98年度上更(一)字第394號｜刑事：妨害性自主｜裁判日期：98 年 12 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 98年度上更(一)字第394號上　訴　人即　被　告　鄧富全指定辯護人　法律扶助律師王令冠上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3378號，中華民國98年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第12826號、第13706號、第17219號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於妨害性自主及執行刑部分均撤銷。戊○○對十四歲以上未滿十六歲之男子為猥褻行為，累犯，處有期徒刑壹年。又對十四歲以上未滿十六歲之男子為猥褻行為，累犯，處有期徒刑壹年。又對十四歲以上未滿十六歲之男子為性交，累犯，處有期徒刑貳年。又對十四歲以上未滿十六歲之男子為猥褻行為，累犯，處有期徒刑壹年。又連續對未滿十四歲之男子犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑捌年；並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾參年。又對未滿十四歲之男子為性交，累犯，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑拾壹年；並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾參年。被訴對丙妨害性自主（自民國九十七年二月間某日起至民國九十七年四月間某日止）部分無罪。事實一、戊○○前因竊盜案件，分別經臺灣板橋地方法院92年度簡字第731號、93年度易緝字第4號判處有期徒刑5月、10月確定，嗣經定應執行有期徒刑1年2月，於民國94年2月21日執畢出監。其為成年人，結識代號00000000號（83年3月8日生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲）、00000000號（82年12月19 日生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙）、00000000號（82年2 月20日生，真實姓名年籍詳卷，下稱C男）、00000000號（ 82年6月30日生，真實姓名年籍詳卷，下稱丙），分別為下列行為：㈠明知甲係14歲以上未滿16歲之男子，仍基於與14歲以上未滿16歲之男子為猥褻行為之犯意，於97年3月24日左右在臺北縣土城市某土地公廟其所搭帳棚內，未違反甲意願，褪去甲褲子，以手撫摸甲性器官。㈡明知甲係14歲以上未滿16歲之男子，分別⒈基於與14歲以上未滿16歲之男子為猥褻行為之犯意，於97年4月14日下午3時許在臺北縣○○市○○○路000巷0號「華倫旅社」內，未違反甲意願，褪去甲褲子，以手撫摸甲性器官。⒉基於與14歲以上未滿16歲之男子為性交行為之犯意，於97年4月15日下午6時許將甲帶往臺北縣○○市○○ 路0段00巷000號2樓之「協和出租套房」內，於翌日（16 日）凌晨2時許，未違反甲意願，以手撫摸及嘴親、嘴含住甲性器官。⒊基於與14歲以上未滿16歲之男子為猥褻行為之犯意，於97年4月19日凌晨2時許在臺北縣板橋市某旅社內，未違反甲意願，以手撫摸甲性器官。㈢明知乙、C男係未滿14歲之人，仍基於強制性交之概括犯意，連續於95年5月間某日，在上址「協和出租套房」內 ⒈違反C男意願，接續在浴室內、床上強行以手撫摸C男性器官，並欲強行將其性器官插入C男肛門為性交，惟因C男掙扎而未得逞。⒉違反乙意願，在床上強行以手撫摸及嘴親、嘴含住乙性器官，而強制性交得逞。㈣明知丙係未滿14歲之人，仍基於與未滿14歲之男子為性交之犯意，接續於95年9月6日（戊○○出監）後至95年10月14日（戊○○以行動電話對丙拍照）前，該段期間之某日起，迄95年12月7日（戊○○入監）前之某日止，在上址「協和出租套房」等旅社內，約每3天1次，未違反丙 ○意願，以手撫摸及嘴親、嘴含住丙性器官。二、案經臺北縣政府警察局板橋分局、中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面： 按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。本件被害人即證人A、B、C、丙於警詢時之陳述，並不符合前揭法律例外規定之情形，均無證據能力。 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又未滿16歲及因精神障礙，不解具結意義及效果者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款、第2款分別定有明文。證人A、B、C、丙於偵查中均未滿16歲，依上開規定，自不得令其具結。本件被告並未釋明證人A、B、C、丙於偵查中之陳述，有何不可信之情況，原審及本院更㈠審並分別傳喚證人A、B、C、丙到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，是證人A、B、C、丙於檢察官訊問時所為之證述，均有證據能力。 次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於97年4月30 日警詢時供稱：「（案經本分局員警逮捕你時，查你隨身之物行動電話手機SONY ERISON K750I存有與被害人00000000 性交之相片圖檔，相片中成年男子係為何人？）就是我本人。」「（該手機所拍攝之男性生殖器畫面係為何人之器官？其數位相片由何人所拍攝？）沒有陰毛的生殖器是甲，另一具生殖器就是我本人。這些相片是我用手機拍下來的。」「（你以何手法性侵及猥褻被害人00000000？加害次數為何？）我沒有對他性侵及猥褻，只有對他拍照，拍下裸體照片。我只有對他照相1次？」「（你所謂對00000000拍下裸體照片是否為男性性器官相片？）對。」「（警方依手機內之數位相片循線找到被害人00000000，伊於警詢表示，最近一次於97年4月10日在北縣○○市○○路○段00巷0○0號2樓協和出租套房內，遭你性侵及猥褻，並指稱你除了對被害人以口交及手淫等方式猥褻，並以你的生殖器頂觸伊之肛門，為何你否認未對被害人00000000有不法之侵害？你做何解釋？）我承認我只對他照相，其他的我都不承認，我也沒有照，是被害者亂說。」「（警方另查證被害人00000000所交付之紅色OKWAP行動電話手機內亦有拍攝男性生殖器等不雅相片，被拍照之人為何？係由何人所拍？）那照片是張志豪拍的，被拍的人是00000000。」「（警方循線訪查除了00000000之外，尚有00000000、00000000、00000000及00000000等4 人，伊等均於警詢筆錄中指稱由民國94年10月開始陸續與你相識至今，期間，伊等均為你所認之乾兒子，並於伊等中輟離家期間，由你以收容為由，分別帶至板橋市「華倫賓館」、「美錦樂賓館」及「協和出租套房」加以性侵與猥褻，你做何解釋？）