法　官　何信慶法　官　周盈文以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官張郁琳中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　 22　　日附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第5 條有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣6 千萬元以下罰金：一意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二利用職務上之機會，詐取財物者。三對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院98年度上更（一）字第230 號

關鍵資訊