98年度上訴字第1121號｜刑事：殺人未遂等｜裁判日期：98 年 06 月 05 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第1121號上　訴　人　臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　錢裕國律師上　訴　人即　被　告　丙○○ 上列二人共同選任辯護人　王雅慧律師上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第157號，中華民國98年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第877號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○共同犯剝奪他人行動自由罪，累犯，處有期徒刑陸月；又共同犯非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，附表所示之物沒收；又共同犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑陸月，附表所示之物沒收；又共同犯重傷未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年，附表所示之物沒收；又犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，附表所示之物沒收。應執行有期徒刑拾叁年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，附表所示之物沒收。丙○○共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑伍月；又共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，附表所示之物沒收；又共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑伍月，附表所示之物沒收。又共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑參年，附表所示之物沒收。應執行有期徒刑捌年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，附表所示之物沒收。事實一、乙○○前因懲治盜匪條例、妨害自由案件，經本院以84年度上訴字第1992號各判處有期徒刑5年10月、10月確定；另因殺人未遂案件，經本院以86年度重上更四字第184號判處有期徒刑3年6月確定；另因妨害自由案件，經本院以84年度上訴第518號刑事判決判處有期徒刑5月確定。並經本院以87年度聲字第380號定應執行刑有期徒刑9年10月，於民國88年9 月4日假釋出監，於92年9月10日假釋期滿，以已執行論。二、乙○○因懷疑己○○與黃鳳渟等設局詐賭，而懷恨在心，遂與其弟丙○○及姓名年籍不詳綽號「世雄」、「仲勳」之成年男子，基於妨害自由之犯意聯絡，於97年2月9日晚間7時 30分許，由丙○○駕駛車牌號碼1328-TN號自用小客車前往宜蘭縣頭城鎮○○路97巷7號前，委由不知情之劉敏正撥打電話通知己○○至上開處所後，由乙○○持不能證明具有殺傷力之手槍1枝，及「世雄」、「仲勳」中之1人亦持不能證明具有殺傷力之手槍1枝，強押己○○上車，以此強暴之方式，剝奪己○○之行動自由，並毆打之，且將己○○載往臺北市某廟壇，於抵達上開廟壇後，乙○○、丙○○、「世雄」、「仲勳」即下車強押己○○進入該廟壇內，又加以毆打，強迫己○○簽立其與黃鳳渟設局詐賭之紙條後，己○○胸部受有鈍傷紅腫。於同日晚間12時許，將己○○載回宜蘭縣頭城鎮頂埔地區釋放。