98年度上訴字第1067號｜刑事：違反商業會計法等｜裁判日期：98 年 08 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第1067號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 國民之1 選任辯護人　蔡育霖律師林志強律師被　　　告　乙○○ 國民上列上訴人因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第138號，中華民國98年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第 29684號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：緣舒茂松（業經原審以97年度簡字第8611號簡易判決以犯共同詐欺罪，判處有期徒刑 5月，減為有期徒刑2月又15日，如易科罰金，以銀元300元折算1日，緩刑2年確定）自民國90年11月19日至93年 6月30日止，係馬來西亞商食益補國際股份有限公司臺灣分公司（前係臺灣食益補股份有限公司，於95年11月 1日合併後消滅，下稱食益補公司）全國業務經理，丙○○（亦經原審以97年度簡字第8611號簡易判決以犯共同詐欺罪，判處有期徒刑 5月，減為有期徒刑2月又15日，如易科罰金，以銀元300元折算1日，緩刑2年確定）自91年2月18日起至93年7月14日止，係食益補公司資深業務副理，甲○○自91年 3月18日起至93年7月9日止，係食益補公司業務副主任，皆知悉食益補公司之經銷商因產品促銷等支出，得經食益補公司之關係企業即新加坡商康碩太平洋股份有限公司臺灣分公司（下稱康碩公司）向食益補公司請領補貼之行銷預算支用程序。詎舒茂松、丙○○、乙○○、甲○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先於92年10月 3日設立奧奇廣告有限公司（下稱奧奇公司），由乙○○擔任奧奇公司負責人，為商業會計法第 4條所稱之商業負責人，明知奧奇公司非食益補公司核可之廣告承包商，亦無實際經營廣告業務及支出，自92年10月間某日起至93年 5月間某日止，連續利用不知情之食益補公司經銷商逸忠股份有限公司（下稱逸忠公司）、昶端有限公司（下稱昶端公司）、凱頡企業有限公司（下稱凱頡公司）、晏群企業股份有限公司（下稱晏群公司）、敏嵐有限公司（下稱敏嵐公司）以委託奧奇公司製作產品行銷廣告之名義，填具促銷活動申請書及付款明細表等文件後，向食益補公司請領廣告費用補貼，致食益補公司陷於錯誤，分別撥款新臺幣（下同）173,250元、250,425元予逸忠公司；撥款204,368元、372, 566元予昶端公司；撥款157,500元、475,650元予凱頡公司；撥款393,750元、688,564元予晏群公司；撥款503, 173元予敏嵐公司，再由逸忠公司、昶端公司、凱頡公司、晏群公司及敏嵐公司（下稱上開5公司）分別將上開款項匯予奧奇公司。被告乙○○明知奧奇公司無受託製作廣告，仍填載不實之統一發票予上開5公司，並於93年4、5月間將上開款項自新竹國際商業銀行龜山分行（現改制為渣打國際商業銀行）接續匯款予舒茂松所有之合作金庫銀行仁愛分行、華南商業銀行敦和分行之帳戶。嗣因食益補公司職員張志賢發覺有異而陳報始知上情。因認被告甲○○所為，係犯刑法第339 條第1項之詐欺罪嫌；另被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌，及違反商業會計法第71條第1款之登載不實會計憑證罪嫌等語。二、本案經本院審理結果，認第一審判決就被告甲○○被訴詐欺取財；被告乙○○被訴詐欺取財、登載不實會計證部分均為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除有關告訴代理人丁○○於偵查中指述之證據能力部分應予補充，並增列下列理由外，其餘均引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。（一）程序部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文；再按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，最高法院98年度臺上字第 302號判決意旨亦可資參酌。本件告訴代理人丁○○於檢察官訊問時之指述，被告甲○○之辯護人於原審及本院審理時已主張無證據能力，而以丁○○於檢察官訊問時，係就食益補公司被害及其自身所見所聞情節陳述，自具有證人性質，檢察官未表明丁○○有何法定不得令其具結之情形，即未依規定踐行人證之調查程序，命其具結，是丁○○於檢察官訊問時所為陳述，難認有證據能力。