98年度上訴字第3143號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：100 年 06 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第3143號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　江山鑫選任辯護人　楊國宏律師丁昱仁律師被　　　告　郭仁達指定辯護人　本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第1563號，中華民國98年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第2092號、第2295號、第3225號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於郭仁達部分撤銷。郭仁達非公務員與公務員共同利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑參年陸月，褫奪公權肆年。犯罪所得財物新臺幣貳拾玖萬陸仟元，應與劉成榮連帶追繳並發還基隆市議會，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。其餘上訴駁回。事實一、緣基隆市議會於91年3月1日依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」之規定僱用許上明為約僱人員，擔任議長室助理工作，93年1月30日起依「公務人員任用法」第11條之規定調任書記，復於94年12月24日調任佐理員均辦理議長機要職務（嗣於96年5月22日免職生效），為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員；劉成榮（於97年1月 1日離職，因疾病不能到庭，業經原審於98年4月7日裁定停止審判）於91年1月16日屆齡自基隆市議會退休後，基隆市議會又於91年2月18日任用為新建工程臨時人員，工資由工管費項下支應，負責襄助總務佐理員許上明從事包括舉辦餐會、訂購餐飲等總務工作。因許上明任議長機要職務繁忙無暇處理總務工作，遂將其職章交給劉成榮使用，實際上由劉成榮辦理包括採購、餐會之相關總務事宜，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；郭仁達係座落基隆市○○路134 號1 、2 樓雞籠海鮮樓餐廳及東七碼頭小吃店負責人，並自94年起以雞籠海鮮樓餐廳名義，標得承攬基隆市議會員工消費福利社餐廳業務，為商業負責人。其因業務接觸關係，與劉成榮熟稔，因劉成榮年長，平日以「劉爺爺」相稱。劉成榮圖為自己不法之所有，欲利用虛偽簽呈方式詐取財物，由劉成榮於96年2 月1 日以手寫簽辦「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」簽呈後，利用不知情之總務組人員范麗萍以電腦為其繕打職務上所掌管之「本會擬辦歲末慰勞本市春安工作人員餐會，所需經費約新台幣（下同）36萬元整（餐費74桌x4000 元=296000 元，酒12打 x5520 元=66240元），款擬由行政管理—三節活動經費支付當否？」簽呈1 紙，劉成榮並於同日蓋用許上明職章，依公文流程，送請不知情之總務組組長黃啟祥核閱，並告知係「上面」交辦，待黃啟祥核章後，陸續經不知情之林宮華（會計室組員）、郭清洋（會計室主任）、何信隆（核槁秘書）、被告江山鑫（主任秘書）簽核，並經不知情時任議長之張通榮於96年2 月2 日核章同意辦理而行使之，然該餐會實際並未舉辦，致生損害於基隆市議會審核簽辦舉行餐會活動之正確性。待該年春安工作將結束（96年春安工作自2 月3 日起始至3 月4 日結束）之96年2 月底某日，由劉成榮與郭仁達洽商，請其提供296,000 元之不實發票供作虛偽核銷憑證，俾便向基隆市議會辦理請款，郭仁達為與劉成榮保持良好關係，以便日後方便承辦餐廳業務，竟與劉成榮共同基於意圖為自己不法之所有，利用職務上機會詐取財物、明知為不實事項而登載職務上所掌公文書並行使、開立不實會計憑證之犯意聯絡，同意配合劉成榮開立不實之發票，約定日後撥款由郭仁達從中取得1 成（即29,600元），供作將來申報稅賦之用，其餘款項悉歸劉成榮所有。二人議妥後，於96年3 月4 日，郭仁達指示餐廳會計莊寶治開立東七碼頭小吃店96年3 月4 日銷貨面額296,000 元之第SZ00000000之不實統一發票之會計憑證1 紙，並經莊寶治於該發票存根聯上以鉛筆註記「議會爺爺」，以示備忘，其後由郭仁達持至基隆市議會總務組交予劉成榮。