98年度上訴字第2495號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：98 年 10 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2495號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　壬○○ 乙○○ 上二人共同選任辯護人　李尚澤律師被　　　告　丙○○ 選任辯護人　耿淑穎律師王彩又律師張淑美律師被　　　告　丁○○ 選任辯護人　唐琪瑤律師被　　　告　庚○○ 癸○○○ 上二人共同選任辯護人　陳端輝律師被　　　告　辛○○ 戊○○○ 甲○○ 己○○ 巨宇營造有限公司法定代理人　己○○ 上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第634號，中華民國98年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第1210號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、程序方面一、被告壬○○、乙○○、庚○○、癸○○○、辛○○、戊○○○、甲○○、己○○等對卷內檢察官所提出用以證明被告有起訴書所載犯罪事實之各項證據，均同意於審判程序作為證據使用（本院卷第132頁及反面、第183頁參照），本院審酌上開被告各自就其以外之人於審判外之陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。二、被告丁○○暨其辯護人對卷內起訴書編號第1 至10號之供述證據（按即壬○○、甲○○、高秀菊等於調查局之供述、乙○○、丙○○、丁○○、羅任桂、癸○○○、辛○○、己○○、戊○○○等於調查局及偵查中之供述）之證據能力均不爭執，而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。丁○○暨其辯護人對卷內上開供述證據之證據能力既不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、到庭被告丁○○表示意見，其亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告丁○○已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據。另丁○○暨其辯護人對卷內起訴書編號第11至37號之非供述證據之證據能力亦不爭執（本院卷第127 頁參照），查上開文書證據部分，按文書證據，如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」無異，固得直接以文書證據本身解讀，推論待證事實，然如係以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料者，則與一般「供述證據」無殊，須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無，況現行刑事訴訟法為落實直接言詞審理主義，第159 條明定「審判外之書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，除符合傳聞例外容許規定者外，尤不得以此書面之供述證據作為推論待證事實之依據（最高法院97年度台上字第6294號判決意旨參照）。經查，本判決下列引用之相關文書，被告丁○○暨其辯護人對於證據能力不爭執，亦無證據證明係違背法定程式所取得，且此等文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，故認為有證據能力。三、被告丙○○及其辯護人主張壬○○、乙○○、丁○○、羅任桂、癸○○○、辛○○、己○○、甲○○、戊○○○及高秀菊等人於調查局之供述認係審判外之供述，無證據能力（本院卷第105、106頁參照）。查壬○○、乙○○、丁○○、羅任桂、癸○○○、辛○○、己○○、甲○○、戊○○○及高秀菊等人於調查局之供述，屬被告丙○○以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據。至其餘卷內檢察官所提出用以證明被告有起訴書所載犯罪事實之各項證據，丙○○及其辯護人均同意於審判程序作為證據使用（本院卷第105頁、第106頁參照），同上標題一之說明，自均有證據能力。貳、實體方面一、公訴意旨略以： (一)被告壬○○係新竹縣關西鎮鎮長，負責綜理督導關西鎮鎮政推展及各項工程發包、督導、工程款請領等業務，並於關西鎮公所辦理各項公用工程之發包過程時，為主管人員，具有監督之責；被告乙○○係關西鎮公所主任秘書；被告丙○○係關西鎮公所建設課課長負責工程設計、發包、驗收等業務；被告丁○○係建設課技士，負責工程設計、發包、驗收等業務，其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。被告庚○○係桂堂營造有限公司（下稱桂堂營造公司）實際負責人，登記負責人為其妻即被告癸○○○，被告庚○○與被告壬○○為叔姪關係。被告己○○係巨宇營造有限公司（下稱巨宇營造公司）負責人，被告甲○○係啟明營造有限公司（下稱啟明營造公司）實際負責人（登記負責人係高秀菊，原住民），被告戊○○○係富翔土木包工業公司負責人，被告辛○○係被告壬○○之堂哥，從事土木工程相關行業。緣於民國（下同）91年關西鎮鎮長選舉期間，因桂堂營造公司負責人被告庚○○與被告壬○○同屬關西鎮羅氏宗親會之叔姪關係，而捐贈被告壬○○新臺幣（下同）50萬元之政治獻金作為選舉經費，被告壬○○亟思回報，適逢93年9 月間關西鎮縣道118線29K處遭豪雨沖刷造成坍方及路基崩塌，關西鎮公所為修護坍方，乃由被告壬○○直接指定被告庚○○僱用挖土機先行將崩塌土石排除搶通。依政府採購法規定，無該法第105條第1項各款情形者，均須依同法第3 條：「政府機關辦理採購，依政府採購法之規定」辦理相關作業。關西鎮公所於前開坍方已先行排除搶通後，後續相關工程理應依政府採購法相關規定，先辦理設計監造之招標作業，再辦理工程施工之招標作業，並應於決標、包商繳交履約保證金及完成訂約後，始能正式開工施作。詎關西鎮公所建設課課長被告丙○○及承辦技士被告丁○○於承辦前開路段之路基修護工程時，明知應依政府採購法規定先行辦理設計監造之招標作業，竟基於工程舞弊之不法犯意，未依法辦理設計監造招標，而直接交由美昌工程顧問有限公司工程員子○○制訂工程設計預算書，並於93年9 月21日發函報請新竹縣政府補助所需經費。關西鎮鎮長被告壬○○明知新竹縣政府未函覆同意補助，且未經辦理公開招標作業，復基於為被告庚○○牟取不法利益之犯意，於93年9 月間即直接指定給其姪子被告庚○○借牌之啟明營造公司承作，實際則由被告庚○○僱人動工施作。嗣後被告丙○○認有不妥，乃指示被告丁○○補辦招標作業，被告庚○○與被告癸○○○獲知訊息後，即以桂堂營造及分別向被告甲○○、被告戊○○○借牌之啟明營造及富翔土木包工業參與投標，被告甲○○、被告戊○○○各基於容許他人借用本人名義參與投標之犯意應允之，鎮公所主任秘書被告乙○○明知仍有其他家負責人為原住民身份之營建廠商，仍於被告丁○○之簽陳中，配合直接批註通知桂堂營造、啟明營造及富翔土木包工業等 3家廠商前來投標，93年10月28日關西鎮公所辦理限制性招標之決標結果，亦如預期由啟明營造以415萬8千元得標。又該工程決標後，依「關西鎮公所工程採購投標須知補充說明」第12條規定：「得標廠商應於決標日之10日內，攜帶與登記印鑑相符之印章，至主辦工程機關簽訂契約手續」，且開標主持人被告丙○○亦於「關西鎮○○○ ○ 道路搶通工程」之決標紀錄上，特別註明：「請於決標後，10日內前來辦理訂約手續，以符規定」，惟該工程於93年10月28日補辦招標程式後，迄同年11月4 日竣工期間，被告庚○○均未繳交履約保證金，關西鎮公所亦未要求被告庚○○簽訂工程合約，對於多項違約情事鎮公所亦未依規定與被告庚○○解約，迄被告庚○○欲申請驗收並辦理請款時，發現因無工程合約無法核撥工程款，關西鎮公所始於同年12月7 日由被告庚○○補繳履約保證金，再於同年12月9 日補簽工程合約，進而核撥工程款415 萬5394元。被告壬○○等人於發包本項工程期間，無視政府採購法有關招標繳交履保金及訂約規定，先擅自發包予指定之廠商被告庚○○施作，再非法配合被告庚○○借牌得標之啟明營造訂約及請款，嚴重違反發包工程應循之法令規定，依核發工程款之同業利率標準淨利率11% 計算，被告庚○○獲取不法利益45萬餘元。 (二)新竹縣關西鎮屬於平地原住民地區，關西鎮公所之工程，依規定優先由原住民廠商投標，故由被告甲○○以具有原住民身份之高秀菊具名先成立啟明營造公司（業據檢察官為不起訴處分），並長期將牌照借予被告庚○○參予投標，被告庚○○及被告癸○○○經常利用其夫婦成立之桂堂營造公司（檢察官已另為不起訴處分）及長期借牌之啟明營造公司與由壬○○堂哥被告辛○○借牌之巨宇營造公司（檢察官為部分不起訴處分，負責人：己○○）共同從事工程圍標，被告甲○○、被告己○○各基於容許他人借用本人名義參予投標之犯意應允之，其中被告庚○○向啟明營造借牌得標之工程，包含「大同里深坑溪駁坎工程」、「關西鎮東平里大旱坑8 鄰舖設柏油路面等2項工程」、「關西鎮北山里等4項工程」、「上林里竹16線坪林國小前路段施設駁坎、排水溝工程」、「關西鎮南和里2 鄰陳昭明納莉颱風受災擋土牆復舊工程等3項工程」、「關西鎮○○○○道路搶通工程」、「玉山社區○○○道觀景台工程」等7 項工程。