臺灣高等法院98年度上訴字第1707號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第1707號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　林峯洹國民選任辯護人　楊隆源律師被　　　告　乙○○ 國民選任辯護人　耿淑穎律師王彩又律師張淑美律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第339號，中華民國98年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第4056號、第5077號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：（一）林峯洹於民國90年8月至94年8月間擔任新竹縣立竹東國民中學（下稱竹東國中）校長，負責綜合監督管理學校內訓導、教務、總務、人事、經費等校務、核准學校工程招標、勞務採購、學生制服採購等業務；乙○○則自92年8月1日起迄今擔任竹東國中訓導處主任，承校長林峯洹之命負責辦理竹東國中92、93學年度新生制服採購等業務；因竹東國中係新竹縣政府所設置，具有辦理國民教育之職權，係屬於新竹縣政府所屬行政機關。而國民中學之相關設備或物品採購案，依政府採購法第 3條規定，應適用政府採購法，而承辦該採購案之員工，依該政府採購法之規定，應屬受地方自治團體所屬機關委託，而為從事與委託機關權限有關之公共事務之公務員。（二）緣林峯洹於92學年度之教務會議及主管會報中，經學生家長及校內教師之反應，而認為竹東國中學生有更換新生制服之必要性，林峯洹遂指示乙○○負責處理92學年度竹東國中新生制服之採購。惟林峯洹、乙○○2人均明知渠等於92年9月間所承辦之竹東國中92年度新生制服採購案，就該採購案均有主管及監督權限，且依採購案總金額已達新臺幣（下同）144萬5,550元，依政府採購法及相關解釋之規定，公立學校如係以學校名義辦理招標並作為簽約主體及機關辦理公告金額以上之採購，除選擇性招標或限制性招標情形外，應適用政府採購法並辦理公開招標，且於辦理比價時應確實比價等要求。惟林峯洹、乙○○2人竟共同基於圖利「文華幼教社」負責人何竹娘及自己不法利益之犯意聯絡，違反上開政府採購法之規定，不僅未上網公開招標，甚至未經任何公開招標程序，則逕由林峯洹、乙○○指定由「文華幼教社」承做竹東國中新生92學年度之制服，並違反常情及經驗法則而以新竹縣竹東國中之名義與何竹娘簽訂為期 3年之採購合約，使文華幼教社未為任何價格競爭，即得以高於市場行情單價逾1000元以上之價格承作上開新生制服之製作，並獲取不法之暴利；嗣後林峯洹、乙○○遂於92年底收受何竹娘以「代辦費」名義所交付之 3萬元，並交由訓導處工友楊美燕製作具領清冊，以1000元至2000元不等之金額，發放予知情之林峯洹、乙○○及其他不知情之班級導師等人，作為承辦該業務相關人員之加班費。又於93年 7月間，林峯洹復以上開合約為由，未接納該校教師會會長鄒春梅及竹東國中員生消費合作社（下稱員生社）主席王天行等人建議應將制服採購辦理公開招標之意見，仍執意將93學年度之新生制服續交由文華幼教社承做，且林峯洹、乙○○更進而要求文華幼教社支付總金額5%（即 6萬6372元）之代辦費後，再交由工友楊美燕製作導師費印領清冊，各發放1000元予不知情之新生班級導師。被告林峯洹、乙○○以此方式使文華幼教社獲取不法利益共97萬1250元，而林峯洹、乙○○ 2人亦取得共 9萬6372元之不法利益。因認被告二人涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌云云。