臺灣高等法院98年度上訴字第1647號

• 裁判案由: 證券投資信託及顧問法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 07 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　98年度上訴字第1647號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1606號，中華民國98年2月26日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第4811號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○、林永卉、陳其宏（此三人經原審各判處有期徒刑6月、4月、4月， 及各併科罰金新台幣100萬元，其中林永卉、陳其宏均緩刑2年）共同基於犯意聯絡，明知公司未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，且未經行政院金融監督管理委員會或主管機關核准，亦不得經營證券投資顧問事業，及不得在中華民國境內從事銷售境外基金，竟以美商元太國際資金管理公司（下稱元太公司）名義對外經營證券投資研究及顧問服務、銷售境外基金等業務，且推由被告乙○○在元太公司內接聽客戶電話，並負責將陳其宏交付其之分析報告寄送予客戶，及製作客戶投資之基金持股明細，以電子郵件之方式按月寄送對帳單、投資報告予客戶，因認被告乙○○涉犯公司法第19條第2項、證券投資信託及顧問法第107條第1款、第2款之未經主管機關許可而經營證券投資顧問業務及銷售境外基金等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號著有判例可資參照；又所謂證據，係指超越一切合理之可疑，足以認定被告確有犯罪行為之積極事證而言。苟依現存之積極事證，就起訴意旨所指被告犯罪之待證事實，尚非不得為其他較有利被告之推斷，本諸罪疑之法則，自難謂該事證已適合於被告犯罪事實之認定。末按認定犯罪事實須憑積極證據，卷存證據資料不足以積極證明犯罪事實時，被告並不負自證其為無罪之責任。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號亦著有判例足參。
三、公訴意旨認被告所涉前揭犯行，無非係以證人即同案被告甲○○、林永卉、陳其宏之供述，及證人己○○、丙○○、丁○○、戊○○之證述，復有前揭元太國際資產管理及元太盛世客戶資料等為其主要論據。訊據被告乙○○堅詞否認涉有上揭犯行，辯稱：伊於96年5月間進入元太公司擔任行政助
理，平日皆由林永卉指示工作內容，亦是依林永卉或陳其宏之指示寄發電子郵件予客戶，伊並無添加任何個人意見在電子郵件內，當時是半工半讀之性質到元太公司上班，伊不知元太公司是未經相關單位核准成立之公司，及未經核准即經營證券投資顧問事業、從事銷售境外基金業務等語。
四、經查：
㈠共同被告甲○○、林永卉、陳其宏以元太公司名義對外經營證券投資研究及顧問服務、銷售境外基金業務，先委由不知情之數位行動科技股份有限公司為元太公司設計及代為管理「www.hedgefundsbank.com」網站，並代收會員所繳納之年費轉付至指定之第一商業銀行仁愛分行、戶名嘉煜公司、帳號：00000000000號帳戶內， 而以前開網站提供不特定人瀏覽，對外招攬會員。且由甲○○、林永卉、陳其宏外出拜訪客戶，另推由甲○○、陳其宏共同研究全球基金行情趨勢，製作成基金研究報告及投資建議資料或收集全球基金資訊後，寄發予各會員，並進而基於上述投資判斷，為有意願投資之會員執行境外基金之投資，銷售境外基金，以元太公司名義持續經營證券投資研究及顧問服務、銷售境外基金業務等情，業經共同被告甲○○、林永卉、陳其宏於原審供述在卷，並為被告乙○○所不爭執。
㈡訊據被告乙○○供稱：伊於96年5 月間進入元太公司工作擔任行政助理，平日皆由林永卉指示工作內容，亦是依林永卉或陳其宏之指示寄發電子郵件予客戶，伊並無添加任何個人意見在電子郵件內乙節，核與共同被告甲○○於警詢及原審審理中陳稱：乙○○負責公司雜事，是助理小姐，96年5 月間僱用，乙○○之工作內容是去銀行匯款或寄發信件、接聽電話，並不需要為公司招攬業務，也沒有能力回答客戶詢問事項，乙○○工作內容，起初是伊在前1 天交代，後來改由林永卉，伊都是將相關投資基金內容打好後，交給乙○○去寄送客戶，伊並未曾告訴乙○○該公司並無合法證照等語（見偵字第4811號卷一第14頁、原審卷第130頁至第131頁）；共同被告林永卉於警詢及原審審理中陳稱：乙○○在公司是行政助理，負責接聽電話、收發信件，到銀行，也會將一些資料交由乙○○輸入電腦後寄發予會員，乙○○並無能力回答會員詢問基金事項，也不會指示乙○○製作財務分析資料，伊並未曾告訴乙○○該公司並無合法證照等語（見偵字第4811號卷一第21頁背面、原審卷第132頁至第133頁）；共同被告陳其宏於警詢、偵查及原審審理中陳稱：乙○○在公司內是作一些事務性行政工作，是公司的行政助理，協助伊作一些建檔的工作，伊會上網找市場趨勢與投資資訊，整合後請乙○○幫伊寄送給打電話來詢問之客戶與會員，乙○○應不清楚公司沒有合法證照之事等語（見偵字第4811號卷一第30頁、卷二第7頁、原審卷第133頁背面），均相符合。