被告辛○○向巨宇營造借牌得標之工程，包含「新力里6 鄰65號排水溝及駁坎等8 項工程」、「新力里11鄰駁坎工程」、「玉山里6鄰道路改善工程等4項工程」、「上林里東龍橋引道地基下陷復舊工程」、「關西鎮錦山里 8、9 、10、16鄰部落內擋土牆、鋪設水泥路面工程」、「東安、金山里道路排水改善工程等2 項工程』、「東光里農路加封水泥工程」、「南新里新城12鄰49號吳聲淇等住戶附近路基整修路面加封及涵管埋設等工程」、「上橫坑溪下南片21-3號地處駁坎修築工程」、「台灣省政府補助關西鎮新富里、玉山里等15項工程」、「龍新工路關西段涵洞清除等2 項工程」、「關西鎮內等11項工程」、「南新里10鄰至15鄰鄭家旁道路工程等4 項工程」、「東光里12鄰暗潭等13項復建工程」等14項工程，另被告庚○○及被告癸○○○以桂堂營造或啟明營造與被告辛○○以巨宇營造，基於獲得不當利益，共同以圍標方式，不為價格競爭，而由桂堂營造得標之工程，包含「關西鎮新力里六處、東平里一處等災害復建工程」、「新力里駁崁等6 項工程」、「臺省政府補助關西鎮南和里9鄰駁崁工程等17項工程」等3件工程，總共24件工程，得標金額共3,981萬7,750元（工程名稱、得標廠商、決標日期、工程金額、實際投標廠商，詳如附表所載）。因認被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○所為，均係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款於主管或監督之事務圖利他人罪嫌。被告庚○○、癸○○○、辛○○所為，均係犯政府採購法第87條第4 項以圍標方式，不為價格之競爭及第5 項前段之借牌投標罪嫌；被告己○○、甲○○、戊○○○所為，均係犯政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義投標罪嫌。另被告巨宇公司如附表編號八、九、十、十一、十二、十四、十七、二十一部分請依政府採購法第92條論科罰金云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號判例參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4968號判例參照）。又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑，不能遽為有罪之認定，刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪（最高法院92年度台上2570號判決意旨參照）。再者，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○等涉有貪污治罪條例第6條第1項第4 款圖利罪嫌；被告庚○○、癸○○○、辛○○涉犯政府採購法第87條第4 項以圍標方式，不為價格之競爭及第5 項前段之借牌投標罪嫌；被告己○○、甲○○、戊○○○涉犯政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義投標罪嫌，無非係以被告壬○○、甲○○、高秀菊於調查站之供述、被告乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、癸○○○、辛○○、戊○○○、己○○於調查站及偵查中之供述、被告丁○○93年10月16日之簽呈、93年10月18日「關西鎮○○○○道路搶通工程」決標記錄1紙、工程合約正本及稿本2冊、93年12月7日關西鎮公所繳款書1 紙、關西鎮○○○○道路搶通工程工程合約書、該工程合約書稿本各1本、關西鎮○○○ ○道路搶通工程之桂堂營造、啟明營造、富翔土木包工業切結書影本各1紙、關西鎮○○○○道路搶通工程之設計預算書1冊、關西鎮○○○○道路搶通工程之竣工結算書 1 冊及關西鎮○○○ ○道路搶通工程之桂堂營造、啟明營造及富翔土木包工業之切結書各1份及關西鎮○○○○道路搶通工程之投標資料、關西鎮○○○○道路搶通工程相關公文資料1宗、94 年營造業之同業利潤標準資料1 份、關西鎮公所94年2月2日建設課內簽1 份、啟明營造退履約保證金支票（新竹縣關西鎮公所支票，票面金額3萬8,800元）及3張發票（95年7月25日自被告庚○○處扣得，扣押物編號E14 ）、乙力營造證件影本，筆記本1冊（95年7月25日自被告庚○○處扣得，扣押物編號E06）、啟明公司大小章5 顆（扣押物編號E03）及工程決標1宗、新竹縣政府92年12月25日府建水字第0920147949號、93年1月10日關鎮建字第093000 0417號等函（95年7月25日自被告庚○○處扣得，扣押物編號E05-2 ，計數10紙）、新力里駁坎等6 項工程之退還押標金申請單、工程決標乙宗、關西鎮公所提供之「新竹縣關西鎮公所95年5-8 月巨宇及桂堂營造承攬案件」一覽表、工程決標乙宗、支票存根11冊（95年7月25日自被告庚○○處扣得，扣押物編號E02-1～11）、文件資料（95年7 月25日自被告庚○○處扣得，扣押物編號E06 ）、「關西鎮○○里○○○○道地基下陷復舊工程」、「玉山里6鄰道路改善工程等4項工程」、「關西鎮錦山里8、9、10、16鄰部落內擋土牆、鋪設水泥路面工程」、「東光里農路加封水泥工程」、「新力里駁崁等6 項工程」等之比價紀錄影本各1紙、新力里駁坎等6項工程工程合約 1份、投標資料3 件（內含投標廠商聲明書、投標廠商印模單、投標廠商資格證件表、投標單、切結書等文件）、退還押標金申請單影本、新力里六處、東平里一處等災害復建工程之工程合約1冊、臺灣省政府補助關西鎮南和里9鄰駁坎工程等17項工程之工程合約書1 份及投標資料內之桂堂營造與巨宇營造標單、臺灣省政府補助關西鎮南和里9 鄰駁坎工程等17項工程之投標資料（內含投標廠商聲明書、退還押標金申請單、投標廠商印模單、投標廠商資格證件表、投標單、切結書等文件）、臺灣省政府補助關西鎮南和里9 鄰駁坎工程等17項工程之工程合約1 份、關西鎮上橫坑溪下南片21-3地號駁坎修築工程之投標資料4 袋（內含投標廠商聲明書、退還押標金申請單、投標廠商印模單、投標廠商資格證件表、投標單、切結書等文件），關西鎮橫坑溪下南片21-3地號駁坎修築工程之工程合約1 份、新竹縣關西鎮大同里深坑溪駁坎工程之投標資料（內含投標廠商聲明書、投標廠商印模單、投標廠商資格證件表、投標單、切結書等文件）、大同里深坑溪駁坎工程之工程合約1 份、新竹縣關西鎮東安、金山里道路排水改善工程等2 項工程之投標資料（內含投標廠商聲明書、投標廠商印模單、投標廠商資格證件表、投標單、切結書等文件）、關西鎮東平里大旱坑8 鄰舖設柏油路面及東安、金山里道路排水改善工程等2項工程』之工程合約1份、關西鎮新力里六處、東平里一處等災害復健工程之工程合約1份、關西鎮南和里2鄰陳昭明納莉颱風受災擋土牆復舊工程等3 項工程之投標資料（內含投標廠商聲明書、投標廠商印模單、投標廠商資格證件表、投標單、切結書等文件）、關西鎮南和里2鄰陳昭明納莉颱風受災擋土牆復舊工程等3項工程之工程合約1份、關西鎮東平里大旱坑8鄰舖設柏油路面等2項工程之投標資料3袋（內含投標廠商聲明書、投標廠商資格審查表、投標單、切結書等文件）、關西鎮東平里大旱坑8鄰舖設柏油路面等2項工程之工程合約1 份、臺灣省政府補助關西鎮新富里、玉山里等15項工程之投標資料（內含投標廠商聲明書、投標廠商資格審查表、投標單、切結書等文件）、臺灣省政府補助關西鎮新富里、玉山里等15項工程之工程合約1份、95年7月25日自被告庚○○處扣得（扣押物編號E02-11）之支票存根影本7冊、95年1月16日「大同里深坑駁崁工程」開標記錄1 份、富翔土木包工業退還押標金申請單（93年10月28日）、切結書等為其論據。四、訊據被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、辛○○、癸○○○、戊○○○、甲○○、己○○及巨宇營造公司之法定代理人己○○均堅詞否認有公訴人所指之犯行。被告壬○○辯稱：是奉縣府指示搶通，養護單位是縣政府，我們是奉縣府建設局指示，有縣府的公文及電話指示為證。被告乙○○辯稱：本案搶修工程因金額超過限制，所以不受原住民廠商限制，是依建設科的簽呈批示。被告丙○○辯稱：搶修工程當時，在國外休假，回來時搶修工程已做好，9 月21日當天要開代表會的臨時會，鎮長說會被質詢，所以陪鎮長去看現場，到現場時工程已完工，對這部分工程完全不知情，也沒有指示丁○○做這工程，承辦人把簽呈寫上來，我就把承辦人寫的意見逐層核簽，只是書面審查，決定權不在我。被告丁○○辯稱：緊急搶修工程不受一般採購法限制，而且這個工程只搶通而已，還有固定鬆垮的土石，後面還有修復工程，修復工程已依政府採購法辦理。簽呈上我沒有指定這3 家公司，是請長官指示。被告庚○○辯稱：這是搶修工程，不用履約保證金，且關西鎮沒有原住民廠商，工程不大，別鄉鎮的人不願承作，也沒有圍標。被告癸○○○辯稱：我只是掛名。被告辛○○辯稱：關西鎮沒有原住民廠商，有施作檢察官所指的工程，但是沒有借牌，都是合夥，沒有圍標。被告甲○○辯稱：我不是負責人，只是會計人員，老板叫我拿資料我就拿，借牌過程及他們之間的關係完全不知情。戊○○○辯稱：是臨時去的，不清楚。被告己○○辯稱：與辛○○是合夥關係，並非借牌等語。五、經查：甲、被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○部分：１、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，須以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其構成要件。是對於主管或監督之事務，須以「明知違背法令」及「因而獲得利益」為要件，將刑之可罰性，限縮在以行為人明知違背法令為成立犯罪之主觀要件，並規定圖利罪為結果犯，以獲得利益為必要，亦即該罪之成立必須有圖利之具體事實，且有「因而獲得利益」之具體事證始足當之。