二、檢察官認被告二人涉犯上開罪嫌，係以：證人何竹娘於偵查中證述；證人張瓊元、吳盛文、王天行於偵查中證述；證人徐俊銘、劉進發於偵查中證述；行政院公共工程委員會88年7月19日88工程字第8808912號函、新竹縣政府93年7月2日府教體字第0930085937號函；竹東國中消費合作社社務會議記錄、竹東國中與文華幼教社合約書各壹份；93學年度導師費印領清冊影本壹份；竹東國中94學年度第一學期第二次校務會議訓導年處提案表壹份；一年級制服收費明細表；合約書（有限責任新竹縣竹東國民中學員生消費合作社）影本壹份；竹東國中自91年迄94年各項採購、招標、決標及公開取得報價單或企劃書公告壹份；估價單一紙、新竹縣竹東國民中學、新竹縣自強國民中學、新竹縣仁愛國民中學制服採購彙整表壹份及相關投招標資料等為其主要論據。且本件公訴意旨認為被告二人為公務員然卻未依據政府採購法之規定進行公開招標，而有違背法令所賦予之義務。三、惟被告二人堅決否認有何圖利犯行，被告林峯洹辯稱：其所為之相關採購行為均合於法規，本件屬於代收代付之代辦事項，於92年承辦及規劃此件採購案件時，主觀認知無政府採購法之公開招標程序之適用，新竹縣政府公文是於93年 7月，即簽約後方才出現，其並無圖利之主觀犯意及客觀犯行等語；被告乙○○則辯稱：其從92年8月1日方才擔任訓導處主任，因此對於92、93學年度之制服採購合約之簽訂並未參與，自無參與貪污犯行之情事等語。四、經查：（一）⒈被告林峯洹於90年8月至94年8月間擔任竹東國中校長，負責綜合監督管理學校內訓導、教務、總務、人事、經費等校務、核准學校工程招標、勞務採購等業務。被告乙○○則自92年8月1日起迄今擔任竹東國中訓導處主任，秉承被告甲○○之命辦理竹東國中92、93學年度新生制服採購等業務。 ⒉被告林峯洹於92年 3月間之校務會議及主管會報中，經學生家長及校內教師之反應，而認為竹東國中有更換新生制服之必要性。 ⒊系爭制服採購案係由文華幼教社承作，合約3年。 ⒋92年底何竹娘交付 3萬元予被告林峯洹，被告林峯洹則交付予乙○○發放予班導師，作為承辦制服採購之工作津貼。 ⒌93學年度，文華幼教社支付代辦費 3萬6372元，由楊美燕製作導師費印領清冊發放予新生班導師等事實，業據被告二人不爭執，且有合約書、93學年度導師費印領清冊影本、一年級制服收費明細表、估價單、投標資料等在卷可稽，是上開事實，洵堪認定。（二）被告林峯洹雖主張於92年間之制服採購合約書中之甲方應為「竹東國中員生消費合作社」，並舉該制服採購合約書之首，立合約人欄之甲方雖記載為「竹東國中員生消費合作社」，乙方則為「文華幼教社」為證。然查，依證人即文華幼教社負責人何竹娘證述：伊有提供服裝樣品至校長室，估價單交劉進發主任，後來劉帶伊去找被告乙○○，在校長室談定服裝價格時，有校長（指被告林峯洹）、乙○○、劉進發，其他老師們，伊係於92年約6月暑假期間，竹東國中訓導處彭主任（指被告乙○○）通知伊到訓導處簽立合約書等語，故與「文華幼教社」負責人何竹娘接洽服裝採購事宜之人，皆為竹東國中之校長、主任或其他老師，而非該校員生消費合作社之理事或相關人員，且簽約事宜是由該校訓導處聯絡，再參以該制服採購合約書末之乙方為「文華幼教社」、「何竹娘」；而甲方則記載係「新竹縣立竹東國民中學」，而代表甲方簽署該合約之人與用印者則為「新竹縣立竹東國民中學」、「甲○○」，並非由時任該校員生消費合作社之代表人即理事主席徐文標出面接洽或簽約，另亦查無該校員生消費合作社有授權被告林峯洹代為簽約之委託文件，故本件有關竹東國中制服採購合約書之契約主體應為：「新竹縣立竹東國民中學」與「文華幼教社即何竹娘」，原判決誤認該合約書甲方為「竹東國中員生消費合作社」，顯有未洽，合先敘明。（三）本件被告二人是否屬於貪污治罪條例所欲規範之公務員範疇：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修正前貪污治罪條例第 2條規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。惟於95年 5月30日配合刑法有關公務員定義規定之修正，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，即該條例關於公務員之定義，應適用刑法相關規定。