（二）實體部分：１、被告甲○○部分：按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查被告甲○○雖於食益補公司查覺通路費異常後，自願書立「聲明書」乙紙（即告證 33號）坦承其於91年3月18日至93年7月10日任職於新加坡商康碩太平洋股份有限公司臺灣分公司期間，因聽從上長官舒茂松之指示，將經銷商促銷費用調撥事項之一行為，非出自伊本人意願，除匯款至舒荿松指示之銀行帳戶外，其餘之款項由舒茂松指示給伊清償代墊之交際費用‧‧‧ ‧等語，並無自白有參與詐欺取財之犯行。又被告甲○○ 之聲明書尚難作為不利被告甲○○之認定依據，原判決已於理由四之（一）⒉敘述甚詳，於茲不再贅述。此外，復無其他證據足證告訴人食益補公司之北區業務與中區業務間的相關費用，確係會互相流用、調撥等情，或有何其他積極證據足證被告甲○○與已判決確定之被告舒茂松、丙 ○○2人有何犯意聯絡，原判決既已詳敘，本件查無其他積極證據足資認定被告甲○○有何共同詐欺取財之犯行，不能證明其犯罪，乃就被告甲○○部分諭知無罪之判決，經核尚無違誤。２、被告乙○○部分： ⑴、按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，有最高法院53年臺上字第656號、29 年上字第3105號判例意旨可資參照。又被告在被判罪確定之前，應被推定為無罪及被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則，被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據；如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院80年度台上字第574號、87年度台上字第3471號判決意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可參。 ⑵、經查，被告乙○○雖於原審審理時供稱：伊繳銷健保費的單位在伊開立之書店加哲興業有限公司，伊擔任負責人，伊沒有在奧奇公司領薪水，奧奇公司成立時，有那些股東，伊不清楚，伊只知道伊先生在食益補公司不能兼職，要伊擔任奧奇公司負責人等語（見原審97年12月18日審判筆錄），經本院向中央健康保險局函查被告乙○○之投保資料結果可知，被告乙○○於92年、93年間之投保單位確為：加哲興業有公司（設於桃園縣龜山鄉○路村○○路426 號1樓），此有該局98年6月17日健保承字第0980050875號函所附之投保資料 1紙在卷可稽。另經本院依檢察官之聲請向財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局函查被告於92年、93年間之所得資料，依該局檢附之乙○○於92年度綜合所得稅各類所得資料清單之記載，乙○○於92年度自奧奇廣告有限公司取得新臺幣（下同）15萬元之所得，又於93年度亦自奧奇廣告有限公司取得25萬元之所得，此有該局98年6月17日北區國稅桃縣二字第0981027539號函檢附之乙○○於92、93年度綜合所得稅各類所得資料清單2紙在卷可參，是依該資料足見被告乙○○於原審所述關於其未自奧奇公司領取薪水部分之陳述，尚與事實不符，該部分之供述尚難採信。 ⑶、次查，被告乙○○雖坦承有幫其配偶丙○○匯款，惟辯稱：對奧奇公司相關金錢使用或如何運用伊並不了解等語，又證人即已判決確定之同案被告丙○○於原審審理時雖證稱：除了我比較忙時，我才會指示乙○○去匯款，我會告訴他戶名、帳戶，也會叫乙○○去開立發票（見原審卷第105、106頁）等語，惟查，被告乙○○雖坦認有為開立發票或匯款之行為，惟其堅決否認有參與奧奇公司之營運及相關金錢支付之行為，再參以已判決確定之同案被告丙○○於原審審理時證稱：伊太太即被告乙○○不會過問伊關於奧奇公司、及伊工作的內容，伊太太所有動作都是依照我的要求。奧奇公司有關營業稅、發票這些申報、請領動作，由伊以每個月支付兩千五百元之代價請會計師來處理。奧奇公司之大、小章僅於銀行開戶時使用，其他都沒有用到。公司大小章在乙○○那邊。乙○○並不清楚成立奧奇公司的用意，奧奇公司只是作金錢調撥，並沒有實際上從事什麼樣的業務，而這些金錢調撥多數都是由伊負責，除伊較忙時，才會請乙○○去做匯款的動作。奧奇公司開給上開五家公司的發票，是伊指示乙○○開立的。伊通常請乙○○開立發票時，只告知乙○○關於發票之抬頭、統編、金額、項目而已，並無向乙○○說明為何開立該發票、是什麼樣的往來內容，（問：有無指示過乙○○匯款給舒茂松的合庫仁愛分行、華南敦和分行的帳戶？）伊除了比較忙時，才會請乙○○去作這個動作，伊會告訴他戶名、帳戶等（見原審卷第105至106頁）等情相符。顯見乙○○本非食益補公司員工，則其是否瞭解奧奇公司向食益補公司詐取行銷支出款項之程序，已有疑問。又被告乙○○既為同案被告丙○○之妻子，而應丙○○之請同意擔任奧奇公司登記負責人，則其對於該公司之實際經營情形完全未予過問，並無違常情。況且，被告乙○○雖為奧奇公司開發票、匯款，根本無須知悉奧奇公司之業務運作情形，即可輕易完成，自不能以被告乙○○曾為此舉，即一概認定其對於丙○○所作之違法行為均有所知。縱使其辯稱未自奧奇公司領取薪水部分之陳述為不實，又未就所開立之發票內容詳予查證是否確有交易情形而有疏失，惟既查無其他積極證據足資認定被告乙○○有何共同詐欺取財、登載不實會計憑證之直接故意，揆諸前開說明，即應為有利被告乙○○之認定。