劉成榮取得發票後，繼於96年3 月7 日，以許上明名義製作登載不實之編號第19號「基隆市議會支出憑證黏存單」，在用途摘要欄不實填載「舉辦歲末慰勞本市春安工作人員餐會」、並持許上明職章製作職務上登載不實之「基隆市議會動支經費請示單」，在用途說明欄偽載「檢陳歲末慰勞本市春安工作人員餐會統一發票1 份，計新台幣貳拾玖萬陸仟元整，款擬由業務管理—年節活動經費勻支100000，各項議事運作勻支196000」，連同前述簽呈一併提出議會請求核撥款項而行使之，致不知情之總務組組員陳雪梅在黏存單之「驗收或證明」欄核章完成驗收程序，並經不知情之總務組組長黃啟祥、會計室組員林宮華、會計室主任郭清洋、主任秘書江山鑫於審查憑證齊全後分別核章，嗣送陳不知情議長張通榮批示，張通榮誤以為該餐會已辦竣，遂於96年3 月8 日批准付款，劉成榮乃將該等不實公文書轉交基隆市議會不知情之出納陳鳳蓮憑製付款憑單與受款人清單，並經陳鳳蓮再陳奉核准（經林宮華、郭清洋、江山鑫等人於付款憑單上核章，其中江山鑫係蓋用「張通榮（甲）」章）後，隨即轉送基隆市政府集中撥付處撥付款項，致生損害於基隆市議會審核撥付款項之正確性，並致基隆市政府陷於錯誤，於96年3 月14日將295970元（因扣除30元匯款手續費）匯入東七碼頭小吃店設於基隆市第一信用合作社營業部帳號0000000000000 號帳戶。劉成榮知悉款項已匯給郭仁達後，在96年3 月底某日，以電話通知郭仁達，要求郭某提領交付，郭仁達即於96年4 月9 日自上揭帳戶提領現金 266,400 元，並裝入牛皮紙信封內，當日下午直接送至基隆市議會總務組面交劉成榮收受後離去。二、案經法務部調查局航業海員調查處（下稱調查處）移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、關於共同被告劉成榮之調查處、偵查中供述之證據能力：按被告以外之人於審判中身心障礙致記憶喪失或無法陳述之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第2 款定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據，最高法院97年度台上字第2799號判決意旨可資參照。查證人即同案被告劉成榮於97年12月11日因罹退伍軍人症肺炎併敗血症、急性呼吸衰竭、腸胃道出血、貧血、昏迷、糖尿病等症狀入住行政院衛生署基隆醫院，目前住於護理之家，無法對外界事物有辨識，無理會能力，此有行政院衛生署基隆醫院診斷證明書、行政院衛生署基隆醫院98年3 月20日基醫病字第0980002058號函在卷足憑（附原審卷），是其有無法於審判中陳述之情形，且其前於調查處所為陳述，訊問之原因、過程、內容、功能等外在環境，俱查無何違法取供情事，是堪信所述為同案被告劉成榮之意，已足確保具有外部信用性之特別情況，復此屬檢察官為證明犯罪事實存否所必要之證據，故同案被告劉成榮前開審判外之陳述亦有證據能力；至同案被告劉成榮所述情節究否屬實，僅係證明力之憑信性判斷，與證據能力無涉。至於劉成榮在偵查中之證詞，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，除顯無不可信外，有證據能力，惟應於審判中由被告江山鑫、郭仁達進行對質詰問行合法調查，惟劉成榮因疾病有身心障礙致無法陳述之刑事訴訟法第159 條之3 第2 款之情形，其偵查中證述又查無顯有不可信之情形，業如上述，故其偵查中之證詞，亦得為證據。二、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。經查，本件證人張錦佳、何信隆、郭清洋於調查處、偵查中、證人張通榮、林武宏、張桂珠、蔡彥斌、黃文彬於偵查中、證人陳雪梅、范麗萍、陳鳳蓮、林宮華、華淑萍於調查處之陳述，在本院準備程序及審理程序中，被告等及渠等辯護人就證據能力一節均表示無意見，並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開人等於調查處、偵查中之陳述係彼等於案發後就各自親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且均非非法取得之證據，又無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自均得為證據。三、關於同案被告劉成榮之子劉家鈞提出劉成榮經檢察官具保後，於98年7月26日與被告江山鑫、謝崇浯律師及98年8月3日與被告江山鑫、市長張通榮對話錄音之證據能力：㈠按刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民隱私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應否排除其證據能力之問題。惟此「證據排除原則」之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第 315條之1及通訊保障及監察法第29條第3款規定「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力（最高法院97年台上字第560號判決意旨參照）。㈡本件同案被告劉成榮因本案在偵查經羈押獲釋後，為自保並蒐集相關證據，由劉成榮之子備妥錄音筆後，劉成榮隨身攜帶私下錄下與同為被告之江山鑫、江山鑫辯護人謝崇浯律師、市長張通榮之對話之錄音及譯文，既無國家機關行為之參與，揆諸上開說明，自不生是否經由法定程序所取得證據之適法性問題，且由劉成榮予以錄音，自無被告江山鑫辯護人所指：劉成榮非通訊一方之疑慮。