三、乙○○於96年10、11月間，在臺北市○○街龍安公園內，以新台幣（下同）30萬元，向姓名年籍不詳綽號「雙林」之成年男子，購入具殺傷力制式半自動手槍（捷克CZ廠85型，槍號D9950，口徑9mm，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈10顆後，而未經許可持有上開制式半自動手槍及子彈。嗣因乙○○與黃鳳渟間有前述賭債糾紛，為尋找黃鳳渟解決賭債糾紛，丙○○明知上開情事，竟與乙○○基於持有前開制式半自動手槍、子彈之犯意，共同持有上開手槍、子彈，而至宜蘭地區。遂於97年2月15日下午6時許，由丙○○駕駛車牌號碼1328-TN號自用小客車搭載乙○○，前往黃鳳渟之母丁 ○○○於宜蘭縣礁溪鄉○○路○段37巷16號住處。二人到達後，丁○○○應門，因黃鳳渟不在該處，乙○○、丙○○竟基於恐嚇之犯意聯絡，由乙○○持前開手槍在丁○○○面前比劃，恫稱：供出黃鳳渟之行蹤，否則要讓丁○○○及其家人好看云云，以此加害生命、身體之惡害，恐嚇丁○○○，致其心生畏懼，惟丁○○○不知，而無從回答。四、乙○○、丙○○二人隨即乘原車，前往黃鳳渟之兄戊○○於宜蘭縣礁溪鄉○○○路99之6號住處，欲尋找黃鳳渟，未果，但見戊○○出來，乙○○即在前拉戊○○，丙○○在後推，欲強押戊○○上車。戊○○不從（此部份妨害自由未遂，已起訴，惟原審未予裁判，本院亦不得裁判，惟為敘事，以明來由起見，仍予記載），乙○○與丙○○二人竟另基於重傷害之犯意連絡，推由乙○○持手槍朝戊○○之兩手及腿部、臀部射擊5槍，丙○○則在旁觀看，戊○○隨即不支倒地。乙○○、丙○○而後離去。惟乙○○復返回，另基於意圖為自己不法所有之意思，再持槍朝戊○○腿部、臀部射擊3 槍，至使戊○○因傷重而不能抗拒，自戊○○所穿著之褲子右後口袋強行取走10萬元得手，隨後搭乘丙○○駕駛之上開車輛離去，戊○○因此受有右下背2處彈孔、右手掌前後各1貫穿彈孔、右前臂內側2處彈孔、左前臂內側1處彈孔、右大腿外側2處、內側1處彈孔、左大腿外側3處、內側1處彈孔等傷害，經緊急送醫後，幸未至重傷害之結果，惟現已右手第一掌指關節退化嚴重功能明顯受損，下肢槍傷後血管受損，肌肉傷害均已恢復，但功能卻又有明顯障礙，雖神經損傷已恢復，已存在永久之功能障礙。警方據報在現場地上扣得已擊發之上開子彈彈殼8顆、變形之彈頭2顆及由戊○○送醫後取出之完整彈頭1顆、彈頭碎片1顆。嗣警方於同年2月17日晚上11時20分許，接獲來電，自稱「乙○○」，指出作案手槍藏放於臺北市榮星花園。警方遂在榮星花園牌坊後方，查獲扣得上開手槍1把及子彈2顆。並於同年月19日晚上10時55分許，在臺北縣新莊市○○街9之3號拘獲丙○○，另又於同年3月21日下午4時30分許，在臺北市○○區○○街39巷口處，拘獲乙○○。五、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：被告乙○○之辯護人辯稱：戊○○於偵訊所提單據，均無製作人簽名或蓋章，無證據能力乙節，按文書當有足以辨識其製作者，方足以擔保其證據能力，是此部份所辯，尚非無據。至於其餘後引證據之證據能力，被告及辯護人對其等之證據能力，均不爭執（本院卷第72頁背面），且觀其製作取得情形，並無違法或不當之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、⑴上訴人即被告乙○○經傳未到，惟據其於原審稱：97年2 月9日晚間，由丙○○駕駛汽車，在劉敏正住處將己○○帶至臺北市某廟壇內，己○○簽立其與黃鳳渟設局詐賭之紙條。97年2月15日，攜帶前向綽號「雙林」男子購入之制式手槍、子彈，與被告丙○○先至丁○○○住處，再同往戊○○住處，以前開手槍射擊戊○○等情不諱，惟否認有妨害自由、恐嚇、重傷害、強盜等犯行，並辯稱：沒有打己○○，跟己○○說詐賭的事情，是己○○自己要簽自白書，因為詐賭的事情，己○○只分到20萬元，黃鳳渟拿350萬元，所以己 ○○不平。