本件被告二人行為後，刑法於94年1月7日修正部份條文，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。修正前刑法第10條第 2項規定：稱公務員者，為依法令從事於公務之人員。而修正後刑法第10條第 2項規定：稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。依上開規定得見，修正後之公務員定義分為三種類型：㈠為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者（即身份公務員）；㈡為其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（即授權公務員）；㈢為受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（即委託公務員）。其中第1 種類型所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指執行國家或地方自治團體「公權力」之行政機關及其他公務機關而言。至國家或地方自治團體所設置之獨立組織體，除行政機關及其他公務機關以外，尚有公立學校、公立醫院及公營事業機構。而公立學校、公立醫院，雖為國家或地方自治團體所屬機關，惟並非依法行使公權力之中央或地方機關；次者，第 2種所謂依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員，所謂「公共事務」，不問其為國家或地方之事務，惟以涉及有關公權力行使之事項為限。此類人員雖未服務於公務機關，原非一般觀念之公務員，惟依法令負有一定公共事務之處理權限，自應以涉及有關公權力行使之事項為限，始能令其負有特別服從義務。而所謂涉及有關公權力行使之事項，凡公務員代表國家行使權利之行為，而與國家之權力作用有關者，均屬之，故國家公行政之行為，除私經濟作用之私法行為外，均屬於公權力之範圍。再者，第 3種則是受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之「公共事務」者。而依此條修正理由固謂修正前條文極為抽象、模糊，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，應不認其為刑法上公務員，如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上之公務員。惟此公務員定義之修正，並非否認所有依法令或受託從事私經濟行政者為刑法上公務員之可能性，蓋私經濟行政雖指國家並非居於公權力主體地位行使其統治權，然例如營造或租用辦公廳舍、採購公務用品、僱用臨時性工作人員等行為，均係行政機關為推行行政事務需要之物資或勞務之支援，雖以私法行為取得其所需，但仍係「代表國庫處分其財產」，不可與私人間之私法行為等同視之，而謂行政機關於私經濟之範疇，即可概受民法上私法自治原則之支配，而不受任何行為法方面之限制，立法者制定政府採購法，亦在使上開私經濟行為受有一定之規範，即為適證。申言之，於上開第三種類型（即委託公務員）之情況下，若委託公務員雖從事私經濟行為，而該私經濟行為與公共事務有關，且乃代表國庫處分其財產之情況下，仍為貪污治罪條例所欲規範之公務員範疇。公立國中由直轄市或縣市政府設置，具有辦理國民教育之職權，無論是否依行政法之概念以營造物視之，或其獨立性是否高於一般地方自治團體所屬機關，均屬於各直轄市或縣市政府所屬機關。而國民中學之採購案（私經濟行為），若該等採購與公共事務有關且乃代表國庫處分財產之前提下，亦應適用政府採購法，而其員工依該法律規定經辦或監辦採購案件，應屬受地方自治團體所屬機關委託，從事與委託機關權限有關之公共事務，於刑法修正前、後，均屬於刑法定義之公務員。