我只有對00000000拍照之外，其他人我都沒有做。他們也不是我的乾兒子，都是張志豪作的。」「（你是否有犯下其他竊盜案件？）我只有去偷一些國小或國中的內褲。」「（上記物品如何而來？）張志豪的部分我不清楚，我的部份那些內褲是我去偷來的。」等語（見97年度偵字第12826號卷第119至123頁）；於同日檢察官訊問時則供稱：「（警詢所言是否實在？）實在，警察打警詢筆錄是一問一答。」、「（有無被警察刑求或不當對待？）有，今天警察把我帶去土城國際路有打我，開車的警察一直逼我，一直叫我認罪。」「（警察是打你還是逼你？）他一直逼我，叫我認一認，他威脅我，如果不認罪，就叫檢察官不讓我交保，也因為這樣子才在警詢筆錄中承認有偷兩件內褲。」「（警察查到你時，你的手機有你跟被害人性交的照片，是你拍的？）對，只有1張是我拍的，我只有拍甲生殖器的照片，其他都不是我拍的，其他是張志豪拍的。」「（不是你拍的，為何會拍到你的生殖器？）是警察叫我認的。」「（你在警察局說你有拍00000000下體裸照？）沒有，我只有拍甲而已，那是警察知道我不認識字，他亂加進去的。」云云（見上揭偵卷第144至145頁）；另於原審供稱：「（對於偵訊筆錄有何意見？）我當時說我在警察局被人家打，所以我混亂了，我在檢察官那裏因為緊張，說不出來，在4月19日信義派出所警察有對我刑求。」「我否認檢察官所起訴之犯罪事實。我不認識他們，因為警察一直叫我承認，一直逼我、打我，叫我認罪，我家人也有看到，警察在車上打我。我說那不是我做的，是我朋友張志豪做的。…」「（就被告刑求抗辯部分，有何具體情事要聲請調查？）4月19日晚上8點半左右，兩個警察打我，我哥哥、嫂嫂也有看到。（辯護人答：捨棄此部分之調查。）」「4月30日我在警詢中自白承認犯行，這是因為警察騙我承認，我才自白。」「在警詢時，警察有恐嚇我，有打我，我會怕。」云云（見原審卷第20至21頁、第50頁、第52頁、第176頁）；於本院更㈠審則供稱：97年4月19日、4月30日均有被警察刑求云云（見本院更㈠審卷第49頁）。是被告於97年4月30警詢時先自白扣案行動電話手機SONYERISON K750I所存甲性交之相片圖檔係其拍攝，照片之成年男子為其本人，沒有陰毛的生殖器是甲，另一具生殖器是其本人，旋又改口稱只有對甲拍照1次性器官相片，並矢口否認其餘犯行。嗣於同日檢察官訊問時雖不否認警詢筆錄係一問一答，惟稱警察在「土城國際路」打其，開車的警察逼其認罪，經檢察官質問警察是打其或是逼其承認後，又改稱係逼其認罪，若不認罪，就叫檢察官不讓其交保，因此才在警詢筆錄中承認「有偷兩件內褲」，另謂警察要其承認手機照片有拍到其生殖器，警察知道其不認識字，「亂加進去」。其後於原審改稱警察是於4月19日在「信義派出所」對其刑求，嗣又稱警察在「車上」打其，叫其認罪，再改稱4月19日晚上8點半左右，兩個警察打其，並謂警察「騙其承認」，其才於97年4月30日自白。由上可知，被告雖抗辯其於97年4月30日警詢時之自白非出於任意性，惟就其是否有於97年4月30日遭警員刑求或受警員詐騙之陳述前後矛盾不一，復未能具體指明警員於97年4月30日如何詐騙其陳述，所辯顯係臨訟編造之詞，不足採信。核無調取被告入所身體檢查紀錄表為無益調查之必要。是被告於97年4月30日警詢時自白扣案行動電話手機SONYERISON K750I所存甲性交之相片圖檔係其拍攝，照片之成年男子為其本人，沒有陰毛的生殖器是甲，另一具生殖器是被告本人，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符（詳如後述），自得為證據。 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。貳、實體方面： 有罪部分：㈠訊據上訴人即被告戊○○矢口否認有何妨害性自主犯行，辯稱：伊沒有對被害人強制性交及猥褻，手機上男子之照片與伊無關，照片中之生殖器與伊生殖器之特徵不符，95年12月6日伊將手機交給張志豪，是張志豪拍的，亦是張志豪對被害人性侵害。伊於97年間才認識丙，完全不認識A、B、C男。張志豪曾脅迫伊去猥褻丙，蘇泓名也有參與云云。辯護人則為被告辯稱：⒈被告生殖器之特徵前端右側有大片黑斑，右側則有數點黑痣，與手機照片成年男子之性器官特徵不符。被告於97年4月30日之自白非出於任意性，與事實有所出入，不得作為有罪之證據。⒉證人甲年僅14歲，與證人即「協和出租套房」櫃台小姐阮氏翠艷所證小孩快20歲，有點高度不合，亦無其無積極證據足證被告有對甲強制猥褻、性交，不能僅憑甲存疑之指訴，為被告不利之認定。⒊證人B、C男未滿14歲，與證人阮氏翠艷上開所證不合。證人蘇泓名亦證稱是證人張志豪指使小孩誣告被告，將罪推到被告身上。被告對丙侵占機車犯行提起告訴，亦經少年法庭裁定丙保護管束，證人張志豪與丙與被告有金錢糾紛，丙之指訴即有可疑。且B、丙隻字未提被告生殖器之特徵，亦有可疑。自不得僅憑B、C、丙之片面指訴，為被告不利之認定云云。經查： ⒈代號00000000、00000000、00000000、00000000之A、B、C、丙分別係83年3月8日、82年12月19日、82年2月 20日、82年6月30出生之事實，有渠等真實姓名對照表各1件在卷可佐。是甲於97年3月24日、4月14日、16日、19日係14歲以上未滿16歲之男子；B、C男於95年5月間係未滿14歲之男子；丙於95年9月6日至95年12月7日間係未滿14歲之男子；均堪認定。 ⒉被告於94年2月21日執畢出監；95年6月21日入監迄同年9月6日出所；復於95年12月7日入監迄97年2月3日出監；再於97年4月19日入所迄今等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。 ⒊事實欄之㈠部分： ⑴證人甲於偵查中證稱：認識被告後約3、4個星期，被告帶伊與乙到山上搭帳棚睡覺，被告把伊褲子脫掉，用手撫摸伊性器官等語（見上揭偵卷第147至148頁）；於原審審理時證稱：伊於國中二年級由乙介紹認識被告。第一次是在土城山上，被告脫伊褲子，叫伊讓他撫摸性器官等語（見原審卷第78至80頁）；於本院更㈠審審理時證稱：第一次大約於97年3月24 日蹺家期間被告帶伊及朋友去土城山上土地公廟，被告說要帶伊去網咖，之後又說要離開，一開始時伊有反對，後來伊有同意他這樣做，該次並未拍照等語（見本院更㈠審卷第119頁、第119頁背面、第120頁），核與證人乙於偵查中證稱：被告在德霖技術學院山上土地公廟旁邊有搭帳棚，他想摸伊性器官，伊把他推開。伊印象中在山上的帳棚見過被告用手撫摸A 男之性器官等語（見上揭偵卷第152頁、第154頁）相符，堪信為真。 ⑵證人甲於偵查中固證稱：被告趁伊睡覺時，脫其褲子，很討厭云云（見上揭偵卷第148頁）；於原審審理時亦證稱：被告趁伊睡覺時，脫伊褲子，伊有反抗，被告做一些動作，之後被告假裝要走又回來，叫伊讓他撫摸性器官云云（見原審第80頁）。惟甲於本院更㈠審審理時補充證稱：被告說要帶伊去網咖，一開始時伊有拒絕，但被告威脅說他要離開，伊不知道路，就與朋友商量，伊後來有同意被告這樣做等語（見本院更㈠審卷第119頁背面）；自難認被告對甲為猥褻行為時，已達妨害甲之意思自由之程度，係違反甲之意願。 ⑶甲僅係國中生，且依其體型及發育情形，被告當知A 男係14歲以上未滿16歲之男子。被告此部分與14歲以上未滿16歲之男子為猥褻行為之犯行，堪以認定。 ⒋事實欄之㈡部分： ⑴本院勘驗扣案行動電話Sony Ericsson K750I內之照片拍攝時間結果：編號DSC08949照片：97年4月14日下午3時23分、編號DSC08950照片：97年4月14日下午3時23分、編號DSC08952照片：97年4月14日下午3時46分、編號DSC08953照片：97年4月14日下午3時51分、編號DSC08954照片：97年4月14日下午4時1分、編號DSC08957照片：97年4月14日下午8時20分、編號DSC08958照片：97年4月14日下午8時21分、編號DSC08959照片：97年4月14日下午8時22分、編號DSC08963照片：97年4月15日下午12時41分、編號DSC08965照片：97年4月15日下午6時20分、編號DSC08966照片：98年4月15日下午6時20分、編號DSC08967照片：97年4 月15日下午6時21分、編號DSC08968照片：97年4月15日下午6時21分、編號DSC08969照片：97年4月15日下午6時22分、編號DSC08970照片：97年4月15日下午6 時25分、編號DSC08971照片：97年4月15日下午6時25分、編號DSC08977照片：97年4月16日上午2時11分、編號DSC08978照片：97年4月16日上午2時12分、編號DSC08979照片：97年4月16日上午2時14分、編號DSC08980照片：97年4月16日上午2時17分、編號DSC08981照片：97年4月16日上午2時21分、編號DSC08982照片：97年4月16日上午2時24分、編號DSC08984照片：97年4月16日上午2時26分、編號DSC08985照片：97年4 月16日上午2時26分、編號DSC08986照片：97年4月16日上午2時27分、編號DSC08987照片：97年4月16日上午2時27分、編號DSC08988照片：97年4月16日上午2 時28分、編號DSC08989照片：97年4月16日上午2時31分、編號DSC08991照片：97年4月16日上午2時34分、編號DSC08992照片：97年4月16日上午2時35分、編號DSC09000照片：97年4月19日上午2時18分，有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院更㈠審卷第68頁）。其中編號DSC08953照片係少男生殖器特寫、編號DSC08954照片係少男生殖器勃起特寫、編號DSC08966照片係少男下半身著褲特寫、編號DSC08971照片係少男下半身著褲特寫、編號DSC08977照片係少男生殖器特寫，由1 隻手扶住、編號DSC08978照片係少男生殖器特寫、編號DSC08979照片係少男生殖器特寫、編號DSC08982照片係少男生殖器特寫，1支成人陰莖抵住屁股、編號DSC08984照片係少男生殖器勃起特寫，1支成人陰莖抵住屁股、編號DSC08985照片係少男生殖器勃起特寫、編號DSC08986照片係少男生殖器勃起特寫、編號DSC08987照片係少男生殖器特寫，1支成人陰莖抵住屁股、編號DSC08988照片係少男生殖器特寫，1支成人陰莖抵住屁股、編號DSC08989照片係少男生殖器特寫，1支成人陰莖靠在生殖器、編號DSC08991照片係少男生殖器勃起特寫，成人嘴巴含住生殖器、編號DSC08992照片係少男生殖器勃起特寫，成人嘴巴舔生殖器、編號DSC09000照片係少男生殖器勃起特寫，有照片各在卷可按。又編號DSC08957、DSC08958、DSC08959照片中之女子係被告二嫂及女兒，1張係被告二嫂以手機所拍，2張係被告所拍，而編號DSC08963照片係被告住處，由被告二嫂女兒所拍等情，亦據被告供明在卷（見本院更㈠審卷第69頁）。 ⑵被告於警詢時自白：「（案經本分局員警逮捕你時，查你隨身之物行動電話手機SONY ERISON K750I存有與被害人00000000性交之相片圖檔，相片中成年男子係為何人？）就是我本人。」「（該手機所拍攝之男性生殖器畫面係為何人之器官？其數位相片由何人所拍攝？）沒有陰毛的生殖器是甲，另一具生殖器就是我本人。這些相片是我用手機拍下來的。」等語（見上揭偵卷第119頁）；另於偵查中供稱：「（卷附以性器插入小男生之照片中，該照片是幾個小男孩？）我們沒有插入，只是在拍好玩，照片中只是1個小男孩。」「（這個嘴巴是你嗎？）是，不過我是差一點碰到。「（以上所述是否實在？）實在，不過，我認為是未遂，而且我覺得我沒有插入他的下體。」等語（見上揭偵卷第54頁），並未否認照片中係其生殖器及嘴巴。證人甲於本院更㈠審審理時復證稱：編號DSC08949、DSC08950、DSC08952、DSC08953、DSC08954、DSC08965、DSC08966、DSC08968、DSC08969、DSC08970、DSC08971、DSC08977、DSC08978、DSC08979、DSC08980、DSC08981、DSC08982、DSC08984、DSC08985、DSC08986、DSC08987、DSC08988、DSC08989、DSC08991、DSC08992、DSC09000照片均係被告所拍，內容均係伊之照片。其中編號DSC08977照片中之手、編號DSC08981、DSC08982、DSC08984、DSC08987、DSC08988、DSC08989照片之成人陰莖、編號DSC08991、DSC08992之嘴巴，均係被告之手、陰莖及嘴巴等語（見本院更㈠審卷第118頁背面、第119頁）。而編號DSC08957、DSC08958、DSC08959、DSC08963照片亦係由被告及親屬所拍攝，益徵被告於警詢時之自白與事實相符，堪以採信。被告雖辯以其性器官有痣，龜頭上有黑色色澤之特徵云云，惟觀諸卷附成人生殖器勃起狀態之照片，與卷附被告未勃起生殖器特徵照片之狀態、角度均不同，無從認定係屬不同男性之生殖器，自不足為有利於被告之認定。 ⑶證人甲於偵查中證稱：第二次是在板橋的一家旅館，被告撫摸伊性器官，並要伊撫摸他性器官。第三次是過了幾天在旅社，被告撫摸伊性器官，並要伊撫摸他性器官。第四次是在旅社，被告用手撫摸伊性器官，親伊性器官並含住，並以性器官頂住伊肛門，還用手機拍下來。手機翻拍照片中部分是伊等語（見上揭偵卷第147至149頁）；於原審審理時證稱：第二次在南雅夜市「華倫旅社」，伊看電視時被告脫伊褲子，摸伊性器官。第三次於97年3、4、5月左右在板橋旅社，被告用嘴巴摸伊性器官。第四次被告叫伊用屁股壓著他的性器官拍照，被告用他的手及嘴巴撫摸及含住伊的性器官。卷附照片是被告用手機所拍，照片中有被告之性器官及嘴巴，被告有把照片給伊看。伊因為蹺家，沒地方去，才答應與被告出去，被告有給伊吃東西等語（見原審卷第80至84頁）；於本院更㈠審審理時證稱：97年4月14日、15日、16日、19日這四次被告都有拍照。