與黃鳳渟是透過中間人陳長安談的結果，黃鳳渟退80萬元要給伊，約定於97年2月12日付。黃鳳渟沒有依約付款。2月15日叫丙○○開車，去黃鳳渟母親住處，黃鳳渟不在，就請黃鳳渟的弟弟轉達，要黃鳳渟出面解決80萬元的事情，沒有拿槍恐嚇丁○○○。之後去戊○○的住處，雙方講話口氣不好，發生口角有拉扯，伊掏出槍，戊○○上前搶槍，伊怕槍被奪，所以朝地上開槍，總共射擊8發，沒有搶戊○○的錢云云；⑵訊據上訴人即被告丙○○固不諱言：於97年2月9日駕駛車牌號碼1328-TN號自用小客車，搭載被告乙○○及己○○至臺北市某廟壇，及於97年2月15日駕駛自用小客車搭載被告乙○○先後至丁○○○、戊○○等處等情，惟否認有妨害自由、恐嚇、持有制式手槍、子彈犯行，辯稱：以開計程車為業，生意不好，97年2月9日，哥哥乙○○請伊開車，不知乙○○與己○○在廟裡面發生什麼事情。97年2月15日乙○○說去黃鳳渟那邊拿錢，到黃鳳渟母親那邊，未遇黃鳳渟，請黃鳳渟弟弟轉達還錢之事。後來乙○○就叫伊開車到戊○○的住處，乙○○先下車，在車上看到戊○○跟乙○○好像要打起來，就下車叫他們不要打架，後來聽到槍聲，乙○○叫伊趕快走，看到戊○○倒地時，才知道乙○○有攜帶槍云云。經查：一、事實欄二部份：（一）有關被告二人與綽號「世雄」、「仲勳」等人，於97 年2月9日晚間7時30分許，同乘由丙○○駕駛車牌號碼1328-TN號自用小客車，前往宜蘭縣頭城鎮○○路97巷7號前，委由不知情之劉敏正撥打電話通知己○○至上開處所後，由乙○○持不具有殺傷力之手槍1枝，及「世雄」、「仲勳」中之1人亦持不具有殺傷力之手槍1枝，強押己○○上車，並毆打之，將己○○載往臺北市某廟壇，又毆打之，強迫己○○簽立其與黃鳳渟設局詐賭之紙條後，己○○胸部受有鈍傷紅腫。而於同日晚間12時許，將己○○釋放等情，業據：被告乙○○稱：與丙○○、綽號「世雄」、「仲勳」等人，找茶米（按即己○○）寫自白書等語（警二卷第13頁，偵字第1227號卷第10-11頁，原審卷一第55頁），被告丙○○稱：開車載乙○○、綽號「世雄」、「仲勳等人找茶米，說詐賭的事，茶米有寫詐賭的紙等語（偵字第877號卷第31-32頁，第52-53頁，原審卷一第56頁），核與證人己○○於警詢、偵訊及原審證稱：97年2月9日下午綽號「敏豆」劉敏政打電話給我，叫我送茶葉去頭城頂埔，到的時候，乙○○和他的同事2人共3人，乙○○用槍押我，還有另外1個人也是持1把槍。不認識的人拿槍敲伊的後腦，乙○○把我推進車子，進入車內後，除了開車的丙○○外，其他3個人都有打，他們輪流用手及槍托打。後來到臺北某個廟，3個人把我押進去，開車的人後進來，除了開車的人外，其餘3個人用手及槍托打我。乙○○ 拿單子給我抄，單子上寫有誰詐賭，乙○○拿槍押著，也有打，我不寫不行，寫完之後，就要求要回宜蘭，後來乙○○他們就送我回宜蘭，已經是12點左右等語（警二卷第47-49頁，偵字第1227號卷第26-27頁，原審卷一第133-138頁），大致相符，並有己○○97年2月11日就診之杏和醫院診斷證明書在卷可佐（偵字第877號卷第27頁），且與證人劉敏正於警詢稱：乙○○表示要向己○○買茶葉，不知其電話，我就打電話幫忙聯絡等語（警二卷第77頁）亦相符合，堪為佐證，此部份事實，堪予認定。（二）被告乙○○辯稱：己○○自願至臺北市某廟壇與簽立自白書乙節，為被害人己○○所否認。再者，衡情若被害人係自願，則當時應係平和，而無衝突，然被害人確受有傷害，而被告乙○○竟稱：他自己受傷云云，顯違常情，不足採信，是被告乙○○此部份所辯，不足採。（三）被告丙○○辯稱：不知情云云，然其於被害人己○○遭脅持之過程，始終在場，並親自駕駛汽車載送，足見被告丙○○自始即與被告乙○○有剝奪他人行動自由之犯意聯絡。則其空言辯稱不知情，顯不可採。