３、綜上所述，檢察官所舉之證據其證明程度仍未達於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度。原審並已就其心證上理由詳加闡述，敘明何以無從為有罪的確信，因認不能證明被告甲○○、乙○○2人犯罪，而諭知被告均無罪之判決，核無違誤，應予維持。三、檢察官上訴意旨以：１、就被告甲○○部分：原審茲以證人丙○○於97年12月18日原審審理之證述內容，率予認定「奧奇公司係由丙○○、舒茂松所設立，而由乙○○擔任名義上負責人，並透過丙○○負責之北區經銷商向食益補公司申請通路費用，取得詐欺之款項，不論從最初設立奧奇公司之始，乃至嗣後與經銷商之實際運作，皆與被告甲○○毫無關聯。」殊不知證人丙○○業已坦承本件犯行，並經原審科處刑罰確定在案，則恐其自恃刑責業已確定，而故為迴護被告 2人，是原審對證人丙○○之證述，遽認證人丙○○無為虛偽證言之可能，恐有誤認之虞。再者，被告甲○○於食益補公司查覺通路費異常後，自願書立「聲明書」乙紙為據，坦承其亦參與本件詐欺取財等犯行在案；果被告甲○○確未參與本件犯行，大可堅決否認到底，以表明自身清白，何須先書立自己犯罪之聲明書，嗣後再自證無罪呢？況且，被告甲○○於原審審理時辯稱：有關上述家電統一採購活動，伊有請經銷商直接與舒茂松電話聯繫，在伊印象中，沒有請經銷商跟丙○○聯絡，伊當初寫聲明書就是上述家電活動的這件事情等語。核與證人丙○○於原審審理時證稱：（參告證32第一頁最下面一段倒數第二行，『HILL應該還有請耕坊匯錢給PHIL』，這句話是什麼意思？）HILL是甲○○，PHIL是我，我忘記是匯錢還是給我支票或現金，我不清楚是什麼時間，我記得有一次是我買家電時，因為我是全省統一購買，而且是由北區統一採購，在當下可能奧奇公司的費用不夠，所以請中區調撥轉匯，伊印象中只有這一次。（奧奇公司與甲○○的中區，有何關係？）沒有關係，因為平常沒有業務往來等語（見原審97年12月18日審判筆錄）大致相符。由證人丙○○上開證述得知，同案被告丙○○為了降低經銷商庫存而全省統一採購家電，被告甲○○並依照上級主管舒茂松指示將經銷商促銷費用調撥乙情無訛，足知北區業務與中區業務間的相關費用，確係會互相流用、調撥，以平衡帳目之支出，而非北區與中區間之費用毫無關聯，而與被告甲○○所負責之中區業務無涉。況且，被告甲○○與同案被告丙○○、舒茂松均係食益補公司之員工，僅分屬不同職責而已，尚難以起訴書記載逸忠公司、昶端公司、晏群公司、敏嵐公司、凱頡公司等北區經銷商，均不在食益補公司所委派被告甲○○中區業務範圍之內，遽認被告甲○○完全與上開公司間之業務無關，而全無成立犯罪之可能，是原審如此推論恐有率斷之嫌。２、就被告乙○○部分：被告乙○○雖於原審審理時供稱：伊繳銷健保費的單位在伊開立之書店加哲興業有限公司，伊擔任負責人，伊沒有在奧奇公司領薪水，奧奇公司成立時，有那些股東，伊不清楚，伊只知道伊先生在食益補公司不能兼職，要伊擔任奧奇公司負責人等語（見原審97年12月18日審判筆錄），惟原審並未實際調查奧奇公司及加哲興業有限公司之員工資料表、綜合所得稅結算申報書、所得資料清單、各類所得扣繳暨免扣繳憑單及健保資料等文件，以實被告乙○○之說，即率予認定被告乙○○上開所言非虛。再者，證人即同案被告丙○○於原審審理時復證稱：除了我比較忙時，我才會指示乙○○去匯款，我會告訴他戶名、帳戶，也會叫乙○○去開立發票（見原審97年12月18日審判筆錄）等語，足認被告乙○○確有參與奧奇公司之營運及相關金錢支付，尚非單純出名之人頭可比擬。參諸常情，出名擔任「人頭」並非表示即毫無罪責可言，否則國內詐騙集團所利用之人頭帳戶持有人，豈不毫無罪責可以相繩？末查，目前實務上常見實際負責人為確保人頭負責人之忠誠度常唆使配偶、親戚、好友或下屬提供身分證件等個人資料，擔任公司行號之登記負責人，以逃避查緝或掩人耳目，以供己從事不法之用途，而被告乙○○正係此一典型之案例，其與同案被告丙○○、舒茂松間有犯意聯絡及行為分擔，由被告乙○○出名擔任負責人，並從事公司相關運作，嗣取得相關憑證後，共同持之向食益補公司詐領不法款項，認原審判決不當云云。３、檢察官上訴意旨雖執前詞指摘原判決不當云云，惟無非係就原審採證認事之職權行使，及原判決理由已說明之事項，再事爭執，復未提出其他積極事證以實其說，所言尚屬臆測，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　20　　日刑事第七庭審判長法　官　陳晴教法　官　楊智勝法　官　游紅桃以上正本證明與原本無異。甲○○部分不得上訴。乙○○部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官戴伯勳中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　21　　日

臺灣高等法院98年度上訴字第1067號

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