被告每次親伊性器官後都有含進去，並沒有只親而未含之情形。被告有帶伊去網咖1、2次，也提供伊住處。第一次以後被告脫伊褲子時，一開始伊都說不要，被告就在伊看電視時來拍照，後來伊就沒有阻止被告。伊之前所述第二、三、四次之時間應係在上述日期等語（見本院更㈠審卷第119頁），而觀諸①編號DSC08953、DSC08954照片之拍攝時間各於97年4月14日下午3時46分、51分，內容分係少男生殖器特寫、少男生殖器勃起特寫，可見被告應係在97年4月14日以手撫摸甲性器官。②編號DSC08966、 DSC08971、DSC08977、DSC08978、DSC08979、DSC08980、DSC08981、DSC08982、DSC08984、DSC08985、DSC08986、DSC08987、DSC08988、DSC08989、DSC08991、DSC08992照片之拍攝時間各為98年4月15日下午6時20分、6時25分、97年4月16日上午2時11分、2時12分、2時14分、2時17分、2時21分、2時24分、2時26分、2時26分、2時27分、2時27分、2時28分、2時31分、2時34分、2時35分，內容分係少男下半身著褲特寫、少男下半身著褲特寫、少男生殖器特寫，由1隻手扶住、少男生殖器特寫、少男生殖器特寫、少男肛門特寫、少男生殖器特寫，1支成人陰莖抵住屁股、少男生殖器特寫，1支成人陰莖抵住屁股、少男生殖器勃起特寫，1支成人陰莖抵住屁股、少男生殖器勃起特寫、少男生殖器勃起特寫、少男生殖器特寫，1支成人陰莖抵住屁股、少男生殖器特寫，1支成人陰莖抵住屁股、少男生殖器特寫，1支成人陰莖靠在生殖器、少男生殖器勃起特寫，成人嘴巴含住生殖器、少男生殖器勃起特寫，成人嘴巴舔生殖器，足見被告應係於97年4月16日下午6時許將甲帶往旅社，並於4月 17日凌晨2時許，以手撫摸及嘴親、嘴含住甲性器官。③編號DSC09000照片於97年4月19日凌晨2時18分拍攝，內容係少男生殖器勃起特寫，可見被告應係於97年4月19日凌晨2時以手撫摸甲性器官。按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。次按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。證人甲因被告多次對其猥褻及對其性交，難免混淆行為時間及先後順序，就細節部分亦隨時間經過而記憶模糊，且於本院更㈠審審理前因未勘驗照片拍攝時間以喚起甲之記憶，自難期甲能準確陳述案發時間、詳細過程及先後順序。惟證人甲就被告對其為猥褻行為及性交之基本事實之陳述，始終指述不移，所述與手機照片所示之客觀時間及內容相吻合部分，自非不得予以採信。而不符部分，本諸罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之認定。準此，本件應認被告分係於①97年4月14日下午3時許在「華倫旅社」，褪去甲褲子，以手撫摸甲性器官。②97年4月15日下午6時許將甲帶往「協和出租套房」內，於翌日（16 日）凌晨2時許，以手撫摸及嘴親、嘴含住甲性器官。③97年4月19日凌晨2時許在臺北縣板橋市某旅社內，以手撫摸甲性器官。 ⑷證人甲於偵查中雖證稱：第二、三、四次感覺很噁心、很討厭等語（見上揭偵卷第148頁）；於原審審理時亦證稱：第二次伊感到反感，也不喜歡。第四次被告照相時伊有反抗。被告有把照片給伊看。伊因為蹺家，沒地方去，才答應與被告出去，被告有給伊吃東西等語（見原審卷第80至84頁）。惟證人甲於本院更㈠審審理時補充證稱：被告有帶伊去網咖1、2次，也提供伊住處。第一次以後被告脫伊褲子時，一開始伊都說不要，被告就在伊看電視時來拍照，後來伊就沒有阻止被告等語（見本院更㈠審卷第119頁）。衡情，被告苟真屢次違反甲意願對被告性侵，甲應無可能一再忍受而不離去。且被告提供蹺家之甲食、宿，並誘以帶其去網咖玩，甲因年幼無知而同意被告對其猥褻、性交行為，亦較符常情。且觀諸卷附編號DSC08980照片，係甲自己扶住生殖器，被告則以其陰莖抵住甲屁股，苟非甲配合被告拍照，被告實難自行持行動電話拍攝此照片。準此，本件尚難認被告上開對甲為猥褻行為、性交，已達妨害甲之意思自由之程度，係違反甲之意願。 ⑸觀諸卷附DSC08965照片內容，係甲之國中學生證，其上記載有甲之出年月日，被告明知甲係14歲以上未滿16歲之男子。被告此部分與14歲以上未滿16歲之男子為猥褻行為、性交之犯行，均堪認定。 ⒌事實欄之㈢部分： ⑴證人乙於偵查中證稱：95年5月時，C男跟被告一起進入「協和旅館」（按：應係指「協和出租套房」），C男先去洗澡，被告隨後也跑進廁所，10幾分鐘後出來，就把伊壓在床上，摸伊性器官。後來伊去廁所，被告就跟著進來，並且用嘴巴親伊性器官，伊感覺很討厭，伊有反抗，但被告不管伊繼續做。被告認識伊時即知伊唸國小六年級等語（見上揭偵卷第152至153頁）；於原審審理時證稱：95年5月時，被告在「協合旅社」（按：應係指「協和出租套房」）脫伊褲子，伊有反抗，叫被告不要弄伊，伊用腳踹被告，被告用手摸及嘴巴親、含住伊性器官，當時還有C男在場，C男有遭被告摸性器官，但伊不知C男有無遭被告用嘴巴摸性器官等語（見原審卷第88至90頁7頁）；於本院更㈠審審理時證稱：被告在板橋火車站後站之旅社，違反伊意願，直接用肢體壓制伊，他用嘴巴親及含住伊性器官等語（見本院更㈠審卷第82頁）。 ⑵證人C男於偵查中證稱：伊與乙約於95年4、5月國小六年級時在網咖認識被告，被告有問我們年紀及就讀學校，我們有照實講。被告帶伊到他住的板橋後站附近的旅館，他要伊先去洗澡，伊快洗好時，他說要進來，等伊洗好澡穿好衣服，想走出去時，被告就不讓伊出去，要伊再洗一次，接著他就把衣服脫掉，跟伊一起洗澡，洗澡時他有用手撫摸伊的性器官，還想用性器官放入伊肛門，但伊立刻把他推開，所以沒有成功。洗好澡出來後，他就在房間的床上撫摸乙的性器官。後來被告帶我們去吃飯，飯後回旅社，被告在床上對伊做同樣的事，先用手撫摸伊性器官，要伊摸他的性器官，但伊沒有摸，他還用性器官頂到伊肛門，但沒有進去，經伊制止才停下來等語（見上揭偵卷第157至159頁）；於原審審理時證稱：伊與被告在網咖見面認識，被告在板橋後站的旅館除亂摸伊生殖器外，伊前稱被告將生殖器放在伊肛門前，經伊推開未插入等情均屬實等語（見原審卷第171至173頁）。 ⑶證人B、C男就渠等先後遭被告猥褻、性交（既、未遂）之細節、次序雖有些微差異，及證人乙於偵查中就被告是否有口含其性器官一節未為明確之指述，然證人B、C男就被告違反渠等意願，對渠等猥褻、性交（既、未遂）之基本事實指述不移，且所述主要情節均互核相符，足認被告明知B、C男係未滿14歲之人，仍於95年5月間某日，在「協和出租套房」內， ①違反C男意願，接續在浴室內、床上強行以手撫摸 C男性器官，並欲強行將其性器官插入C男肛門為強制性交行為，惟因C男掙扎而未得逞。②違反乙意願，在床上強行以手撫摸及嘴親、嘴含住乙性器官，而強制性交得逞。 ⒍事實欄之㈣部分： ⑴本院勘驗扣案行動電話OKWAP A267之照片拍攝時間結果：編號16450、16580照片之拍攝時間均係95年10月14日，有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院更㈠審卷第66頁背面）。