又本款所稱「圖利」，須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖得之利益，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩；至於是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當因而使人獲利，即遽以推定（最高法院86年度台上字第1463號判決意旨參照）。又所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。另圖利罪之主觀犯意，須明知違背法令，即圖利行為違反執行職務時所應遵守之法令或基本規範，所稱「法令」係包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言；至執行職務時應遵守之基本規範，係指其他所有公職人員應遵守忠誠廉潔義務之基本規範，如公務員服務法及宣誓條例相關義務規定等，公務員於執行職務時，如明知而違背各該規範，自應屬「明知違背法令」。２、被告壬○○係新竹縣關西鎮鎮長，負責綜理督導關西鎮鎮政推展及各項工程發包、督導、工程款請領等業務，並於關西鎮公所辦理各項公用工程之發包過程時，為主管人員，具有監督之責；被告乙○○係關西鎮公所主任秘書；被告丙○○當時係關西鎮公所建設課課長，負責工程發包、驗收等業務；被告丁○○則係關西鎮公所建設課技士，負責工程發包、驗收等業務。被告庚○○係桂堂營造公司實際負責人，被告庚○○與被告壬○○為叔姪關係。91年關西鎮鎮長選舉期間，被告庚○○曾捐贈被告壬○○50萬元政治獻金作為選舉經費，93年9月間關西鎮縣道118線 29K處遭豪雨沖刷造成坍方及路基崩塌，關西鎮公所為修護坍方，由被告壬○○直接指定被告庚○○僱用挖土機先行將崩塌土石排除搶通。被告丁○○於接獲新竹縣政府93年10月11日府工養字第0930129931號函後，乃簽呈請示擬辦理議價手續，被告丙○○於簽呈上批註儘速辦理議價手續，被告壬○○則批示如擬，嗣被告丁○○再以簽呈請示辦理議價事宜，被告乙○○則批註請啟明、富翔、桂堂 3家廠商辦理議價事宜，被告壬○○則批註如擬。93年10月28日關西鎮公所辦理限制性招標之決標結果，由啟明營造以415萬8千元得標等事實，業據被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○等坦承不諱，復有關西鎮○○○ ○道路搶通工程開標紀錄、工程合約及簽呈等在卷可佐（見扣案證物關西鎮○○○ ○道路搶通工程開標紀錄卷宗第2、3頁），此部分事實，堪認為真正。３、又修正前貪污治罪條例第2 條規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。惟於95年 5月30日配合刑法有關公務員定義規定之修正，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，即該條例關於公務員之定義，應適用刑法相關規定。本件被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○行為後，刑法於94年1月7日修正部分條文，於同年2月2日公佈，並於95年7月1日施行。修正前刑法第10條第2 項規定：稱公務員者，為依法令從事於公務之人員。修正後刑法第10條第2 項規定：稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。被告壬○○係新竹縣關西鎮鎮長，負責綜理督導關西鎮鎮政推展及各項工程發包、督導、工程款請領等業務，並於關西鎮公所辦理各項公用工程之發包過程時，為主管人員，具有監督之責；被告乙○○係關西鎮公所主任秘書；被告丙○○當時係關西鎮公所建設課課長負責工程發包、驗收等業務；被告丁○○則係關西鎮公所建設課技士，負責工程發包、驗收等業務，其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，自均屬刑法第10條所稱之公務員。４、按「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：…三　遇有不可遇見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程式適時辦理，且確有必要者。」政府採購法第22條第1項第3款定有明文。另「機關辦理下列採購，得不適用本法招標、決標之規定。…二、人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項。」同法第105條第1項第2 款亦有明文。又「機關依政府採購法第105條第1項第2 款辦理之採購決標，應符合下列原則：一、以限制性招標方式辦理者，除獨家製造、供應或承做外，以邀請2 家以上廠商比價為原則。二、不及與廠商簽訂契約者，應先有書面、電報或傳真協定。三、不及與廠商確定契約總價者，應先確定單價及工作範圍。四、付款條件應能維護公款支用之安全性。」特別採購招標決標處理辦法第六條定有明文。準此，機關辦理採購，如該採購經機關首長或其授權人員確認人民生命、身體、健康或財產遭遇緊急危難，且有緊急處置之必要者，即可不依政府採購法辦理公開招標、決標，而改採限制性招標，亦即不經公告程式，邀請2 家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價，而為採購，政府採購法第18條第4項規定可資參照。５、本件關西鎮縣118線29ｋ路段，於93年因911豪雨災害，造成路基崩坍，人員車輛無法順利通行，經關西鎮公所於93年9 月13日前，報請新竹縣政府核准後，確認人民生命、身體、健康或財產遭遇緊急危難，且有緊急處置之必要，並要求關西鎮公所即刻依天然災害作業要點及相關災害救助規定辦理搶修等事實，有新竹縣關西鎮公所93年9月13日關鎮建字第0930010495號函（見偵一卷第53 頁）及新竹縣政府93年10月11日府工養字第0930129931號函（見扣案證物關西鎮○○○○道路搶通工程開標紀錄第3頁）在卷可佐，若新竹縣政府未於93年9 月13日以前，曾向關西鎮公所指示搶通縣道118線29K道路路基坍方工程，關西鎮公所豈會在上開93年9 月13日函中，函請新竹縣政府同意辦理關西鎮東平里大東坑溪河床土石疏浚工作，以免因土石淤塞河床，『同時將疏浚後之土石，運至縣道118 線道29 K道路路基坍方工程施工地點，俾利道路搶修工程進行』等語。又縣道118線29K處於豪雨災害後，確實路基崩坍，道路斷裂，此觀上開路段施工前照片（見偵二卷第 3至6 頁及工程竣工決算書所附照片）可明，是被告壬○○稱災害發生後，向縣政府建設局反應，請縣政府派員搶修，因當時五峰鄉亦發生大坍方奪走18條人命，縣政府全力救災，對於關西鎮的災害，指示關西鎮公所搶修，嗣經現場勘查，該路段交通已斷絕，影響居民的生命財產安全，所以依天然災害緊急搶修辦法，一方面請廠商搶修，一方面請建設課找設計公司估價搶修經費，並反應給縣政府等情，應堪採信。６、另所謂限制性招標，係指不經公告程式，邀請2 家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價，此觀政府採購法第18條第4項規定可明，再依前述特別採購招標決標處理辦法第6 條及重大天然災害搶救復建經費簡化會計審計手續處理要點之規定，足認依政府採購法第105 條第1項第2款辦理採購時，為爭取災害搶救復建時效，縣市政府或鄉鎮公所對於搶修工程，得與廠商簽訂相關開口契約，即在一定期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約。換言之，緊急搶修工程，僅須確定其單價及工作範圍，進行比價或議價後，即可進行施工，而不以先完成契約簽訂再施工為必要，故本件關西鎮公所就關西鎮縣118線29K處路基崩坍進行搶修工程，鎮長即被告壬○○為搶通道路，逕行指示廠商進行施作，未經公開招標、決標程式，應無違反政府採購法之相關規定。７、被告丁○○接獲新竹縣政府93年10月11日府工養字第0930129931號函後簽呈擬請辦理議價手續，被告丙○○於簽呈上批註儘速辦理議價手續，被告乙○○則批註請啟明、富翔、桂堂3 家廠商辦理議價事宜，被告壬○○則批註如擬等事實，已如前述，然被告壬○○為搶通坍方道路，逕行指示廠商進行施作，既不違反政府採購法規定，則被告乙○○、丙○○、丁○○等人則在鎮長壬○○指示廠商開工後，始擬簽補辦限制性招標作業，以利工程結算，自亦無違反政府採購法可言，此觀上開「特別採購招標決標處理辦法第 6條」規定可明，否則，若一律要求先完成招標程式、簽定合約後再施工，勢必延誤搶救時機，擴大人民生命、財產之損害，且與緊急搶修精神有悖。８、證人丑○○即亞春營造公司負責人到庭證稱：鎮長於災害發生後，打電話給他，叫他去看118 線道坍方搶修的問題，到現場後，因為機具、人員無法搶修，就在現場直接向鎮長表示沒有辦法做等語（見原審卷一的227 頁及反面）；證人庚○○於原審到庭證稱：「（問：93年9 月關西鎮縣搶修工程何人通知你施作？）鎮長打電話來，當時我不敢答應，因為現場下陷很多，我聽說有很多人去看，有些人不敢做。後來我沒有答應，第二天找專門製作土方的人去看，他敢做，我就接下來。」、「（問：你一開始說不敢標，是何意？）因為土方一直下陷。」等語（見同上筆錄第21、25頁）。互核其2 人之證詞，堪信被告壬○○辯稱係爭道路搶通工程，並非一開始就找庚○○施作，而是先找亞春營造公司施作，亞春營造公司不敢承接，才指示庚○○施作，應為可採，足證被告壬○○初始並無圖利被告庚○○之犯意，否則，被告壬○○何須先請亞春營造公司施作？９、被告庚○○雖坦承曾於被告壬○○在91年關西鎮鎮長選舉期間捐款50萬元作為政治獻金云云，惟查若被告壬○○如起訴書所述「亟思回報」，何以等待2年後，於93年9月間始以指示被告庚○○施作之方式，回報庚○○？