二、事實欄三部分：（一）被告乙○○自承於96年10、11月間，向綽號「雙林」男子購入手槍及子彈10顆，而本件案發後，警方接獲自稱「乙○○」之人來電指作案手槍藏放於臺北市榮星花園，警方即於在榮星花園牌坊後方查獲扣得上開手槍1把及子彈2顆等情，有宜蘭縣警察局公務電話紀錄簿、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可稽（警二卷第128至131頁）。該扣案手槍及子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，認「送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，認係口徑9mm制式半自動手槍，為捷克CZ廠85型，槍號為D9950，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。」、「送鑑子彈貳顆。認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認均具殺傷力。」，有該局97年3月4日刑鑑字第0970026483號槍彈鑑定書附卷可參（偵字第877號卷第67至69頁），此部份事實，堪予認定。（二）有關被告乙○○、丙○○於97年2月15日至丁○○○住處其二人基於恐嚇之犯意聯絡，由被告乙○○持前開手槍在丁○○○面前比劃，恫稱：供出黃鳳渟之行蹤，否則要讓丁○○○及其家人好看云云等情，業據被告丙○○於偵訊稱：乙○○有拿槍出來等語（偵字第877號卷第9頁），證人丁○○○於警詢、偵訊及原審證稱：97年2月15日下午6時許，乙○○、丙○○到我家要找戊○○拿酒，開門後，乙○○跨入屋內，丙○○剛剛好在門前，1腳在門內，1腳在門外，進來後乙○○就拿槍比來比去，口出髒話，還說「這隻是那個」，外觀看起來就是槍，乙○○說要給我好看，給他們全家好看，本來要我走，但我說心臟不好，他們才離開等語（警一卷第45頁，偵字第1227號卷第25頁，原審卷一第139-143頁），核與證人庚○○於原審證稱：那天伊要下來吃飯，聽到拍門聲很大聲，媽媽丁○○○就去開門，乙○○說要找大哥戊○○，說要拿酒，乙○○對丁○○○說話及拿槍出來，之後站到我媽媽後面，乙○○罵三字經，說找不到人，就很難看，當時丙○○站在乙○○後方不到1步距離，雙手插在腰，乙○○罵完之後，2人就離開等語（原審卷一第144-145頁），大致相符，此部份事實，亦堪認定。（三）至於被告乙○○辯稱：沒有拿槍恐嚇云云，被告丙○○辯稱：不知情云云，空言所辯，無證據可佐，均不足採。三、事實欄四部分：（一）有關被告乙○○、丙○○二人乘車，至戊○○住處，被告乙○○在前拉戊○○，被告丙○○在後推，欲強押戊○○上車。戊○○不從，被告乙○○持手槍朝戊○○之兩手及腿部、臀部射擊5槍，戊○○不支倒地。被告二人離去後，被告乙○○復返回，另基於意圖為自己不法所有之意思，再持槍朝戊○○腿部、臀部射擊3槍，至使戊○○因傷重而不能抗拒，自戊○○所穿著之褲子右後口袋強行取走10萬元，隨後搭乘被告丙○○駕駛之上開車輛離去，戊○○因此受有右下背2處彈孔、右手掌前後各1貫穿彈孔、右前臂內側2處彈孔、左前臂內側1處彈孔、右大腿外側2處、內側1處彈孔、左大腿外側3處、內側1處彈孔等傷害，經緊急送醫後，幸未至重傷害之結果等情，業據：證人戊○○於警詢、偵訊及原審證稱：我太太甲○○聽到狗吠聲音，開門查看，看到被告2人，以為是來買羊奶，開門讓他們進來，但他們沒有進來，就在門口說要找我，甲○○就叫我出來，出來以後，就被他們2人拖，乙○○ 說要帶我去找人，我說不知道，丙○○在後面推，沒有說什麼話，我扳住車子不願意跟他們前去，乙○○就開槍打，先打右手1槍，然後左手2槍，接著我手放開，乙○○就打腿部及臀部4槍，倒下去的時候，臉部朝下趴在地上，乙○○本來走回去他的車子那裡，後來又掉頭回來打3槍，是打在臀部及大腿。