而編號16450、16580照片均係少男生殖器勃起特寫，亦有照片各在卷可按。 ⑵證人丙於偵查中證稱：伊係於國一下學期認識被告，被告有問伊就讀學校及年級。伊當時蹺家，被告帶伊到到他住的板橋後站旅社，用手撫摸伊性器官，嘴親、含住伊性器官。被告都叫伊「乖乖」，被告有對伊拍裸露生殖器之照片（見上揭偵卷第160至162頁）；於原審審理時證稱：伊係於國中一、二年級時認識被告，被告常帶伊出去玩。被告有用手摸伊下體，用嘴巴含住伊下體。手機中照片是伊，伊當時蹺家。是被告在板橋「協和旅社」（按：應係指「協和出租套房」）拍的，被告把伊褲子脫掉，用手弄伊下體，叫伊露出性器官讓他拍照。在拍照片之前，已經發生過被告摸伊性器官及含住伊性器官之事等語（見原審卷第91至100頁）；於本院更㈠審審理時證稱：編號16450、16580照片係被告在台北縣板橋旅社拍伊之照片，拍照前後有撫摸及口含伊性器官。自95年9月6日至95年12月7日期間，被告約2、3天就會撫摸、嘴親及口含伊性器官。因被告一直求伊，也會帶伊到處去玩、打電動，也會給伊不逾新臺幣（下同）1千元之金錢，伊才與被告出去等語（見本院更㈠審卷第83至84頁）。 ⑶證人張志豪於原審審理時證稱：伊係於被告95年12月6日入監執行前認識被告，被告住在「協合旅館」（按：應係指「協和出租套房」）等旅社，被告在入監前將OKWAP手機委託伊保管，被告出監後，伊即交還被告，手機內下體照片在被告委託伊保管手機時即已存在。伊是在「協合旅社」認識丙，丙像是與被告一起住在旅社。被告入監執行後，丙常常告訴伊被告之前對其拍照，動不動就亂摸他等語（見原審卷第136至143頁）。證人甲於偵查中亦證稱：被告曾經拿OKWAP手機向伊炫耀第1、2張照片是「乖乖」等語（見上揭偵卷第148頁、第149頁）。足見編號16450 、16580照片確係被告所拍攝，且甲於95年12月6日被告入監執行前，係與被告同住於「協和出租套房」）等旅社，被告並於同住期間動輒隨意撫摸甲。 ⑷證人丙因被告長期對其為性交，就性交時間及細節之陳述難免記憶模糊，且於本院更㈠審審理前因未勘驗照片拍攝時間以喚起丙之記憶，自難期丙能正確陳述與被告性交及拍照之時間。惟證人丙就被告於9 5年9月6日（被告出監）後至95年10月14日（被告以手機對丙拍照）前，該段期間之某日起，迄95年12 月7日（被告入監）前之某日止，在「協合出租套房」等旅社內，約每3天1次（證人丙雖證稱係每2、3 天1次，惟本諸罪疑唯輕原則，應認係每3天1次），對其為性交之基本事實之陳述，均指述不移，核與證人張志豪所述情節相吻合，並有扣案OKWAP A267手機內之照片可佐，且被告亦不否認曾有猥褻丙之行為（惟辯稱係受證人張志豪脅迫，見本院更㈠審卷第123頁背面），證人丙上開指述，自非不得予以採信。 ⑸證人丙於偵查中雖證稱：伊很討厭，不喜歡被告這樣做，伊有時候會拒絕他等語（見上揭偵卷第161頁）；於原審審理時亦證稱：被告含住伊性器官時，伊不願意，有把被告推開等語（見原審卷第97頁）。惟丙於本院更㈠審審理時補充證稱：因被告一直求伊，也會帶伊到處去玩、打電動，也會給伊不逾1千元之金錢，伊才與被告出去等語（見本院更㈠審卷第84頁）。則證人丙主觀上或不喜被告所為，惟被告提供其住處，帶其出去玩，並給予少許金錢以資攏絡（按：被告與丙彼此間並未達成性交易之意思合致），丙○苟未同意被告所為，應無可能長期與被告同住於旅館，尚難認被告對丙為性交，已達於妨害丙意思自由之程度，係違反證人丙之意願。 ⑹被告曾詢問丙就讀學校及年級。且依丙之體型及發育情形，被告當知丙係未滿14歲之男子。被告此部分與未滿14歲歲之男子為性交行為之犯行，堪以認定。 ⒎被告雖辯稱：被告對丙侵占機車提起告訴，經少年法庭裁定保護管束，證人張志豪、丙與被告有金錢糾紛，所述不足採信云云。經查，丙於原審審理時固證稱：被告入監執行時叫張志豪去拿他的機車鑰匙，機車是張志豪使用。張志豪曾交付被告機車給伊用，伊騎到台北市遇到警察，被警察扣走報銷。被告出獄後要伊賠10幾萬元，並到警察局寫和解書，伊有感到不高興等語（見原審卷第95頁、第96頁）；另於本院更㈠審審理時證稱：被告指伊偷機車乙事，業經少年法院裁定交付保護管束等語（見本院更㈠審卷第84頁背面）。而證人張志豪於原審審理時亦證稱：被告於95年12月6日入監執行之前把機車交給伊保管，伊把機車鑰匙交給丙，機車就被丙騎走，後來丙說被少年隊扣走了等語（見原審卷第138頁、第139頁）。惟證人丙縱曾因擅自騎走被告機車為警察查扣，遭被告索賠，彼此有所不快。然衡情，丙應無可能為此細故，即虛捏事實誣陷被告入罪。且被告此部分犯行除有證人丙之指述外，尚有證人張志豪之證詞及扣案手機內之照相片可佐，足以擔保證人丙證詞之真實性。被告所辯，自無可採。 ⒏被告復辯稱：被害人未提及被告生殖器之特徵，顯有可疑云云。惟被告之性器官有痣，或龜頭上有黑色色澤（何時生成及生成原因均不明），並非特別明顯之特徵，被害人未必能注意及之，且審判實務上若未經特別質問被害人，被害人鮮有主動提及加害人之生殖器特徵。此由證人丙於本院更㈠審審理前均未提及被告之生殖器特徵，惟經辯護人質以被告生殖器之特徵時，丙即稱中間地方有顆痣等語（見本院更㈠審卷第120頁）可證。本件自不能因被害人未主動提及被告生殖器之特徵，即謂被害人所述均屬可疑。 ⒐證人蘇泓名於原審審理時固證稱：伊認識張志豪，有一起去過「華倫旅社」及「協和旅社」。有看過一、兩次張志豪對4個小孩子打手槍後，再幫他們口交，並說如果4個小朋友說出去或不願意的話，要給他們好看云云（見原審卷第131至134頁），惟同時亦證稱：「（被告在押看守所後，有無再碰到被告？）有。」「（你有無向被告表示你要來幫他作證？）有。」「（何時跟戊○○講這件事？）收到傳票之後，有時會客、看病會遇到戊○○。」「（這些小朋友跟你、張志豪去旅社時，是否曾經看過戊○○在場？）沒有，那時戊○○完全不在場，他在北監服刑。」「（你知道那4個小朋友的名字嗎？）不記得。」「（你剛才說跟被告認識半年，這個時間如何計算？從何時到何時？）到今天（97年11月27日）認識6個月」「（你知道那4個男生的長相嗎？）不記得。」「（你知道那4個男生個身高嗎？）不記得。」「（你知道那4個男生的身體特徵嗎？）沒有印象。」「（所以這4個男生現在在你面前，你也記不得他們？）是的。」「（你有跟戊○○一起去過旅社嗎？）沒有。」「（所以戊○○在旅社做過什麼事情，你是否知道？）不會。」等語（見原審卷第133至134頁）。則證人蘇泓名非但無法辨識被害人為何人，且係於97年5月份左右始認識被告，自無從知悉被告先前犯行，且所見亦係發生於被告服刑期間，與本案犯罪時間不合，自不足為有利於被告之認定。嗣證人蘇泓名於本院上訴審審理時雖又改口稱：「（案發後，你與被告有無見過面？是否在同一處所被押？）沒有。」「是張志豪跟小孩說要說是被告做的，我是在華倫及協和賓館時當場聽到的，本件張志豪是主謀。他如何指使我沒有什麼印象。未進入旅館，張志豪就叫4個小孩將罪推到被告身上。時間是在本案發生以後，確實時間我不記得了。地點是在南雅西路與南雅南路間，那時4個小孩都在一起，我在他們的後面，他們講話很小聲，我沒有聽得很清楚。」