且回報獲利金額僅45萬元？在在均與常理有違。是公訴人以被告庚○○曾捐款予被告壬○○50萬元，即認本件道路搶通工程，被告壬○○指示由被告庚○○施作，有圖利被告庚○○之犯意，實不足採。再徵諸證人即共同被告丁○○於原審法院審理時證稱：「（問：關西鎮縣搶通工程是否你負責承辦？）是的。」、「（問：負責內容？）跟縣府申請補助款，然後議價、開工。」、「（問：是否知道庚○○跟啟明、富翔借牌投標？）不知道。」、「（問：當天是否你開標？）是。」、「（問：當天開標有哪些廠商在場？）庚○○有在場，癸○○○不確定有無在場，在場廠商有桂堂、富翔、啟明。但各廠商的代表是誰沒有印象，因為我不是關西人。」、「（問：是否認得在庭的上開廠商人員？）我知道戊○○○、庚○○有在場。」、「（問：你開標時會不會詢問有無投標意願？）不會。」、「（問：你開標審核什麼東西？）我們規定的資料，比如公司證件，看資料是否符合。」、「（問：如果是代理人來投標可不可？是否需要委任狀？）我沒有受過正規的政府採購法課程，不知道，我的處理原則是檢查公司的大小章、相關證件，我不會審查實際來投標的人是該公司的何人。我在關西鎮公所待了大約八個月，而且是在後期才承辦這業務，這些廠商我不熟，何人代表何家公司也不太清楚。我不會去管是誰來，都是看公司資料是否符合，因為相關規定沒有要審查委任狀。」等語（見原審卷二第40至43頁）；證人即共同被告丙○○於本院審理時，證稱：「（問：開標的時候，參與投標廠商，負責人是否要到場？）沒有硬性規定，開標之後我們會通知得標廠商來。」、「（問：你們如何預防借牌投標？）實務上執行比較困難，投標也不見得要負責人來現場。」、「（問：代理人來也沒有提出委任狀的問題？）沒有硬性規定。」等語（見原審卷二第58至61頁）。再依扣案關西鎮○○○ ○道路搶通工程開標紀錄觀之，被告丁○○、丙○○2 人確僅負責處理本項工程之審標及開標而已，且審標、開標時，若投標廠商非負責人到場，亦無要求代理人出具委任狀規定，故尚難僅憑搶通工程由被告庚○○得標，即認處理審標、開標之被告丁○○及丙○○2 人有何圖利犯意，此外亦無積極證據，足證被告乙○○、丙○○、丁○○與被告壬○○有何共同犯意聯絡而共同圖利庚○○，自難認被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○有何圖利庚○○之主觀犯意。１０、另公訴人認被告壬○○等擅自將道路搶通工程發包予指定之廠商庚○○施作，依核發工程之同業利率標準淨利率11% 計算，庚○○獲取不法利益45萬餘元云云，然被告壬○○以限制性招標方式，裁示由被告庚○○所代表之廠商施作，並無違反政府採購法規定，已如上述，被告庚○○承作該道路搶通工程如因而獲取利益，即非所謂不法利益。必須於領取工程款扣除施工之必要費用及合理利潤後，如有剩餘，始為「不法利益」（最高法院96年度台上字第7694號判決意旨參照）。公訴人提出94年度營造業同業利潤標準表，證明94年度同業淨利率為11％，然此僅係營造業者之淨利率，並非不法利益。因一般自然人或法人，於參與工程投標前，必先預估承包工程時所須之成本及預估之利潤為若干，再參與投標，得標後，依約施工完成領得工程款所獲取之利潤，常因承包商工程管理、物價波動、天災、施工現場、環境、附近交通優劣、天候、工資及材料價格等因素，影響可獲取之利潤，致與預估利潤不符，甚或虧損，所在多有。是公訴人僅據該利潤表即認定被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○圖利庚○○之不法利益為45萬餘元云云，難認有據。乙、被告庚○○、辛○○、癸○○○、甲○○、己○○、戊○○○、巨宇營造有限公司部分：１、按政府採購法第87條第4 項係規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協定或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。」，是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協定或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格競爭之結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，與政府採購法第87條第4 項之犯罪構成要件不符。此觀政府採購法第101條第1款就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，且政府採購法第87條於91年2月6日在不變更該條第4項內容之情形下，復增列第5項，規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，足徵修正前之政府採購法第87條第4 項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內（最高法院92年度台上字第4044號、94年度台上字第1000號判決意旨參照）。２、被告戊○○○於調查站供稱：「（問：富翔土木包工業之退還押標金13萬元申請書，是何人交給你填寫帳號「 000-00-000000」？）就是庚○○，我都叫他「桂公公」，此外，這張申請書上所蓋之富翔土木包工業發票章及公司大小章，是我借給庚○○去蓋的。」、「（問：你是否將富翔土木包工業之執照及公司大小章，借給庚○○去投標『關西鎮○○○○道路搶通工程』?）是的。」等語（見偵二卷第185 頁）；嗣於原審法院審理時，結證稱：「（問：你是否富翔公司負責人？）對。」、「（問：就有關118 縣道搶通工程，有無印象？）印象不很深刻。」、「（問：這個工程部分你去投標還是別人去跟你借牌投標？）我記得我臨時有事情，到公所，公所的建設課那邊，說要限制性招標需要議價，少一家，問我有無帶大小章，我只有一副大小章，所以隨身攜帶，當時想說他們已經施工，可以的話就幫忙，其他的事情我就不知道。」、「（問：提示偵卷1210號卷第185 頁95年12月22日的調查局偵訊筆錄前面數來第3 行，有何意見？）我確實有這樣講，但我回家想想後，事實不是這樣。」、「（問：當初你怎會這樣講，而且你還講的很清楚說你是借給庚○○蓋？）我那時真的很緊張，我也不知道那時怎麼會這樣講。」、「（問：你借公司大小章讓庚○○去投標搶通工程，有無得到好處？）沒有。」等語（見原審卷二第38頁反面、第39頁）；被告癸○○○於調查站供稱：「（問：桂堂營造何時借用啟用營造公司名義，參與關西鎮公所招標工程？向何人借用？原因為何？）大約是從93年開始，當時是我先生庚○○與啟明營造的甲○○談的，原因是關西鎮公所的公共標案規定要有3 家公司投標，所以我們就請啟明營造來陪標，而啟明營造得到的標案，大部分也都由桂堂營造來幫忙施作。」（見偵二卷第122 頁），嗣證人癸○○○於原審法院審理時，結證稱：「（問：是否知道何謂借牌？）我不知道，只知道我們和啟明營造是合夥在做。」等語（見原審卷二第36頁反面）；佐以證人寅○○到庭證稱：「（問：是否啟明營造負責人？）我是工地負責人。」、「（問：有關啟明營造的實際營運有無參與？）業務部分沒有參與，是有一個小姐叫甲○○在處理。」、「（問：甲○○是否你所僱用？）是公司僱用。」、「（問：有關於關西鎮縣搶通工程有無投標？）當初關西鎮所有的工作都是給庚○○負責處理。」、「（問：是你和庚○○聯絡有關於關西鎮的工程都交給他處理？）以前有做過關西鎮小的案子，啟明營造的證件、大小章是由甲○○交給庚○○保管，至於118 線道工程他沒有告訴我要投標，這件事情是上次發生才知道。我不知道這件工程，我沒有聯絡。」、「（問：啟明營造、桂堂營造有無合夥關係？）小案件有合夥。」、「（問：如何合夥？）就是我們關西鎮的部分所有業務由庚○○處理，結案的時候把稅金、所有資料繳回公司，給甲○○，利潤的話，那個小案件沒有什麼利潤，是用啟明的證件，由庚○○去投標。」、「（問：施作部分是否由庚○○找人作？）對，我們啟明沒有找人。單純只是啟明的證件、大小章交給庚○○。」等語（見原審卷二第30頁反面至32頁反面）；證人甲○○於原審法院審理時，證稱：「（問：在啟明營造任何職？）負責財務，工程人員拿發票回來，我整理好拿給會計師做帳，再向國稅局報稅。」、「（問：有關於投標工程的部分，都是寅○○負責？）哪家鎮公所有標單，寅○○會去拿標單回來，他告訴我寫多少錢，我就寫多少，我都是聽寅○○講的。寅○○、高秀菊怎麼分工程款我不清楚。」、「（問：有關於本件係爭的118 縣道搶通工程部分是否你直接跟庚○○聯絡？）之前寅○○有講過小案件就是直接把證件、公司大小章交給庚○○，他們怎麼合作、怎麼分法我不知道，寅○○叫我拿證件給他，我就拿給他。這件118 縣道工程我不知道，寅○○也不知道，我沒有跟庚○○聯絡，因為這件是大案件。」、「（問：本件118 縣道搶通工程，啟明營造有無出人去工作？）沒有，我完全沒有聽老闆講過，老闆是指寅○○。本案案發後才知道這件事。」等語（見原審卷二第33至35頁）；另被告辛○○在調查站供稱：「我代表巨宇營造去投標，開標也是我去，因巨宇營造位於桃園縣楊梅鎮，與關西鎮○○段距離，所以巨宇營造就由我代表投標。」、「開標紀錄內「得標廠商代表簽名」欄內之簽名是我本人簽的，我是代表巨宇營造去投標並參與比價、議價，但我並不是向巨宇營造借牌。」（見偵二卷第42、43頁）；被告己○○在調查站供稱：「（問：有無將你的巨宇營造股份有限公司牌照借給辛○○去投標？）有的，辛○○會上網看有哪些工程案件可以標，如果有他想要的標的案件，他會來公司找我，向我表示要用我的公司名義去投標，我基於朋友立場，也希望他能有工程可以做求得溫飽，所以通常會同意讓他用我公司名義去投標。」、「押標金都是由辛○○自行去繳交，如果沒有得標，押標金他會自己取回，如果得標，關西鎮公所撥付之工程款會先入到巨宇公司帳戶，我會扣除稅金、記帳費用等事務費，並將工程款以現金方式領出，再交給辛○○。」