那幾天都有賣羊肉，1天都賣2、3 隻，1隻羊約1萬元，羊奶有4、5萬元，而1千元的鈔票放在右後口袋，乙○○開完槍後再拿口袋的10萬元等語（警一卷第19-20頁，偵字第1227號卷第41頁，原審卷二第4-14頁），核與證人甲○○於證稱：我在擠羊奶，外面有人在叫，狗在吠，開門看到2人，乙○○說要找先生戊○○ 聊天，請他們進屋內坐，他們不願意進來，我就進門叫戊○○出來，戊○○出來就被押走，乙○○一直拉戊○○，說「走！走！」，丙○○在後面推，乙○○就把槍拿起來，說你要走不走，丙○○一直在後面推，他槍插在腰際。我說他們要去哪裡，進來談，他們不理，戊○○就扳住貨車的鏡子，乙○○就開始開槍，丙○○站在旁邊沒有說話，我說不要這樣，乙○○還是一直開槍，直到戊○○倒地，他們2人就要離開，還沒走到他們停車的地方，被告2人又折返，那時戊○○已經趴在地上，乙○○就對戊○○罵髒話，又開了3槍，然後低下身去拿戊○○後面口袋的錢就離開，有十萬元等語（警一卷第28-29，32，37-38，42頁，偵字第1227號卷第25-26頁，原審卷二第16-22頁），大致相符。且被害人戊○○遭槍擊後送財團法人羅許基金會羅東博愛醫院（下稱羅東博愛醫院）救治後，經診斷受有右下背2處彈孔、右手掌前後各1貫穿彈孔、右前臂內側2處彈孔、左前臂內側1處彈孔、右大腿外側2處、內側1處彈孔、左大腿外側3處、內側1處彈孔等傷害，有羅東博愛醫院之診斷證明書1紙在卷可參（偵字第877號卷第19頁）。而警方於現場扣得已擊發之上開子彈彈殼8顆、變形之彈頭2顆，及被害人戊○○送醫後取出之完整彈頭1顆、彈頭碎片1顆等情，有宜蘭縣政府警察局現場勘查報告及現場照片、醫療照片等附卷可佐（警二卷第143至179頁）。現場扣得之彈殼8顆送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，認均係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼，有該局 97年3月4日刑鑑字第0970026482號槍彈鑑定書1份附卷可參（偵字第877號卷第60至66頁）。參酌被告乙○○自承向「雙林」僅購入10顆子彈等情，扣除案發後在臺北榮星花園查獲之剩餘子彈2顆，本案發生時被告乙○○在現場應擊發8顆子彈，此與現場扣得之子彈彈殼數相符，再參以證人戊○○所稱被告乙○○折返後僅射擊子彈3顆等情，堪認：被告乙○○第一次射擊被害人戊○○5發。此部份事實，堪予認定。（二）按重傷害犯意之認定：刑法上殺人未遂罪與傷害罪之最主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為人除蓄意戕害他人之生命已臻明確外，仍須由行為人行為時之客觀情狀，以認定其犯意。亦即行為人事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人之傷勢如何，攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等，均足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑係傷害之標準。本件被告等均辯稱：無殺人犯意等語。觀諸證人戊○○及甲○○證稱：被告二人要押戊○○走，戊○○不肯才遭槍擊等情，衡情，倘係殺人之意，見面直接槍殺之，即可，何須先押，不從後，再槍擊？且被害人戊○○所受之傷害，係在身體四肢，則被告等有斷手斷腳之故意，固堪認定，然似無殺人致死之意，否則以槍枝之殺傷力強大，射擊軀幹當足致死，而被告等未為之，則其等辯稱：無殺人犯意等語，尚非不可採。然則制式手槍具有高度之殺傷力，以之射擊人之四肢，於客觀上，可使手足喪失功能，且被告等射擊多發，更足認其主觀上顯有使人重傷之犯意。