云云，惟就張志豪如何指使被害人誣陷被告之方法、時間、地點等情均無法為具體描述，所述顯係故為迴護被告之詞，不足採信。 ⒑證人即「華倫旅社」負責人陳榮雄於本院上訴審審理時證稱：「我不認識他們（即被告及被害人等），因為我不是在櫃台工作。」等語（見本院上訴審卷第78頁）；證人即「華倫」及「美錦樂賓館」之櫃台小姐陳昭雅於本院上訴審審理時證稱：「（你是否於94年10月到95年6月左右看過被告帶小孩去旅社或賓館？）時間太久，已經沒有印象，因為客人進出很多，我記不得了。」等語（見本院上訴審卷第78頁背面）。則證人陳榮雄、陳昭雅等既未擔任櫃台工作，或因住宿客人過多，對被告有無住宿已不復記憶，所述自不足為有利於被告之認定。又證人即「協和出租套房」櫃台小姐阮氏翠艷於本院上訴審理時雖證稱：伊有看過被告來，都是帶同一個小孩，大約是1個月時間，來住1、2天就走，又來住1、2 天就走，那小孩快20歲，有點高度等語（見本院上訴審卷第80頁），惟其同時證稱：伊有弟妹輪流看，被告進住時間及帶的人伊不一定看得到等語（見本院上訴審卷第80頁背面），亦不足為有利於被告之認定。 ⒒被告另辯稱：伊自94年10月至95年5月間在「金勇鋁門窗」上班，不可能實施本件犯行云云，惟證人即「金勇鋁門窗」負責人丁○○證稱：4、5年前被告曾在伊工廠擔任學徒，工作約1、2個月，每週上班5天，每天上班時間為早上8點半到下午5點等語（見本院上訴審卷第85頁背面），自不足為有利於被告之認定。 ⒓綜上所述，被告上開所辯，要屬畏罪卸責之詞，均不足採，被告上開犯行均堪認定。被告雖請求將被害人送測謊鑑定，惟測謊鑑定需事先獲得受測者之同意，且距案發時間已久遠，本件事證甚明，無將被害人送測謊鑑定之必要，併此敘明。㈡論罪科刑： ⒈新舊法比較：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行。刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更，包括構成要件之變更而有擴張或減縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。經查： ⑴刑法第10條第5項關於性交之定義，由「性交者，係以性器進入他人性器、肛門或口腔之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人性器、肛門之行為」，修正為「稱性交者，謂非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」經比較有關上開性交定義之規定，於被告行為後雖有修正，惟不論依新舊法有關性交定義之規定，本件被告均構成對未滿14歲之男子強制性交罪，修正前之法律規定並未較有利於被告。 ⑵被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而修正後之刑法，既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較新舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律，即應依修正前刑法第56條論以連續犯。 ⑶刑法第222條於95年7月1日刑法修正施行後，其第1項之法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，修正為「7年以上有期徒刑」；而同條第1項第2款關於強制性交罪及強制猥褻罪之加重條件，已從「對14歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿14歲之男女犯之者」。參照刑法第10條第1項規定「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」；上述舊法所稱之「14歲以下之男女」，包括甫滿14歲之男女；而新法所稱之「未滿14歲之男女」，則不包括甫滿14歲之男女；是新舊法對於上述刑度、加重條件（即被害人年齡）範圍之規定既有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，而有法律變更之比較問題。經比較新舊法結果，刑法第222條之規定以修正後規定較有利於被告。 ⑷修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30 年以上」，比較結果，修正後規定並非較有利於被告。綜合全部罪刑結果而為比較，被告所涉加重強制性交犯行惡性顯未達應將被告永遠隔離社會之程度，而無須對之判處無期徒刑之刑度，故若整體適用修正後之刑法，並非對被告較為有利，本件應適用被告行為時即修正施行前刑法之相關規定。至累犯部分應依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用（最高法院95年度第8次及 95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照），併此敘明。⒉核被告就事實欄之㈠所為，係犯刑法第227條第4項對於14歲以上未滿16歲之男子為猥褻行為罪。被告就事實欄之㈡之⒈所為，係犯刑法第227條第4項對於14歲以上未滿16歲之男子為猥褻行為罪。被告就事實欄之㈡之⒉所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪。被告就事實欄之㈡之⒊所為，係犯刑法第227條第4項對於14歲以上未滿16歲之男子為猥褻行為罪。被告就事實欄之㈢對乙所為，係犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之男子為強制性交罪；對C男所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第2款對未滿14歲之男子強制性交未遂罪。被告就事實欄之㈣所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之男子為性交罪。又按「刑法上之姦淫與猥褻，係二種不同之犯罪態樣；前者指男女兩性間之不法性交而言，後者指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。是以行為人若意在姦淫或強姦，而已著手實施犯行，縱其行為容或有其他得滿足其色慾之行為（舉動）情形，仍應依姦淫（或強姦）之罪論科，自亦無庸再就該滿足色慾行為部分，併論以猥褻之罪責。」（最高法院84年度台上字第1060號判決參照），本件毋庸就被告為性交、強制性交行為前所為其他滿足色慾行為，另論以猥褻罪責。又被告基於強制性交之犯意，著手對C男為強制性交行為，惟未生性交之結果，其犯罪尚屬未遂。又學理上所謂之接續犯，係指多次之數行為，該當於同一犯罪構成要件，但因係於同一時、地，或甚為密接時、地之作為，而持續侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，將之視為一個行為較合理，使各舉動構成一單一之犯罪行為，給予一個法律上之評價而言。