、「：如果是辛○○借我公司名義去標得的案件，這些案件要給材料商或下包商的費用，是由辛○○去支付。」等語（見偵二卷第145、146頁），綜上證人所證各情觀之，堪認被告庚○○確有借用富翔包工業或啟明營造之名義或證件，參與工程投標；被告辛○○亦有借用巨宇營造公司名義或證件參與工程投標。然政府採購法第87條第4 項，並未涵蓋廠商單純借用他人名義或證件參與投標之行為在內，已如前述。再者，工程押標金雖應由投標廠商於投標時提出，得標時再轉做保證金，如未得標即應退還，此項押標金，並非不得向參與投標廠商借用支票支付，且同業間相互資金借貸往來合作，如無意圖影響採購結果、決標價格或獲取不當利益者，亦與政府採購法第87條第4項、第5項之構成要件有間，故尚難僅憑啟明公司所繳交之押標金支票號碼與巨宇公司所繳交之支票號碼，僅相差兩號，遽認被告庚○○、癸○○○，以巨宇營造、桂堂營造名義與啟明公司共同圍標之情事。３、又被告丙○○雖於調查站供稱：「（問：庚○○有無使用他家營造公司圍標？）庚○○除了使用自己桂堂營造公司投標外，也使用啟明營造及巨宇營造公司投標，這些公司都是庚○○使用之公司。」（見偵一卷第203 頁反面）、「（問：庚○○如何以巨宇營造及啟明營造之名義對關西鎮公所之招標工程進行圍標？）因為辛○○來投標時，都是拿巨宇營造公司之牌照來投標，而庚○○則都是拿桂堂營造及啟明營造公司之牌照來投標，有時候他們會交叉使用這三家廠商之牌照輪流來投標（見偵一卷第212 頁）。然於原審法院審理時，改口稱：「（問：本件投標桂堂營造公司有沒有跟甲○○借牌？）我不清楚，我只負責開標。」、「（問：戊○○○的富翔土木包工業有陪標，你是否清楚？）我不清楚。我只負責開標沒有審標。」、「（問：開標的時候，參與投標廠商，負責人是否要到場？）沒有硬性規定，開標之後我們會通知得標廠商來。」、「（問：你應該知道投標不能借用他人的招牌投標？）是的。這個採購法有規定，但我只負責開標，不是審標。」、「（問：你們如何預防借牌投標？）實務上執行比較困難，投標也不見得要負責人來現場。」、「（問：代理人來也沒有提出委任狀的問題？）沒有硬性規定。」、「（問：你在調查局說『庚○○有使用啟明、桂堂營造、巨宇營造參與投標』（提示：偵卷第203 頁背面）？這是我在調查站說的，但是我已經忘記當時為何這樣說。」、「（問：你在另一次調查局訊問時，也是這樣說，對此有何意見（提示：偵卷第212 頁）？當時我在桃園服務，忘記為何這樣說。調查局當時也有翻別人的筆錄給我看。」等語（見原審卷二第59至61頁）；證人即共同被告丁○○於原審法院審理時結證稱：「（問：是否知道庚○○跟啟明、富翔借牌投標？）不知道。」、「（問：搶通工程的審標是你審的，富翔土木包工業資料不全是否你審核？）是的。」、「（問：當天是否你開標？）是。」、「（問：當天開標有哪些廠商在場？）庚○○有在場，癸○○○不確定有無在場，在場廠商有桂堂、富翔、啟明。但是各廠商的代表是誰沒有印象，因為我不是關西人。」、「（問：是否認得在庭的上開廠商人員？）我知道戊○○○、庚○○有在場。」、「（問：你開標時會不會詢問有無投標意願？）不會問。」、「（問：你開標審核什麼東西？）我們規定的資料，比如公司證件，看資料是否符合。」、「（問：如果是代理人來投標可不可以？是否需要委任狀？）我沒有受過正規的政府採購法課程，不知道，我的處理原則是檢查公司的大小章、相關證件，我不會審查實際來投標的人是該公司的何人。我在關西鎮公所大約待了8 個月，而且是在後期才承辦這業務，這些廠商我不熟，何人代表何家公司我不太清楚，我不會去管是誰來，都是看公司資料是否符合，因為相關規定沒有要審查委任狀。」等語（見原審卷二第40至43頁），綜觀被告丙○○之供述，前後不一，縱認其在調查站所述為真，亦僅得證明被告庚○○曾有借用他人名義或證件投標之事實，但未能具體指述時間、地點及工程名稱，及其借牌投標有何影響採購結果、決標價格或獲取不當利益之情形。況且關西鎮公所在審標、開標過程中，對於參與投標之廠商，並未要求其負責人或代理人必須檢附委任狀到場，則被告丙○○應無法辨識被告庚○○或辛○○究係借用何人名義、證件投標？或僅係代理他人參與投標？是其在調查站所為前開證詞，真實性即非無疑，尚難以其證詞遽為不利被告庚○○及辛○○之認定。４、末查，如附表編號二之工程除啟明營造公司外，尚有義富營造公司、騰淞營造公司等參與投標；附表編號三、四之工程除啟明營造公司、桂堂營造公司外，尚有義富營造公司參與投標；附表編號五之工程除啟明營造公司、桂堂營造公司、巨宇營造公司外，尚有見成營造公司參與投標；附表編號七之工程除啟明營造公司外，尚有義富營造公司、聖德營造公司等參與投標；附表編號十二之工程除巨宇營造公司、桂堂營造公司外，尚有立新營造公司參與投標；編號十四之工程除巨宇營造公司、桂堂營造公司外，尚有見成營造公司、乙力營造公司等參與投標；編號十五之工程除巨宇營造公司外，尚有景合營造公司、家威營造公司、毅安營造公司等參與投標；附表編號二三之工程除桂堂營造公司、巨宇營造公司外，尚有盈碩營造公司、甘氏營造公司等參與投標；附表編號二四之工程除桂堂營造公司、巨宇營造公司外，尚有聖德營造公司參與投標，此有各該工程開標、決標紀錄卷宗扣案可佐，足證扣除與本案有關之巨宇營造公司、桂堂營造公司、啟明營造公司外，尚有義富營造公司等10家以上不同營造公司分別參與如附表所示之工程投標，而公訴人並未提出證據證明被告庚○○、辛○○等人借牌投標，如何意圖影響採購結果、決標價格或獲取不當利益，及其等如何以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭，自難以政府採購法第87條第4項及第5項刑責相繩。六、檢察官上訴意旨略以：（一）就被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○無罪部分： 1、政府採購法第105 條規定：機關辦理下列採購，得不適用本法招標、決標之規定。同法第105條第1項第2 款：人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項。然特別採購招標決標處理辦法第1 條：本辦法依政府採購法第105條第2項規定訂之。特別採購招標決標處理辦法第5條：機關辦理政府採購法第105條第1項第2款之採購，應先確認人民之生命、身體、健康或財產遭遇緊急危難，且該採購業經機關首長或其授權人員核準確有緊急處置之必要。前項核准文件應記載本法招標及決標規定中因緊急處置得不適用之條文；其未記載者，仍應適用政府採購法之規定。則依上開法令，機關依政府採購法第105 條規定辦理採購時，得不適用政府採購法招標、決標規定之前提，必須依特別採購招標決標處理辦法第5 條規定，經過機關首長或其授權人員核準確認有緊急處置之必要，且應有核准文件，而該核准文件中應記載政府採購法招標及決標規定中因緊急處置得不適用之條文。如未有該核准文件或該核准文件並未記載者，仍應適用政府採購法之規定。然關西鎮縣118 線係屬縣道，其權責機關為新竹縣政府，應屬新竹縣政府負責路段。而93年9月間，關西鎮縣道118線29K 處遭豪雨沖刷造成坍方及路基崩塌，如欲將崩塌土石排除搶通，被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○等人，需依上開規定，先取得機關首長或其授權人員亦即新竹縣長或其他授權人員之核準確認及載明政府採購法招標及決標規定中因緊急處置得不適用條文之文件，始能進行工程之搶通及採購，否則不能排除政府採購法有關公開招標、決標適用。然本案被告等人並未提出有關新竹縣政府載有本法招標及決標規定中因緊急處置得不適用條文之核準確認文件。雖原審以新竹縣關西鎮公所93年9月13日關鎮建字第0930010495 號函及新竹縣政府93年10月11日府工養字第0930129931號函推定新竹縣政府於93年9月13日以前，曾指示關西鎮縣118 線29K道路路基坍方工程，然新竹縣關西鎮公所93 年 9月13日關鎮建字第0930010495號函，係新竹縣政府關西鎮公所為辦理該鎮東平里大東坑溪河床土石疏浚工作所發之函文，並非新竹縣政府核准上開工程之文件，何以能以該文件反推新竹縣政府已核准？再者，本案搶通工程之核准，需於93年9 月動工前，即應取得新竹縣政府之核准文件，豈能以新竹縣政府93年10月11日府工養字第0930129931號函反推新竹縣政府於搶通時已同意。即便因情況緊急，其等辯稱已得新竹縣政府機關首長或其授權人員口頭上之允許，然被告壬○○卻辯稱電話聯繫部分，未作電話紀錄，當時用行動電話聯繫的人，印象不是局長就是副局長等語。壬○○就此重要之聯繫事項，竟記憶不清或模糊，殊難想像，顯係避重就輕之詞，益徵被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○未經新竹縣政府之核准，即規避政府採購府有關招標、決標之相關規定即進行搶通工程等行為，顯係違法。況即便如被告壬○○所辯其有經新竹縣政府局長或副局長口頭上許可，則原審應傳喚此證人到庭具結作證，以明事實，原審漏未調查，恐有誤會。 2、政府採購法第105 條之規定意旨，無非係免人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置所為之例外規定，而關西鎮縣道118線29K處遭豪雨沖刷造成坍方及路基崩塌，為免人民之相關權益受損，則所為之搶通，該「搶通」定義為何？如「搶通」之定義，係排除坍方土石，以供人車通行，則如上述，經新竹縣政府許可搶通後之其他工程，理應回歸政府採購法相關招標、決標之適用。況被告丙○○辯稱：復健工程應該是有擋土牆，搶通工程只是將土方回填回去，讓車輛、人員可以過，維持道路通暢等語；被告李長棟則辯稱：災害發生後，經過縣政府同意辦理搶修，只是讓人、車臨時通行，但不是完全安全，還會有坍方情形，所以縣政府所核發的金額，才會讓整個搶修工程完成等語。