另被害人戊○○所受傷勢經送請財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院（下稱羅東聖母醫院）鑑定後，認其左手左側尺骨骨折已癒合，右手第一掌指關節退化嚴重功能明顯受損，下肢槍傷後血管受損，肌肉傷害均已恢復，但功能卻又有明顯障礙，雖神經損傷已恢復，但似乎已存在永久之功能障礙，雖未能有條文上歸類之重度殘障，但病人明顯有身體之創傷，子彈殘留及未恢復之功能，單由書面條文，難以歸類等情，有羅東聖母醫院97年11月17日天羅聖民字第1043號函檢送之鑑定報告書1份在卷可參（原審卷二第 112至115頁），故被害人戊○○雖四肢受有多處槍傷，但仍未達毀敗或嚴重減損其肢體之機能，而未至重傷害之結果。（三）被告乙○○辯稱：是槍枝走火云云，然被告丙○○稱：我哥哥先開三槍等語（偵字第887號卷第10頁），核與證人戊○○、甲○○所述：乙○○開槍等語相符，是被告乙○○所辯，顯不可採。（四）被告丙○○及辯護人辯稱：不知乙○○為何開槍，與乙○○無共犯意思乙節，被告乙○○附和稱：丙○○是勸架云云，然查：証人戊○○及甲○○均證稱：被告乙○○在前拉，丙○○在後推，戊○○不從，乙○○即開槍，丙○○在旁觀看等情，且證人甲○○稱：丙○○腰際插槍等語（按未扣案無從認具殺傷力），則依此前拉後推，均攜帶槍械，及一槍擊，一旁觀之客觀情狀，足認被告丙○○對持有槍械、妨害自由、及重傷害等情，均有所認識，所辯不知，顯不可採，堪認被告二人有非法持有槍械、妨害自由與重傷害之犯意聯絡，此部份所辯，不足採信。至於被告二人離開後，被告乙○○又折返開槍並取走被害人款項部分，因被告丙○○既已離開，且無證據足證就此部分，與被告乙○○有何犯意聯絡，且公訴人亦未起訴之，附此敘明。（五）被告乙○○及辯護人辯稱：沒有拿戊○○的十萬元，戊○○說後口袋裝十萬元，不符常情，且黃某說是買賣的錢，豈會均是千元鈔？且無證據證明其有十萬元，不足採信乙節，然查：証人戊○○、甲○○均指稱被告乙○○拿走十萬元等語，互核相符，非不可採。至於該款項來源，姑不論該款尚非巨額，衡諸被害人戊○○養羊並買賣維生，及當今經濟活動狀況，則其日常身懷十萬元，尚不違常情，何況，觀諸被害人戊○○提出宜蘭肉品市場股份有限公司自備豬進場繳費單所載：確有羊隻繳費資料（本院卷第101頁），核與證人呂鳳珠證稱：戊○○那些錢都是賣羊肉羊奶的錢，共十萬元，是案發前一天晚上整理好，是放在他褲子後面口袋，我在第一、二次警詢沒說，是第一次警察沒問這個，只在問誰開槍，第二次是叫我去指認等語（本院卷第97-98頁）相符，自堪採信，此部份所辯，即不可採。至於被告乙○○及辯護人所指：黃某說是買賣的錢，豈會均是千元鈔？乙節，然查：證人戊○○稱：我賣羊肉、羊奶收的錢，有佰元及千元，因當時過年，我沒存到銀行。我是把收到的千元鈔收集起來放在褲子後面口袋，佰元鈔則放在褲子前面口袋等語（本院卷第96-97頁），並不違交易與日常生活經驗，自堪採信，是被告及辯護人此部份質疑，即屬無據，不能採信。（六）被告乙○○及辯護人辯稱：通知警方槍枝藏放地點，為自首乙節，然查：有關本件案發後，警方接獲自稱「乙○○」之人來電指作案手槍藏放於臺北市榮星花園，警方即在榮星花園牌坊後方查獲扣得上開手槍1把及子彈2顆等情，有宜蘭縣警察局公務電話紀錄簿、扣押物品目錄表等件在卷可稽（警二卷第128至131頁）。而電話之時間係97 年2月17日23時20分，而被害人戊○○及目擊證人甲○○於97年2月15日警詢已指稱：持槍槍擊者係番阿明即乙○○等語（警一卷第15-16頁，29頁），顯然警方於97年2月15日已知悉被告乙○○犯案，則被告乙○○於2月17日供出槍枝地點，核與自首要件不符，所辯顯有誤會。辯護人或辯稱：乙○○已供出來源，請依槍砲彈藥刀械管制條例減刑乙節，（按槍砲彈藥刀械管制條例第18條所謂，已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，得減刑。自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，最高法院90年度台上字第3561號判決意旨參照）。而本件雖有自稱乙○○者電告警方槍枝所在，已如前述，惟警方查獲之處即榮星花園牌坊後方，尚非他人所持有，若無電話告知，亦難查知，因認尚在被告乙○○掌控中，而難認係已移轉他人持有。