又證人己○○於警詢及原審審理中證稱：伊是元太公司之會員，打電話至元太公司是陳經理接的，有參加過說明會，但不記得乙○○是否在現場等語（見偵字第4811號卷一第47頁至第49頁、原審卷第154頁至第154頁背面）；證人丁○○於警詢、偵查及本院審理中證稱：伊是元太公司的會員，曾多次撥打電話至元太公司，是林小姐接聽等語（見偵字第4811號卷一第56頁至第58頁、原審卷第135頁）； 證人丙○○於警詢及偵查中證稱：伊是該公司之會員，伊沒去過公司，是甲○○與林永卉到伊家拜訪，且公司資料大部分是以電子郵件寄給伊的等語（見偵字第4811號卷一第66頁至第68頁、第 399頁）；證人戊○○於警詢及偵查中證稱：伊是元太公司之會員，都是以電話與林小姐聯絡，伊沒有去過元太公司，只認識林小姐、陳經理，伊打電話至公司幾乎都是乙○○接的，伊都說要找陳其宏等語（見偵字第4811號卷一第70頁至第71頁、第405頁）， 亦可證明元太公司主要業務係由甲○○、林永卉、陳其宏等負責，被告乙○○只是接聽電話，再轉給其他人。另參酌被告乙○○斯時為高職生，亦非就讀與財務有關之科系，業經共同被告林永卉於原審證述明確（見原審卷第132頁至第132頁背面），而以此學識背景，被告乙○○應無具有證券、基金分析之學識，而能獨立為證券投資分析與研究，提供建議及意見予客戶之能力，及佐以甲○○、林永卉、陳其宏於元太公司內，各有其職務範圍，僱請被告乙○○從事接聽電話、寄送郵件等一般行政事務之處理，亦屬合理，足見被告乙○○確實是受僱於元太公司，每月支領薪水，平日係接受指示而為一般行政雜務事務之人員，並非元太公司之經營者或參與決策之人甚明。
㈢按被告乙○○既非元太公司之經營者或參與決策之人，實難認其於受僱時會積極要求公司負責人提示公司執照、營利事業登記證，或過問公司是否業經主管機關核准營業等證明文件。況被告乙○○於斯時仍在就學中，社會經驗尚有不足，亦無經貿或從事證券投資分析研究、銷售境外基金之相關經驗，其辯稱不知同案被告甲○○等所經營之元太公司係未經合法設立登記之公司，且未經相關單位核准即以元太公司名義對外經營證券投資研究及顧問服務、銷售境外基金業務等語，應非全屬虛妄。至於被告乙○○除接聽電話外，雖不否認其每月將陳其宏交付之投資報告電子檔資料，及所製作投資報酬單、海外基金持股明細，以電子郵件方式寄送予客戶等情（見偵字第4811號卷二第6頁）， 惟被告乙○○既係受僱於元太公司擔任一般行政事務人員，其於職務範圍內，接受指示而為前揭製作或寄送資料予客戶等行政事務之行為，並無違悖常情之處，被告乙○○僅為元太公司內低階之行政助理，就公司經營、業務執行並無置喙餘地，實難因其有寄發電子郵件或製作投資報酬單、基金持股明細，即認被告乙○○與甲○○、林永卉、陳其宏就未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務及從事銷售境外基金之犯行，有何犯意聯絡或行為分擔。
㈣綜上所述，公訴人所提出之證據並無法證明被告乙○○有何以未經登記之公司名義經營業務或為其他法律行為，及未經主管機關許可而經營證券投資顧問業務及銷售境外基金等犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○確有公訴人所指之上開犯行，揆諸首揭規定及說明，本案既不能證明被告乙○○犯罪，即應為無罪判決之諭知。
五、原審以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨，猶以被告乙○○知悉元太公司係以提供投資研究及顧問服務為其營業內容，並有協助寄送投資趨勢、客戶每月投資報酬以及建檔客戶投資基金淨值等資料，元太公司與基金公司合辦研討會時，由被告負責通知，其亦曾到場幫忙等情，因認被告參與元太公司提供投資研究及顧問等營業內容，構成證券投資信託及顧問法等罪，非因其受甲○○等人指示而有不同云云。然查，被告乙○○受僱於元太公司，屬低階之行政助理，依甲○○等人指示進行事務性行政工作，並非元太公司之經營者，亦非參與決策之人，縱令被告依指示製作及建檔之資料、到場協助舉辦之研討會或寄送之E-mail內容，涉及甲○○等人違法提供之有價證券價值分析、投資判斷建議，然此僅係因執行助理工作所接觸之資料內容，究非由被告乙○○負責經營證券投資顧問業務及從事銷售境外基金，尚難認其構成違反公司法第19條第2 項、證券投資信託及顧問法第107條第1款、第2款等罪。 從而，檢察官仍執陳詞提起上訴，指摘原判決不當，並非可採，應認本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　21　　日刑事第二十庭審判長法　官 楊貴雄
法　官 鄧振球
法　官 高愈杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭彥琪
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　21　　日