證人壬○○辯稱：搶通到民眾沒有生命財產安全的顧慮等語。綜上觀之，即便被告3人係主管該項工程事務，然對於「搶通」之定義並非全然一致，而「搶通」定義又涉及本案搶通工程應施作至何種階段即不算「搶修」階段，以界定該路段是否仍屬於會造成人民生命、身體、健康、財產之緊急危難，以排除政府採購法之適用，此部分屬土木工程等專業事項，應傳喚相關專家證人以界定「搶通」之定義，原審漏未調查。 3、再者，如本案搶通工程先經新竹縣長或是其他授權人員之核準確認，並取得相關文件後施工，則後續請領工程款之相關程式，應如實記載即可，然本案果如被告等所辯係緊急工程，不適用政府採購法，而無發包設計、監造標情況下，何以被告子○○所任職之美昌工程顧問有限公司在未取得工程設計標，需先行製作設計預算書？又本案關西鎮○○○ ○道路搶通工程新竹縣關係鎮公所工程日報表監工（工）日報表，該填表日期分別為93年11月1日及同年月4日，而本案實際施工日期係93年9 月已動工，且1 星期已先行搶通，此業據被告庚○○於原審時供述在卷，則該日報表上之填表日期與本工程施工時間並不相符？且該日報表中所填載之監造單位簽章欄位蓋有工地主任賴鎮權之章，觀諸被告庚○○於原審審理時結證稱：（問：監工主任賴鎮權是不是你找的？）賴鎮權是寅○○的女婿。寅○○之前有跟我合夥過。本件是他女婿來跟我一起作。（問：實際上賴鎮權有無在監工？）有。（被告又改口說：我不知道）因我有時不在那裡。但是賴鎮權沒過來，我也不知道（又改口說：賴鎮權不是寅○○的女婿）；證人寅○○於原審審理時結證稱：（問：賴鎮權是你的甚麼人？）是我們的工地主任，和我沒有親戚關係。（問：賴鎮權怎麼是搶通工程的監工人？）我不知道等語。證人賴鎮權既非本案工程監工人，何以會在該日報表監造單位簽章上蓋章？該搶通工程果真得到新竹縣政府許可，只需如實記載工程進行之情況，何需製作不實之文件向新竹縣政府請領工程款？可見被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○等人，明知上開搶通工程係其主管或監督事項，應受政府採購法公開招標相關規定之規範，竟規避政府採購法之適用，顯係為圖被告庚○○之不法利益，致庚○○獲得不法利益45萬元。（二）就被告庚○○、辛○○、癸○○○、甲○○、己○○、戊○○○、巨宇營造有限公司無罪部分： 1、政府採購法第87條第4 項係規定：意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協定或其他方式之合意使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。同法第 5項規定：意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 2、觀諸被告戊○○○於調查站供稱：（問：富翔土木包工業之退還押標金13萬元申請書，是何人交給你填寫帳號「000-00-000000」？）就是庚○○，我都叫他「桂公公，此外，這張申請書上所蓋之富翔土木包工業發票章及公司大小章，是我借給庚○○蓋的。（問：你是否將富翔土木包工業之執照及公司大小章，借給庚○○投標『關西鎮○○○○道路搶通工程』?）是的等語（見偵字第 1210號卷二第185 頁）；於原審審理時結證稱：（問：你是否富翔公司負責人？）對。（問：就有關118 縣道搶通工程，有無印象？）印象不很深刻。（問：這個工程部分你去投標還是別人去跟你借牌投標？）我記得我臨時有事情，去到公所，公所的建設課那邊，說要限制性招標需要議價，少一家，問我有無帶大小章，我只有一副大小章，所以隨身攜帶，當時我想說他們已經施工，可以的話就幫忙，其他的事情我不知道。（問：提示偵1210號二卷第185 頁95年12月22日的調查局偵訊筆錄前面數來第3 行，有何意見？）我確實有這樣講，但我回家想想後，事實不是這樣。（問：當初你怎會這樣講，而且你還講的很清楚說你是借給庚○○蓋？）我那時真的很緊張，我也不知道那時怎麼會這樣講。（問：你借公司大小章讓庚○○去投標搶通工程，有無得到好處？）沒有（見原審卷二第38頁反面、第39頁）；被告庚○○於原審證稱：（問：本件工程『指搶通工程』你跟啟明借牌，你給啟明甚麼好處？）因為他的女婿有一起作，我們合夥比例，就是工程款領到之後，我們以領到的工程款百分之10，算給啟明印花稅、發票。（問：這樣說來，你只有幫啟明繳稅而已，並非合夥關係？）寅○○的女婿有一起作。如果有賺錢他就可以分。至於分多少，反正我們3 個人一起作，分多少，我也不知道。（問：有無分錢的比例？）沒有，工程有賺有賠；又被告癸○○○於調查站供稱：（問：桂堂營造何時借用啟明營造公司名義，參與關西鎮公所招標工程？向何人借用?原因為何?）大約是從93年開始，當時是由我先生庚○○與啟明營造的甲○○談的，原因是關西鎮公所的公共標案規定要有3 家公司投標，所以我們就請啟明營造來陪標，而啟明營造得到的標案，大部分也都由桂堂營造來幫忙施作（見偵字第1210號卷二第122 頁）；於原審審理時結證稱：（問：是否知道何謂借牌？）不知道。我只知道我們和啟明營造是合夥在做等語（見原審卷二第36頁反面）；參以證人寅○○到庭證稱：（問：是否啟明營造負責人？）我是工地負責人。（問：有關於啟明營造的實際營運有無參與？）業務部分沒有參與，是有一個小姐叫甲○○在處理。問：甲○○是否你所僱用？）是公司僱用。（問：有關於關西鎮縣搶通工程有無投標？）我當初是關西鎮所有的工作都是給庚○○負責處理。（問：是你和庚○○聯絡有關於關西鎮的工程都交給他處理？）以前有做過關西鎮小的案子，啟明營造的證件、大小章是由甲○○交給庚○○保管，至於118 線道工程他沒有告訴我要投標，這件事情是上次發生才知道。我不知道這件工程，我沒有聯絡。（問：啟明營造、桂堂營造有無合夥關係？）小案件有合夥。（問：如何合夥？）就是我們關西鎮的部分所有業務由庚○○處理，結案的時候把稅金、所有資料繳回公司，給甲○○，利潤的話，那個小案件沒有什麼利潤，是用啟明的證件，由庚○○去投標。（問：施作部分是否由庚○○找人作？）對，我們啟明沒有找人。單純只是啟明的證件、大小章交給庚○○等語（見原審卷二第30至32頁反面）；且證人甲○○於原審審理時證稱：問：在啟明營造任何職？）負責財務，工程人員拿發票回來，我整理好拿給會計師做帳，再向國稅局報稅。（問：有關於投標工程的部分，都是寅○○負責？）哪家鎮公所有標單，寅○○會去拿標單回來，他告訴我寫多少錢，我就寫多少。我都是聽寅○○講的。寅○○、高秀菊怎麼分工程款我不清楚。（問：有關於本件係爭的 118縣道搶通工程部分是否你直接跟庚○○聯絡？）之前寅○○有講過小案件就是直接把證件、公司大小章交給庚○○，他們怎麼合作、怎麼分法我不知道，寅○○叫我拿證件給他，我就拿給他。這件118 縣道工程我不知道，寅○○也不知道，我沒有跟庚○○聯絡，因為這件是大案件。（問：本件118 縣道搶通工程，啟明營造有無出人去工作？）沒有，我完全沒有聽老闆講過。老闆是指寅○○。案發之後才知道這件事等語（見原審卷二第33至35頁）；另被告辛○○在調查站供稱：我代表巨宇營造去投標，開標也是我去，因為巨宇營造位於桃園縣楊梅鎮，與關西鎮○○段距離，所以巨宇營造就由我代表投標。開標紀錄內「得標廠商代表簽名」欄內之簽名是我本人簽的，我是代表巨宇營造去投標並參與比價、議價，但我並不是向巨宇營造借牌。（見偵字第1210號卷二第42、43頁）；被告己○○在調查站供稱：（問：你有無將你的巨宇營造股份有限公司牌照借給辛○○去投標？）有的，辛○○會上網看有哪些工程案件可以標，如果有他想要的標的案件，他會來公司找我，向我表示要用我的公司名義去投標，我基於朋友立場，也希望他能有工程可以做求得溫飽，所以通常會同意讓他用我公司的名義去投標。押標金都是由辛○○自行去繳交，如果沒有得標，押標金他會自己取回，如果得標，關西鎮公所撥付之工程款會先入到巨宇公司的帳戶，我會扣除稅金、記帳費用等事務費，並將工程款以現金方式領出後，再交給辛○○。如果是辛○○借我公司名義去標得的案件，這些案件要給材料商或下包商的費用，是由辛○○支付等語（見偵字第1210號卷二第145、146頁）；衡以被告丙○○亦於調查站，供稱：（問：庚○○有無使用他家營造公司圍標？）庚○○除了使用自己桂堂營造公司投標之外，也使用啟明營造及巨宇營造公司投標，這些公司都是庚○○使用之公司（見偵字第1210號卷一第203 頁反面）、（問：庚○○如何以巨宇營造及啟明營造之名義對關西鎮公所之招標工程進行圍標？）因為辛○○來投標時，都是拿巨宇營造公司之牌照來投標，而庚○○則都是拿桂堂營造及啟明營造公司之牌照來投標，有時候他們會交叉使用這3 家廠商之牌照輪流來投標（見偵字第1210號偵一卷第212 頁）等情，足認被告庚○○、癸○○○二人確有借用富翔土木工業或啟明營造之名義或證件，參與工程投標、圍標等情，而被告甲○○、戊○○○確有容許被告庚○○、癸○○○借用富翔土木工業或啟明營造之名義或證件參與工程投標等情；被告辛○○亦有借用巨宇營造公司名義或證件參與工程投標、圍標情事。被告己○○則有容許被告庚○○借用巨宇營造公司名義或證件參與工程投標等情，則被告庚○○、辛○○、癸○○○等3 人違反政府採購法第87條第4項以圍標方式，不為價格之競爭及同法第5項前段借牌投標；被告甲○○、己○○、戊○○○、巨宇營造有限公司均違反政府採購法第87條第5 項後段容許他人借用本人名義投標等犯行甚明。 