是尚與上開法條規定不符，不能據以減刑，辯護人此部份所辯，亦有誤會。（七）被告二人辯護人於本院最後審理時，提出光碟，謂係用以證明告訴人戊○○可以走路及開車至羊場，卻坐輪椅到庭，足認其指述不實乙節，按有關告訴人之傷勢，依醫院診斷為，難認重傷害既遂，已如前述，既非腳殘，自非不能行走，因此，辯護人以告訴人事後能行走，即認其所述不實，顯有誤會。再者，告訴人如何走路或開車，無非本案案發後之事，難認與本件犯罪構成要件有關，自無勘驗該光碟之必要。綜上，被告等所辯，均不足採，事證明確，被告等犯行，均堪認定。參、核被告等所為：①事實二部分，係犯刑法第302條第1項妨害自由罪。②事實三部份，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項持有制式手槍、同條例第12條第4項持有子彈罪，刑法第305條恐嚇罪。③犯罪事實四部分，均犯刑法第278條第3 項、第1項重傷未遂罪；被告乙○○另犯刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪（起訴書固載為刑法第328條第1項，惟原審公訴人已更正為刑法第330條第1項）。④按刑法第302條第1項之妨害自由罪，原以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果（最高法院著有30年上字第3701號判例參照），觀諸被害人己○○驗傷診斷書所載係：胸部受有2處拳頭大小之鈍傷紅腫傷害，顯見證人己○○ 所受傷害應係遭被告乙○○等人脅持時，以強暴手段所造成之當然結果，不另論傷害罪，公訴人認應論罪，尚有誤會。⑤關於犯罪事實四持槍射擊被害人戊○○部分，係犯刑法第278條第3項、第1項重傷未遂罪，公訴意旨認係犯同法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，爰變更起訴法條。被告等就犯罪事實四部分，已著手重傷害行為之實施，而未至重傷害之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項減輕其刑。⑥被告二人關於事實二部分，與綽號「世雄」、「仲勳」男子，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告二人就事實三部分，及事實欄四重傷害未遂部份，有犯意之聯絡及行為之分擔，亦為共同正犯。⑦被告乙○○、丙○○以一持有行為，同時持有制式手槍及子彈，為想像競合犯，應從一重依持有制式手槍罪論處。⑧被告乙○○前因懲治盜匪條例、妨害自由案件，經本院以84年度上訴字第1992號各判處有期徒刑5年10月、10月確定；另因殺人未遂案件，經本院以86年度重上更四字第184號判處有期徒刑3年6月確定；另因妨害自由案件，經本院以84年度上訴第518號刑事判決判處有期徒刑5月確定。並經本院以87年度聲字第380號定應執行刑有期徒刑9年10月，於民國88年9月4日假釋出監，於92年9月10日假釋期滿，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內再犯法定刑有期徒刑以上之上開罪名，為累犯，均依法加重其刑。被告乙○○關於前開重傷害未遂犯行，同時有上開加重減輕事由，依法先加後減之。⑨被告二人所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。肆、撤銷改判理由： ①原判決認被告丙○○未犯重傷害未遂罪部份，尚有未洽。②原判決關於證據能力有所誤認：原判決謂共同被告乙○○於97年3月22日偵查中以證人身份具結前關於被告丙○○之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告丙○○之辯護人提出爭執，復查無得例外取得證據能力之法律依據，應認無證據能力，不得採為認定被告丙○○有罪之證據乙節。