然於本件學生制服採購案，乃代收代付款方式為學生代辦制服採購，制服費用全數為學生所支出，所用之經費並非源自學校預算或補助，亦即並非源自於國庫，依據上開說明，被告二人並非代表國庫處分其財產，非屬與公共事務有關，是自不屬於貪污治罪條例所欲規範之犯罪主體（公務員）範疇，檢察官認被告二人就本件代收代辦學生制服採購事件，屬於貪污治罪條例所規範之公務員範疇，容有誤會。（四）本件被告之採購行為是否有違背法令之情況，亦即本件被告是否有明知應適用而未適用政府採購法之違背法令情事：按貪污治罪條例第 6條第1項第4款係以行為人「明知違背法令」為構成要件，所謂「明知」係指具備圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，而有無此主觀犯意，須依證據法則認定之，亦即應由行為人外顯之客觀行為綜合研判被告是否有此主觀犯意，而由下列客觀事實應可認被告二人並無主觀犯意：⒈依新竹縣立竹東國民中學服裝委員會92年 3月13日會議紀錄得見：「結論：淑惠師（彭淑惠老師）：請老師及廠商提供目錄或圖案；劉主任（劉進發主任）：老師先找出適當之圖案，再找廠商議價（由員生社與之商討）」，是由該會議紀錄可知，該校服裝委員會之會議決議原意係要由該校之員生消費合作社出面與廠商議價並簽立契約甚明。⒉另證人即93年8月1日起任竹東國中員生消費合作社主席之王天行（92年擔任員生社理事，93年8月1日起任理事主席）於原審審理中證述：「我當時的筆錄屬實。我當時是向校長說我們合作社曾經有收到縣政府的那份公文（即新竹縣政府93年7月2日府教體字第0930085937號函文：「各校辦理學生學習用品、文具或學生服裝等採購時，無論係由學校自辦或委託員生消費合作社代辦，均須依政府採購法上網公開招標，不得以任何理由規避」），上面說要合作社採購的話，就要公開招標。我也忘記有無提到政府採購法。當時我不了解政府採購法的規定。其實到現在我還是不知道政府採購法的流程。」、「（問：就92年間向文華幼教社採購制服一案，你是否有向校長反應過此事？）答：有，教師會的同仁也有向校長反應過此事。我們幾位同仁向校長說制服的採購是否應上網作公開招標的工作，不知道校長是否有做。校長如何回答我不記得了。我們向校長反應的時間應該不是92年，因為當時我還不是主席，時間應該是93年 7月26日合作社會議的前後。」等語；另證人吳盛文（即於91年至96年 7月間擔任員生社理事）證述：「92年學年末有教師會的老師重視服裝採購的問題，93年 7月26日有請他來開會，會中我們作成這個決議，決議後推派代表向校長反應，但校長出國，所以我們向被告乙○○主任反應制服採購是否要按照政府採購法規定上網招標，被告乙○○告訴我們廠商已經染布了。我們當時只是跟教師會一起到訓導處請他暫停。」、「（問：你何時認知要上網招標？）答：93年我看到（法務部調查局新竹縣調查站卷）第 129頁的縣政府公文，我才認知到這個問題。之前我不懂這些採購的程序及問題。」等語，由上開二位證人證言佐以新竹縣政府93年7月2日府教體字第0930085937號函文（見法務部調查局新竹縣調查站卷第 129頁）之發文時間為93年7月2日，足見，本件新竹縣政府以上開公文函令新竹縣各縣立國中小學辦理學生學習用品、文具或學生服裝等採購，須依政府採購法上網公開招標之函文，乃在92年制服採購簽約（合約書未載明簽約日期，惟依證人何竹娘證詞約92年暑假）後，足見被告林峯洹辯稱：伊依上開委員會決議，找文華幼教社、奧林匹克企業社、長虹企業社等三家廠商比價，比價當天長虹企業社因故缺席，故由文華幼教社、奧林匹克企業社進行比價，比價結果兩家同價，後來文華幼教社願補助清寒學生每年20 套，價格較低廉，才由文華幼教社承作。伊認為辦理採購制服的經費來源如果是學校預算或補助款，才須依政府採購法辦理，因當時該校員生消費合作社理事主席徐文標與部份老師認應依政府採購法公開招標，拒絕簽約，才由伊以竹東國中學校名義企業社與文華幼教社簽約，伊主觀上認該採購案主體係竹東國中員生消費合作社，簽約時主觀上認知本件不適用政府採購法之辯詞，堪可認定。