3、且原審將被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○等4 人（起訴書所載之犯罪事實一部分）及被告庚○○、辛○○、癸○○○、甲○○、己○○、戊○○○等6 人及巨宇營造有限公司（起訴書所載之犯罪事實二部分及附表）之準備程序分別進行，於被告庚○○、辛○○、癸○○○、甲○○、己○○、戊○○○、巨宇營造有限公司（起訴書所載之犯罪事實二部分及附表）之準備程序中，並未進行整理爭點及證據調查範圍之範圍、次序及方法等程序，復於審理期日時，未就被告庚○○、辛○○、癸○○○、甲○○、己○○、戊○○○、巨宇營造有限公司等之被訴事實部分一一（起訴書所載之犯罪事實二部分及附表）訊問上開被告以釐清犯罪事實，而原審多次審理期日所為之調查證據均著重調查被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○等4 人涉嫌違反貪污治罪條例部分，就調查被告庚○○、辛○○、癸○○○、甲○○、己○○、戊○○○、巨宇營造有限公司等之被訴事實部分甚少為之，原審恐有未盡調查之能事，所進行之審判程式恐有違誤云云。七、惟查：㈠按政府採購法第3 條規定：政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定…。同法第9條第1項、2 項分別規定：本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會。本法所稱上級機關，指辦理採購機關直屬之上一級機關。由上可知，政府採購法就執行之層級分3 種，一為機關，二為上級機關，最高層為主管機關即行政院採購暨公共工程委員會。而政府採購法第105條第1項第2 款規定：機關辦理下列採購…，以及特別採購招標決標處理辦法第5 條規定：機關辦理本法第105條第1項第2 款之採購…。該二法條均明文「機關」辦理採購，而非「上級機關」辦理採購。本案118 線道工程，辦理採購者為新竹縣關西鎮公所，並非該鎮公所之上級機關新竹縣政府，故該二法條所指之「機關」，應係新竹縣關西鎮公所，而非其上級機關之新竹縣政府。從而，上訴意旨主張該二法條所指之「機關」為新竹縣政府，進而指摘本案工程未依上開規定取得新竹縣長或其他授權人員之核准云云，即屬無據。從而，118 線道之搶修工程，關西鎮鎮長壬○○認有必要即有權核准進行緊急處置，上級機關之新竹縣政府是否同意即與本案無涉。因此上訴意旨認本件即便如被告壬○○所辯有經新竹縣政府局長或副局長口頭上許可，應傳喚此證人到庭具結作證，以明事實云云，應無此必要。㈡退萬步言，縱認本件工程要經新竹縣政府同意，惟本件工程係新竹縣政府主計人員錯解法令，命關西鎮公所需以限制性招標辦理，致生事後補招標文件事端。新竹縣政府93年10月11日府工養字第0930129931號函，固有可議，但由新竹縣政府事後同意發給工程款，反面即可證明被告壬○○於發包前確曾得到上級機關新竹縣政府之指示，否則何以未見新竹縣政府駁回函文，上訴意旨指摘被告等人未取得機關首長或其授權人員核准云云，亦難採認。㈢依行政院93年8月17日行政院院授主忠六字第0930005225 號函訂定「各級政府災害救助緊急搶救及復建經費處理作業要點」（見原審卷一第78頁）之緊急搶救，包括……2、搶險⑴……如出現滲漏、滑坡、坍塌、裂縫或淘刷等，對公共設施所作緊急封堵強固或救險，以避免損害發生或擴大之臨時權宜措施。3、搶修⑴ 對局部遭受損害之公共設施，於非全面之復原重建下，進行緊急修復，避免損害再次發生或持續擴大。⑵對外連絡道路遭阻斷之搶通或修築便道、便橋之措施。另依據「新竹縣天然災害公共設施災後復建工程經費審議作業要點」規定（見本院卷第97頁），本要點名詞定義如下：⑴天然災害：⑵搶險：⑶搶修……。可見依現有規定僅有「搶險」、「搶修」之名詞定義，並無所謂「搶通」之定義，「搶通」2 字，並非法定用語，僅係通俗用語，即令請專家證人到庭作證，亦未必能釐清「搶通」之定義。何況關西鎮縣道118 線發生因豪雨沖刷造成坍方及路基崩塌之災害，起訴書犯罪事實所載關西鎮公所核發之工程款415 萬5394元是指搶修工程，此部分是事後補辦招標手續；而之後之修復工程1000多萬元，是一開始即依政府採購法辦理（見原審卷一第181至198頁）。公訴人要界定「搶通」之定義，目的即要了解搶通後之修復工程是否依政府採購法規定辨理，然修復工程確依政府採購法規定辦理，故無傳訊專家證人以界定「搶通」定義之必要。㈣本案依政府採購法第105 條規定，關西鎮長被告壬○○本有權決定不適用政府採購法，係因事後廠商請款時新竹縣政府主計室主任錯誤的簽註意見，指示本件應限制性招標辦理，導致下級機關關西鎮公所就本件工程在發包後，不得已補辦限制性招標手續，而衍生上訴意旨指摘子○○製作設計預算書及監工日報表之填表日期與本工程施工時間不符暨賴鎮權是否為本案監工人員、是否在文件上簽名等等事端。惟本件原不適用政府採購法，況工程既已完工，理當發給工程款，且以上均係事後下級機關之關西鎮公所奉上級機關之指示所為，該等事後行為，不過是下級機關為讓施工廠商取得工程款，應上級機關指示，不得已之作為，缺乏可責性。因此上訴意旨以本件若係緊急工程，不適用政府採購法，而無發包設計、監造標情況下，何以子○○所任職的美昌工程顧問有限公司在未取得該工程設計標下，需先行製作設計預算書暨日報表上之填表日期與本工程施工時間不相符、證人賴鎮權非本案工程監工，何以會在該日報表監造單位簽章上蓋章等等，均有所誤會。㈤檢察官上訴意旨以被告戊○○○、辛○○、己○○、丙○○於調查站之供述、被告庚○○、甲○○於原審之證述，即認被告庚○○、癸○○○2 人確有借用富翔土木工業或啟明營造之名義或證件，參與工程投標、圍標；被告甲○○、戊○○○確有容許被告庚○○、癸○○○借用富翔土木工業或啟明營造之名義或證件參與工程投標；被告辛○○亦有借用巨宇營造公司之名義或證件參與工程投標、圍標；被告己○○則有容許被告庚○○借用巨宇營造公司之名義或證件參與工程投標等情，並因此即認定被告庚○○、辛○○、癸○○○等3人違反政府採購法第87條第4項以圍標方式，不為價格之競爭及同法第5項前段借牌投標而違反政府採購法第87條第5項後段容許他人借用本人名義投標等犯行。惟如前述，政府採購法第87條第4 項規定須「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協定或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」始能成立。換言之，須行為人有以契約、協定或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格競爭之結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，與政府採購法第87條第4 項之犯罪構成要件不符。上訴意旨並未能具體指出其等如何以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭及本件借牌投標有何影響採購結果、決標價格或獲取不當利益之情形，即遽認被告庚○○、辛○○、癸○○○等3人違反政府採購法第87 條第4 項以圍標方式，不為價格之競爭及同法第5 項前段借牌投標；被告甲○○、己○○、戊○○○、巨宇營造公司均違反政府採購法第87條第5 項後段容許他人借用本人名義投標犯行云云，自不足採。㈥刑事訴訟法並未規定法院行準備程序時必須所有被告一起進行，另行準備程序時，是否進行爭點整理及證據調查之範圍、次序、方法等內容，由受命法官決定，檢察官為當事人之一，對此於原審自可表示意見，惟公訴人於原審準備程序時均未對此表示意見，另原審於97年12月1 日、98年1月5日、同年2月16日、同年3月9 日審理時，審判長均有詢問檢察官對準備程序所決定之調查證據範圍、次序、方法有何意見，惟檢察官均對此表示無意見（見原審卷一第222 、卷二第30、58、81頁）。公訴人於原審時既表示無意見，其上訴意旨再以原審將被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○等4 人及被告庚○○、辛○○、癸○○○、甲○○、己○○、戊○○○等6 人及巨宇營造公司之準備程序分別進行，及指責原審於被告庚○○、辛○○、癸○○○、甲○○、己○○、戊○○○、巨宇營造公司之準備程序中，並未進行爭點整理及調查證據之範圍、次序、方法云云，自為無據。另我國刑事訴訟制度修正調整為改良式當事人進行主義後，加強當事人訴訟地位，審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主，法院依職權調查證據，僅具輔助性質，於當事人聲請調查之證據調查完畢後，始補充進行，故審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，同時於原第287 條「檢察官陳述起訴要旨後」，增列「審判長應告知被告第95條規定之事項」，就訊問被告被訴事實而依職權調查證據之進行與否，明文賦與審判長斟酌判斷之職權，於認有必要時方始為之，予被告辯明犯罪嫌疑之機會，俾淡化職權主義色彩，以符合改良式當事人進行主義精神，復使被告仍於調查程序伊始，即知悉其被訴之犯罪嫌疑與所犯所有罪名，而得請求調查有利之證據，資以兼顧其訴訟上防禦權之保障。另為免於調查證據之初，即對被告產生偏見，並利交互詰問之順暢進行，明定審判長若為該訊問，應於調查證據程序之最後行之。是具體個案基於實質真實發現與被告利益考量，有無行上開被訴事實訊問必要，乃屬事實審法院行審判程序時依職權自由裁量之事項，苟認無調查必要，而未予訊問，亦無違法可言（最高法院97年度台上字第2881號判決意旨參照）。因此上訴意旨指摘原審於審理期日時，未就被告庚○○、辛○○、癸○○○、甲○○、己○○、戊○○○、巨宇營造有限公司等之被訴事實部分一一訊問被告以釐清犯罪事實，及原審多次審理期日所為之調查證據均著重調查被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○等4 人涉嫌違反貪污治罪條例部分，就調查被告庚○○、辛○○、癸○○○、甲○○、己○○、戊○○○、巨宇營造有限公司等之被訴事實甚少為之，恐有未盡調查能事，原審所進行之審判程序恐有違誤云云，均毫無可採。