按被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而被告乙○○於97年3月22日，以證人身分具結，有結文在卷可參（偵字第1227號卷第13頁），係依法作證，且無證據足證有何顯不可信之情況，依上開法條規定，自有證據能力，原判決竟認無證據能力，顯有誤會。③原判決事實欄二部分，已載明被告持有之槍械，不能證明殺傷力，且未載明對被害人己○○有何恐嚇犯行，然理由欄壹之七卻認事實二部份，亦犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項持有制式手槍、同條例第12條第4項持有子彈罪，刑法第305條恐嚇罪，前後不一。檢察官上訴就①部份為指摘，為有理由，至於其餘上訴意旨認被告等係犯殺人未遂罪部份，則有誤會。被告等上訴，否認犯行，固均無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬不能維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告等犯罪動機係賭債，犯罪手段係持槍恐嚇、傷人、強盜財物，並傷人四肢，欲斷人手足，所生危害不小及被害人戊○○所受傷害，暨犯罪後否認之態度等一切情狀。分別量處如主文第二、三項所示之刑，並定其應執行刑，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之制式半自動手槍（捷克CZ廠85型，槍號D9950，口徑9mm，手槍管制編號：0000000000號），為屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。扣案之子彈2顆，經試射後雖具有殺傷力，惟已因試射後僅剩餘彈殼而不具殺傷力，另扣案彈殼8顆、變形之彈頭2顆戊○○送醫後取出之完整彈頭1顆、彈頭碎片1顆等，均非屬違禁物，均不另為沒收之諭知。伍、有關起訴書載：乙○○即在前拉戊○○，丙○○在後推。要戊○○上車等情（起訴書第2頁第12-13行），雖未載起訴法條，惟此部份當係犯妨害自由罪。而起訴事實既已記載，即屬已起訴，且與其他起訴部分，為數罪併罰關係。然原審漏未裁判，從而，本院亦無從裁判，附此敘明。陸、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條，第369條第1項前段，第364條，第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第278條第3項、第1項、第302條第1項、第305條、第330條第1項、第25條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　5 　　日刑事第十八庭審判長法　官吳鴻章法　官　陳健順法　官　周政達以上正本證明與原本無異。除恐嚇罪部分不得上訴外，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官廖純瑜中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　5 　　日附表 ┌───┬─────────────────────┐ │編　號│　　　應　沒　收　之　物 │ ├───┼─────────────────────┤ │ 一 │制式半自動手槍（捷克CZ廠85型，口徑9mm，槍 │ │ │枝管制編號：0000000000號）壹枝 │ └───┴─────────────────────┘ 附錄本案論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。

臺灣高等法院98年度上訴字第1121號

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