況依證人王天行亦證述其對於政府採購法迄今仍不瞭解，更可徵當時校內人員對於政府採購法之適用情形，及本件制服採購是否應適用政府採購之概念非常模糊，益可佐證被告林峯洹於當初規劃、承辦之際，其主觀上認定不適用政府採購法應非刻意規避、曲解或違背法令。 ⒊況經證人即文華幼教社負責人何竹娘於原審審理時到庭證述：「（問：你是92年何時提供樣品？答：我是暑假時提供樣品衣到學校。當時有很多廠商提供樣品衣到校長室的桌上。我也是把樣品放在校長桌上。」、「（問：當時收受你的樣品的有何人？）答：有校長、主任還有一些我不知道何人。」、「（問：你在與學校接觸的過程中，有無通知你要進行比價？）答：我送衣服過去學校時，有很多廠商在校長室，我就離開了，那應該也算是比價。」、「（問：你送衣服到校長室時有無寫任何比價的文件？）答：有，我有附一張衣服成份的說明。」、「（問：那是一張單子還是一本？）答：每一件樣品衣服都有一張衣服的成份說明、價格。」、「我當時進去校長室，我有將樣品衣服擺好、貼標籤、簡單介紹給校方人員，現場還有其他廠商的產品，然後學校就叫所有廠商離開。我不知道這個活動如何形容，所以我以前說這個就是評比。」等語，證人即曾參與竹東國中制服估價之奧林匹克企業社負責人劉昌瑞到庭證述：「（問：92年時，是否去過竹東國中參加制服的估價比價活動？）答：有，是學校通知後，拿樣品估價單到學校去評估。」、「（問：是否知道何人通知你去參加估價？）答：不知道是何人，只知道是竹東國中的老師。」、「（問：你去學校時，有無進行評比的活動？）答：當時學校是要我們把樣品放在一個桌上，桌上有其他廠商的樣品。我們提供樣品及單價後，就離開，等待通知了。後來學校就通知我領回樣品，意思是我沒有得到服裝採購案。」等語，由上開證人證述得見，本件92年制服採購案，雖未經過公開招標程序，然於決定制服製作廠商時，仍係經由公開、公平之方式，由多家廠商提供樣品經過評比之後決定，非未經篩選評比即逕由文華幼教社取得制服承作權，至於93年制服採購案仍由文華幼教社承辦乃依據92年合約書上載明合約有效期間為3年（亦即至95年7月31日止），是由上開廠商決定之過程得見，本件被告林峯洹於決定廠商前，先經由通知相關廠商等攜帶樣品至校長室，由校方人員等進行公開評比後，方才決定本件承作廠商，其整件採購過程並不見被告林峯洹有武斷擅自擇定文華幼教社之情事，縱被告林峯洹當時或有對法令有誤認，疏未依據政府採購法規定進行公開招標，亦難僅因其措施不當或裁量失當而逕認定被告具有圖利之主觀犯意。 ⒋末查，證人何竹娘於檢察官偵查時，證稱有於92年底拿 3萬元給校長作為補助運動會用等語，之後，被告林峯洹將該3萬元交予被告乙○○，該3萬元既是何竹娘同意補助竹東國中，雖被告林峯洹運用經費之項目與捐助者何竹娘指定項目有所不同，惟僅屬被捐助者違反捐助者意思之民事糾葛，尚難以此推認被告林峯洹、乙○○有何圖利之意圖。另93學年度制服採購金額明細是總金額在扣除補助清寒學生20人制服費及其他應扣費用後之餘額，提列百分之 5為代辦金額，此有93學年度一年級制服收費明細表在卷可參（見他字卷第39頁），起訴書所指之 6萬6372元即係該明細表所指之百分之 5代辦費，該代辦費既是何竹娘依約同意給付竹東國中，該校校長即被告林峯洹將之運用在協助制服之套量工作之學校人員，以加班費項目支出，亦難以此推認被告林峯洹、乙○○有何圖利之意圖。檢察官雖認被告二人分別於92、93年領得1千元至2千元之款項，然若被告二人果有圖利於己之犯意，對於不法所得應會低調處理之，而無理由大費周章分發予學校老師共享，並且製作印領清冊留下可清楚追查之證據之理，由此一客觀行為亦可彰顯被告二人辯稱渠等無圖利之主觀犯意，堪可採信。（五）本件原審業就已認定被告二人既非貪污治罪條例所欲規範之公務員範疇，本件不該當貪污治罪條例第 6條第1項第4款之構成要件，已如前述；又依檢察官所舉之證據，不足以證明被告二人具有圖利之主觀犯意及客觀事實；此外查無其他積極證據證明被告涉有檢察官所指圖利犯行。原審已詳細論述起訴書記載及原審調查所得證據，無從形成被告有罪的確實心證，認均不足以證明被告二人犯罪。