又此錄音並非出於不法之目的，且經提示被告江山鑫、證人謝崇浯，復經其等承認其為真正，該錄音內容係在討論案情並聽取律師分析相關法律關係，並無同案被告劉成榮或其子劉家鈞介入誘導而有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性之考量，固應承認其證據能力，惟就證據證明力之判斷，乃證據取捨之問題，自不待言。貳、有罪部分一、訊據被告郭仁達固供承於上揭時、地交付不實之面額296,0 00元發票1紙予劉成榮，嗣於餐費款項核撥後，提領現金266,400元交予劉成榮之事實不諱，惟矢口否認有上開犯行，辯稱：伊不知道劉成榮將發票供作何用途，當時劉成榮只說要開立1張每桌4,000元、桌數74桌、總額296,000元之發票給他使用，稅額部分可以讓伊預扣1成，伊毫無所得，也沒有與劉成榮共同利用職務上之機會，詐取財物、明知為不實事項而登載職務上所掌公文書並行使之犯意聯絡、行為分擔云云。二、惟查：㈠被告郭仁達為東七碼頭小吃店之負責人，明知96年2、3月間，基隆市議會並未舉辦每桌4,000元、合計74桌之歲末慰勞本市春安工作人員餐會，而於96年3月4日開立東七碼頭小吃店面額296,000元、發票號碼SZ00000000、發票日期96年3月4日之不實會計憑證統一發票1紙交予劉成榮收取，嗣基隆市政府於96年3月14日將295,970元（扣除30元匯款手續費）匯入東七碼頭小吃店設於基隆市第一信用合作社營業部0000000000000號帳戶，後郭仁達於96年4月9日自上揭帳戶提領現金266,400元交予劉成榮收執等情，業據被告郭仁達於調查處、偵查及原審審理、本院審理中時均供認不諱（詳96年度他字第806號偵查卷第112至114頁、第144至147頁、96年度偵字第2092號偵查卷第176頁、原審98年2月10日、同年4月7日審判筆錄，本院卷第75頁反面、第389頁），核與同案被告劉成榮於偵查中證述情節（詳96年度偵字第2092號偵查卷第247 至249 頁、原審97年11月26日準備程序筆錄）相合。。另系爭餐會實際上並未舉辦乙節，並與基隆市警察局之證人即保民課課長林武宏、公關室辦事員張桂珠、刑警大隊副大隊長蔡彥斌及黃文彬於偵查中證述上揭餐會未舉辦等情（詳96年度偵字第2092號偵查卷第84、85、88頁）相符，並有東七碼頭小吃店開立編號SZ00000000之發票1 紙暨發票存根聯正本1 冊、東七碼頭小吃店於基隆第一信用合作社（帳號：0000000000000 ）帳戶交易明細表影本1 份（96年度他字第806 號卷第37至44頁）、基隆市議會歲出預算明細分類帳96年度2-5 月議事業務（業務管理- 業務費）帳冊、基隆市議會96年度「行政管理- 業務費」、「議事業務- 業務費」預算控制登記簿各1 冊、基隆市議會員工消費合作社餐廳廚房使用登記表（見97年度偵字第2092號卷第281 至285 頁）附卷足憑，是被告郭仁達上揭自白與事實相符，應足採信。㈡又劉成榮取得發票後，製作登載不實之編號第19號「基隆市議會支出憑證黏存單」、「基隆市議會動支經費請示單」等文書，並檢附簽呈、被告郭仁達交付之上揭統一發票1紙，請求核撥款項，致基隆市市議會總務組組員陳雪梅、總務組組長黃啟祥、會計室組員林宮華、會計室主任郭清洋、主任秘書江山鑫、議長張通榮分別核章批准付款，劉成榮復持上揭不實公文書轉交基隆市議會出納人員陳鳳蓮憑製付款憑單與受款人清單，並經陳鳳蓮再陳奉核准後，由基隆市政府扣除匯費30元後撥付295,970元，並匯入東七碼頭小吃店設於基隆市第一信用合作社營業部0000000000000號帳戶等情，業據同案被告劉成榮於偵查中供述在卷，並經證人即基隆市議會會計林宮華、陳鳳蓮（見96年度他字第806號卷第169至179頁、第199至201頁）就本案相關費用核銷過程、付款憑單製作過程；證人即基隆市議會員工消費合作社員工華淑萍（96年度他字第806號卷第50至54頁）就基隆市議會餐廳在 96 年1、2月間使用情形，各在調查處證述屬實。另有基隆市議會辦理「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」簽呈影本1 份（96他字806號卷第30頁）、基隆市議會辦理「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」餐費核銷動支經費請示單、支出憑證黏存單、付款憑單、受款人清單及黏貼編號SZ00000000 東七碼頭小吃店發票影本合訂1份在卷足憑，足認基隆市議會並未舉行系爭餐會，卻由被告郭仁達開立不實發票予同案被告劉成榮收執並提出核銷請款。㈢被告郭仁達前於94年間起即以雞籠海鮮樓名義承包基隆市議會餐廳業務（2年招標1次），並於96年間再次得標，而關於在基隆市議會辦理餐會結束後，係翌日送發票至基隆市議會，或交給華淑萍（時任基隆市議會員工消費合作社雇員），或交給總務組人員代收，或交給劉成榮用以請款之往例，及被告郭仁達同意配合劉成榮開立不實之發票時，即已約定日後撥款由被告郭仁達扣除1成，供作日後申報稅賦之用等情，業據被告郭仁達於調查處、偵查及原審審理時供述在卷（96 年度他字第806號偵查卷第13頁、第113頁、第145頁、原審98年2月10日審判筆錄）。