八、綜上所述，本件檢察官所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告等確有其所指犯嫌之心證。換言之，被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○等人並無違反政府採購法之規定，公訴人所提出之證據，既不足為上開被告等4 人有犯圖利罪之積極證明，而其闡明之證明方法，亦無從說服本院形成對被告有罪之心證，被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○等4人之行為尚與貪污治罪條例第6條第1項第4款規定有間。又被告癸○○○僅為桂堂營造之名義負責人，並未實際參與桂堂公司之營運，被告甲○○亦非啟明營造公司之實際負責人，且乏積極證據證明被告庚○○、癸○○○、辛○○、己○○、甲○○、戊○○○等人有何意圖影響採購結果、決標價格或獲取不當利益之情形。是被告庚○○、辛○○、癸○○○等3 人應不成立政府採購法第87條第4項及第5項前段等罪；被告己○○、甲○○、戊○○○等3 人亦不構成政府採購法第87條第5 項後段之罪，被告巨宇公司亦不得依政府採購法第92條論科罰金。本件既無其他積極證據足以證明被告等確有上揭犯行，自應均為無罪之判決。九、原審認被告等之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，其認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　21　　日刑事第三庭審判長法　官陳博志法官陳德民法官劉興浪以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳建邦中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　21　　日附表： ┌──┬──────┬────┬────┬────┬─────┐ │編號│工程名稱 │得標廠商│決標日期│工程金額│實際得標 │ │ │ │ │ │ │廠商 │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │一 │玉山社區登山│啟明營造│94年11月│93萬元 │庚○○ │ │ │步道觀景台工│ │11日 │ │ │ │ │程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │二 │上林里竹16線│啟明營造│94年1 月│44萬8 千│庚○○ │ │ │坪林國小前路│ │19日 │元 │ │ │ │段施設駁崁、│ │ │ │ │ │ │排水溝工程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │三 │關西鎮北山里│啟明營造│93年3 月│50萬元 │庚○○ │ │ │等四項工程 │ │9 日 │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │四 │關西鎮北山里│啟明營造│93年5 月│13萬元 │庚○○ │ │ │大旱坑8鄰舖 │ │4 日 │ │ │ │ │設柏油路 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │五 │大同里深坑溪│啟明營造│95年1 月│38萬9 千│庚○○ │ │ │駁崁工程 │ │16日 │元 │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │六 │關西鎮118 線│啟明營造│93年10月│415 萬8 │庚○○ │ │ │道路搶通工程│ │28日 │千元 │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │七 │關西鎮南和里│啟明營造│93年7 月│44萬元 │庚○○ │ │ │2鄰陳昭明納 │ │30日 │ │ │ │ │莉颱風受災擋│ │ │ │ │ │ │土牆復舊工程│ │ │ │ │ │ │等3項工程（ │ │ │ │ │ │ │起訴書漏載受│ │ │ │ │ │ │災擋土牆復舊│ │ │ │ │ │ │工程等3項工 │ │ │ │ │ │ │程） │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │八 │玉山里6鄰道 │巨宇營造│95年5 月│39萬6 千│辛○○ │ │ │路改善工程等│ │11日 │元 │ │ │ │四項工程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │九 │南新裡新城12│巨宇營造│95年5 月│27萬9 千│辛○○ │ │ │鄰49號吳聲淇│ │22日 │元 │ │ │ │等住戶附近路│ │ │ │ │ │ │基整修路面加│ │ │ │ │ │ │封及涵管埋設│ │ │ │ │ │ │等工程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │十 │上林里東龍橋│巨宇營造│95年5 月│23萬元 │辛○○ │ │ │引道地基下陷│ │22日 │ │ │ │ │復舊工程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │十一│東光里農路加│巨宇營造│95年5 月│30萬元 │辛○○ │ │ │封水泥工程 │ │16日 │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │十二│關西鎮錦山里│巨宇營造│95年7 月│204 萬5 │辛○○ │ │ │8、9、10、16│ │20日 │千元 │ │ │ │鄰部落內擋土│ │ │ │ │ │ │牆鋪設水泥路│ │ │ │ │ │ │面工程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │十三│東安、金山里│巨宇營造│94年4 月│110 萬2 │辛○○ │ │ │道路排水改善│ │14日 │千元 │ │ │ │工程等二項工│ │ │ │ │ │ │程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │十四│上橫坑溪下南│巨宇營造│95年3 月│54萬9 千│辛○○ │ │ │片21-3號地處│ │28日 │元 │ │ │ │駁崁修築工程│ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │十五│台灣省政府補│巨宇營造│94年6 月│377 萬 │辛○○ │ │ │助關西鎮新富│ │13日 │4750元 │ │ │ │里、玉山里等│ │ │ │ │ │ │十五項工程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │十六│新力里(起訴 │巨宇營造│95年1 月│200萬元 │辛○○ │ │ │書誤載為新立│ │16日 │ │ │ │ │里)6鄰65號排│ │ │ │ │ │ │水溝及駁崁等│ │ │ │ │ │ │8項工程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │十七│新力里11鄰駁│巨宇營造│95年2 月│27萬5 千│辛○○ │ │ │崁工程 │ │15日 │元 │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │十八│龍新公路關西│巨宇營造│93年3 月│108萬元 │辛○○ │ │ │段涵洞清除等│ │23日 │ │ │ │ │2項工程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │十九│關西鎮內等11│巨宇營造│94年12月│105萬元 │辛○○ │ │ │項工程(94年)│ │6日 │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │二十│南新里10鄰至│巨宇營造│95年1 月│115萬元 │辛○○ │ │ │15鄰鄭家旁道│ │16日 │ │ │ │ │路工程等4項 │ │ │ │ │ │ │工程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │二一│東光里12鄰暗│巨宇營造│95年2 月│448萬元 │辛○○ │ │ │潭等13項復建│ │20日 │ │ │ │ │工程 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │二二│新力里駁崁等│桂堂營造│94年12月│92萬7 千│庚○○ │ │ │六項工程 │ │6日 │元 │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │二三│台灣省政府補│桂堂營造│94年2 月│1129萬元│庚○○ │ │ │助關西鎮南和│ │17日 │ │ │ │ │里九鄰駁崁工│ │ │ │ │ │ │程等17項工程│ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┤ │二四│新力里六處、│桂堂營造│94年3 月│189 萬5 │庚○○ │ │ │東平里一處等│ │25日 │千元 │ │ │ │災害復建工程│ │ │ │ │ └──┴──────┴────┴────┴────┴─────┘

臺灣高等法院98年度上訴字第2495號

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