被告就事實欄之㈢對C男2次強制性交未遂行為，該當同一犯罪構成要件，且係於甚為密接之時、地（同日在同一旅社內）之作為，持續侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，將之視為一個行為較合理，使各舉動構成一單一之犯罪行為，給予一個法律上之評價，應認屬接續犯之單一犯行。被告就事實欄之㈢對丙多次性交行為，該當同一犯罪構成要件，且係於甚為密接之時、地（約每3天1次在旅社內）之作為，持續侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，將之視為一個行為較合理，使各舉動構成一單一之犯罪行為，給予一個法律上之評價，應認屬接續犯之單一犯行。被告就事實欄之㈡之⒈對甲之猥褻行為，與事實欄之㈡之⒉對甲之性交行為，非該當於同一犯罪構成要件，所侵害法益亦不同，非屬接續犯。被告就其於97年3月24日、97年4月14日及97年4月19日3次對甲之猥褻行為，其時間、地點均有相當差距，各該行為均具有相當之獨立性，衡諸社會客觀通念，尚難認係屬接續犯之單一犯行。又被告先後對C、乙為強制性交（未遂、既遂）犯行，時間緊接，均各觸犯構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續強制性交既遂1罪，並加重其刑（無期徒刑部分，依法不得加重）。又兒童及少年福利法第70條第1項規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至1/2，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。而被告所犯上開各罪，均合於兒童及少年福利法第70條第1項但書之規定，自不得再依同條項前段規定加重其刑。又被告有事實欄所載前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應加重其刑，就事實欄之㈢部分並遞加之（無期徒刑部分，依法不得加重）。被告就事實欄之㈠、之㈡之⒈、之㈡之⒉、之㈡之⒊、之㈢、之㈣所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又⑴起訴書認被告係於97年3月24日對甲為強制猥褻行為，惟被告對甲為猥褻行為，並未違反甲 ○之意願，起訴書認被告此部分係犯刑法第224條強制猥褻罪，尚有未洽，惟檢察官起訴此部分之犯罪事實，與本院所認定之犯罪事實，基本社會事實同一，此部分爰變更起訴法條為刑法第227條第4項。⑵起訴書認被告係於97年4月14日（起訴書誤載為97年4月4日）在「華倫旅社」對甲為強制猥褻行為，惟被告對甲為猥褻行為，並未違反甲之意願，起訴書認被告此部分係犯刑法第224條強制猥褻罪，尚有未洽，惟檢察官起訴此部分之犯罪事實，與本院所認定之犯罪事實，基本社會事實同一，此部分爰變更起訴法條為刑法第227條第4項。⑶起訴書認被告係於97年4月19日（起訴書誤載為97年4月4日至10日間某日）在臺北縣板橋市某旅社對甲為強制猥褻行為，惟被告對甲為猥褻行為，並未違反甲之意願，起訴書認被告此部分係犯刑法第224條強制猥褻罪，尚有未洽，惟檢察官起訴此部分之犯罪事實，與本院所認定之犯罪事實，基本社會事實同一，此部分爰變更起訴法條為刑法第227條第4項。⑷起訴書認被告於97年4月16日（起訴書誤載為97年4月10日）在「協和出租套房」對甲強制性交，惟被告對甲為性交，並未違反甲之意願，起訴書認被告此部分係犯刑法第222條第2 項、第1項強制性交未遂罪，尚有未洽，惟檢察官起訴此部分之犯罪事實，與本院所認定之犯罪事實，基本社會事實同一，此部分爰變更起訴法條為刑法第227條第3項。⑸起訴書認被告於95年5月間某日對乙強制猥褻，惟被告係對乙為強制性交，起訴書認被告此部分係犯刑法第224條之1、第224條加重強制猥褻罪，尚有未洽，惟檢察官起訴此部分之犯罪事實，與本院所認定之犯罪事實，基本社會事實同一，此部分爰變更起訴法條為刑法第第222條第1項第2款。⑹起訴書認被告基於與未滿14歲之人為猥褻行為之犯意，自95年9月6日後至95年10月14日前，該段期間之某日起，迄95年12月7日前之某日止，接續在臺北縣板橋市某旅社內，以手撫摸及嘴親、嘴含住丙性器官，對丙強制猥褻。惟依起訴書所載事實，被告以嘴巴含住丙生殖器，自係成立強制性交罪，而非僅係強制猥褻罪，所引法條容有不當，且被告對丙為性交，並未違反甲之意願，起訴書認被告此部分係犯刑法第224條之1、第224條加重強制猥褻罪，尚有未洽，惟檢察官起訴此部分之犯罪事實，與本院所認定之犯罪事實，基本社會事實同一，此部分爰變更起訴法條為刑法第227條第1項。至被告以行動電話拍攝未滿18歲之甲、丙為性交或猥褻行為之照片，觸犯兒童及少年性交易防制條例第27條部分，未據檢察官起訴，應由檢察官另行偵辦，併此敘明。 ⒊原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟：⑴被害人即證人A、B、C、丙於偵查中均為未滿16歲之人，依法不得命具結，檢察官亦諭知因渠等未滿16歲而無庸具結但仍應據實陳述，惟原判決以渠等於偵查中既已具結而為證述，而認渠等之證言具證據能力，所採理由與卷內證據資料不符，容有未洽。⑵原判決誤認：①.被告對甲為猥褻、性交行為，係違反甲意願；②被告對丙為性交行為，係違反丙意願；③被告對乙係強制猥褻；④ 事實欄之㈡所載犯罪時間；⑤被告自94年10月間後某日起至95年6月21日入監前某日止，及自97年2月3日後某日起至97年4月19日前某日止，有對丙為強制性交行為（詳如後述）；⑥被告於95年9月6日出所後至同年12月7日入監期間，未與丙性交；均有未合。被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院就原判決關於被告妨害性自主及應執行刑部分均撤銷。按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。刑事訴訟法第370條定有明文。本件雖係由被告提起上訴，惟原判決誤認被告對甲 ○所為均屬接續犯，對乙所為僅係強制猥褻，因適用法條不當而撤銷，本院就該部分自得諭知較重於原審判決之刑。爰審酌被告之素行非佳，為逞一己之私慾，竟罔顧被害幼童之心理人格發展之健全性及心靈感受，與被害幼童（A、丙）為猥褻行為、性交及對被害幼童（ B、C男）強制性交，對被害幼童造成難以抹滅之傷害。兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生危害，及犯後態度等一切犯罪情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。 ⒋刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4月21日修正公布後，增訂同法第91條之1，規定犯刑法第221條至第227條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治療為止。但最長不得逾3年。