原審就合約書之主體之認定雖有可議，然認定被告二人無罪之結論核無違誤，仍應予維持。五、檢察官上訴意旨略稱：被告林峯洹於90年8月至94年8月間擔任竹東國中校長，負責　綜合監督管理學校內訓導、教務、總務、人事、經費等校務、核准學校工程招標、勞務採購、學生制服採購等業務；被告乙○○則自92年8月1日起迄今擔任該校訓導處主任，秉承被告即校長甲○○之命負責辦理竹東國中92、93學年度新生制服採購等業務；因竹東國中係新竹縣政府所設置，具有辦理國民中學教育職權，係屬新竹縣政府所屬行政機關。而國民中學之相關設備或物品採購案，依政府採購法第 3條規定，應適用政府採購法，而承辦該採購案之員工，依該政府採購法之規定，屬受地方自治團體所屬機關委託，而為從事與委託機關權限有關之公共事務之公務員。又被告林峯洹與被告乙○○2人明知渠等於92年9月間，所承辨之竹東國中92年度新生制服採購案，就該採購案均有主管及監督權限，採購案總金額已達 144萬5550元，該採購案訂定之契約主體甲方係由竹東國中，且有該校及校長林峯洹之印文，乙方則為文華幼教社，並有該社及何竹娘之印文，則依政府採購法及相關解釋之規定，公立學校如係以學校名義辦理招標並作為簽約主體及機關辨理公告金額以上之採購，除選擇性招標或限制性招標情形外，應適用政府採購法並辦理公開招標，且於辦理比價時應確實比價等要求，但被告林峯洹等二人都未依政府採購法之規定上網公開招標。至本件制服採購案，代收代付款方式為學生代辨制服採購，制服費用全數為學生所支出，所用之經費雖非源自於國庫，然其訂約之主體係以學校名義為之，而非員工消費合作社，則自應受政府採購法之規範。又不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條定有明文，被告二人不得以不知有政府採購法適用而為抗辯理由；且新竹縣政府93年7月2日府教體字第0930085937號函文：令新竹縣各縣立國中小學辨理學生學習用品、文具或學生服裝等採購，須依政府採購法上網公開招標，被告林峯洹對此函文亦知之甚詳，即便該函文發文時間為93年7月2日，係在92年制服採購簽約後，則被告二人最少於知悉該函文時，應即時與該簽約廠商即文華幼教社商討終止該採購合約，以符合政府採購法之相關規定，故被告等以主觀尚不知有政府採購法規定之辯解，不足採信。末者，被告林峯洹、乙○○於92年底收受何竹娘以「代辦費」名義所交付之 3萬元，並交由訓導處工友楊美燕製作具領清冊，以1000元至2000元不等之金額，發放予知情之被告林峯洹、乙○○及其他不知情之班級導師等人，被告二人取得不法利益之事實與分發予學校老師共享，與製作印領清冊無關，不能以被告二人收受何竹娘以「代辦費」名義所交付之 3萬元後，分與其他不知情老師，即認定被告二人無此圖得不法利益之主觀犯意，仍認被告二人確有違反貪污治罪條例云云。惟查，本件被告二人上開所為，既非貪污治罪條例所欲規範之公務員範疇，本件不該當貪污治罪條例第6條第1項第4款之構成要件，又依檢察官所援用之證據，不足證明被告二人具有圖利之主觀犯意及客觀事實，已如前述，然檢察官猶執前詞，仍認被告應成立犯罪云云，惟未提出其他積極事證以實其說，所言尚屬臆測，其上訴為無理由，應予駁回。原審就合約書之主體之認定雖有可議，然認定被告二人無罪之結論核無違誤，仍應予維持。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　 1　　日刑事第七庭審判長法　官　陳晴教法　官　楊智勝法　官　游紅桃以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官戴伯勳中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　1 　　日

臺灣高等法院98年度上訴字第1707號

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