嗣該條文於94年2月2日又修正公布，並自95年7月1日生效施行，將上開規定改為：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」就治療言，即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役等刑期。此項規定與修正前舊法規定比較觀之，舊法第91條之1第3項明定強制治療處分之日數可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數。折抵日數清楚，無虞行刑期間之表現優劣，致受折抵日數不一之不確定因素干擾。復因強制治療期限明確，免致形成不定期限剝奪人身自由之流弊。依舊法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使。新法規定之強制治療程序，依修正監獄行刑法第81條第1項、第82條之1、第83條第1項等相關規定，均未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，較不利於被告，故比較新舊法結果，以舊法有利於被告。本案經原審於裁判前囑託亞東紀念醫院對被告鑑定有無施以治療之必要，經該院綜合被告之個人史、性心理史及精神狀態，暨參酌本案案情經過後，認被告再犯危險性相當高，有施以治療必要，有該院97年11月10日精神鑑定報告書1份在卷足憑（見原審卷第63頁），本院參酌上開精神鑑定報告書之意旨，認修正前刑法第91條之1第1項明定犯同法第221條至第227條等罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所施以治療，觀其立法目的，乃在針對觸犯妨害性自主罪之行為人，是否有再犯傾向、有無性變態病理、病史存在及不當兩性關係認知等因素予以鑑定，以決定該行為人有無令入相當處所施以治療之必要。茲綜合被告於本件犯罪事實中，對多名男幼童為前開性侵害犯行，且有長期性及強暴性之情形，本院因認確有對被告施以強制治療之必要，爰就被告於95年7月1日刑法修正施行前，所犯前開加重強制性交罪名及其應執行之刑部分，併予諭知應於刑之執行前令被告入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。 ⒌公訴意旨另以：被告基於與未滿14歲之人為猥褻行為之犯意，自94年10月間某日起，迄95年9月6日（被告出監）後至95年10月14日（被告以手機對丙拍照）前，該段期間之某日止，接續在臺北縣板橋市某旅社，用手撫摸丙性器官，以嘴親、含丙性器官，而強制猥褻得逞，因認被告此部分亦涉有加重強制猥褻犯行（依起訴書所載事實，被告以嘴含丙性器官，係成立加重強制性交罪，而非僅係加重強制猥褻罪）云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號及30 年上字第816號判例參照）。第按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例參照）。末按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。經查：被告於95年6月21日入監迄同年9月6日始出所，被告自無可能於該段期間內對丙為強制猥褻行為（性交）。而扣案行動電話OKWAP A267編號16450、16580照片之拍攝時間均係95年10月14日。則關於被告自94年10月間後某日起至95年6月21日入監前，對丙加重強制猥褻（性交）之犯行，除被害人丙之單一指述外，別無其他補強證據以擔保丙指述之真實性。此外，復查無其他積極事證足資證明被告有此部分加重強制猥褻（性交）犯行。是此部分不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分，與本院論罪科刑部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。 無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告基於與未滿14歲之人為猥褻行為之犯意，自97年2月間某日起，至97年4月間某日止，接續在臺北縣板橋市某旅社，用手撫摸丙性器官，以嘴親、含丙性器官，而強制猥褻得逞，因認被告此部分亦涉有加重強制猥褻犯行（依起訴書所載事實，被告以嘴含丙性器官，係成立加重強制性交罪，而非僅係加重強制猥褻罪）云云。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。㈢本件公訴人認被告涉犯加重強制猥褻（性交）犯行，無非係以丙之證述，及手機翻拍照片為其主要論據。㈣訊據被告矢口否認有此部分犯行。經查：扣案行動電話OKWAP A267編號16450、16580照片之拍攝時間均係95年10月14日。而證人張志豪前揭證詞亦僅能佐證被告於95年12月6月入監執行前之犯行。被告此部分犯行，僅有被害人丙之單一指述，別無其他補強證據以擔保丙指述之真實性。此外，復查無其他積極事證足資證明被告有此部分加重強制猥褻（性交）犯行。是此部分不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。原審未察，對被告予以論罪科刑，自有違誤。被告上訴否認此部分犯行，為有理由，應由本院撤銷原審此部分判決，另為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第2條第1項、第222條第1項第2款、第2項、第227條第1項、第3項、第4項、第47條第1項、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款、第91條之1第1項、第2項，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。中華民國 98 年 12 月 17 日刑事第七庭審判長法官陳晴教法官游紅桃法官楊智勝以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林桂玉中華民國 98 年 12 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條第1項第2款、第2項（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。二、對未滿十四歲之男女犯之者。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。五、對被害人施以凌虐者。六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第227條第1項、第3項、第4項（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。第1項、第3項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院98年度上更(一)字第394號

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