按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。亦不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號、77年台上字第2135號、73年台上字第1886號判例、96年度台上字第4519號判決意旨參照）。被告郭仁達係雞籠海鮮樓餐廳、東七碼頭小吃店之負責人，為商業負責人，前曾多次承辦基隆市議會餐會業務，對如相關請款程序，知之甚稔，則其出具系爭買受人為基隆市議會之不實發票1 紙，並事先與劉成榮議妥待撥款後可先扣除1 成之稅捐之作法，顯然被告郭仁達就該發票係用以向基隆市政府請款乙節，知悉且有認識，並與劉成榮以該發票虛報餐費有犯意聯絡，當可認定。而共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，業如前述，從而，被告郭仁達雖未參與申請核撥餐款296,000 元，惟對於此部分劉成榮所實施之行為，亦應共同負責。是被告郭仁達辯稱無詐領餐費云云，不足為採。㈣經本院向基隆市議會函查聘任同案被告劉成榮、證人許上明之相關法令依據其及職掌，該會函覆本院稱：前佐理員許上明自91年3月1日依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」之規定僱用為約僱人員，擔任議長室助理工作；93年1月30 日起依「公務人員任用法」第11條之規定調任書記，復於94年12月24日調任佐理員均辦理議長機要職務，96年5月22日免職生效。前組員劉成榮自91年1月16日命令退休（屆齡退休）後，於91年2月18日起擔任本會新建工程臨時人員，工資由工管費項下支應，該員與本會無簽訂契約，其負責之業務內容及範圍圍襄助總務佐理員從事包括舉辦餐會、訂購餐飲等總務工作，有基隆市議會100年3月28日機會人字第1000000598號函暨該會組織自治條例、許上明約僱案僱用契約書、調派帶銓敘審定暨免職等影本在卷可稽（見本院卷第328 至346 頁）。關於劉成榮依前函所示襄助之總務佐理員為何人，96年2 月間（本案案發期間）劉成榮屬何單位等情再函查基隆市議會，該會於100 年4 月13日以基會總字第1000000700號函覆本院稱：劉成榮任職本會臨時人員期間，與本會無簽訂契約亦無派任襄助之派令相關公函，其曾襄助本會佐理員許上明（許員自94年12月24日調任佐理員至96 年5月22日免職生效）從事總務工作。又本會新建工程係應業務需要晉用前組員劉成榮擔任臨時人員，劉員自91年2 月18日任職臨時人員至97年1 月1 日離職，期間為本會總務組臨時人員，其職務內容為庶務工作，有上開函文暨相關簽辦單在卷可稽（見本院卷第350 頁至366 頁）。按依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，為公務員，刑法第10條第2 項第1 款前段規定甚明。此即學說上所謂之身分公務員，著重在服務於國家或地方自治團體所屬機關之身分。所稱「依法令」係指依法律與命令而言，而此之命令又包括行政程序法第150 條之法規命令與第159 條所稱之行政規則在內。至所謂「法定職務權限」自亦包含法律與行政命令所定之職務在內，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均屬之（最高法院97年台上字第6616 號判決意旨參照）。依本院向基隆市議會函查結果，前佐理員許上明係依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」之規定僱用為約僱人員，擔任議長室助理工作，劉成榮自91年1 月16日命令退休後，於91年2 月18日起擔任基隆市議會新建工程臨時人員，工資由工管費項下支應，其負責之業務內容及範圍圍襄助總務佐理員許上明從事包括舉辦餐會、訂購餐飲等總務工作，同案被告劉成榮自屬依法令服務於地方自治團體所屬機關之人無誤。至其是否具有「法定職務權限」，自應就其工作內容是否屬於該地政事務所職權範圍所應為或得為之事務，亦或純屬機械性、肉體性之勞務而定。同案被告劉成榮雖屬臨時人員，但其職務內容，係襄助佐理員許上明受主管派遣指示辦理餐會等總務工作，與單純為肉體性、機械性勞務之人員不同。故被告郭仁達雖非公務員，然同案被告劉成榮為公務員被告郭仁達與依據法令從事公務之同案被告劉成榮共犯利用職務上機會詐取財物罪，依貪污治罪條例第3 條規定，亦應依貪污治罪條例處斷。㈤綜上所述，本案事證明確，被告郭仁達犯行堪以認定，應依法論科。三、按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會，詐取財物罪，凡公務員假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之；又公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3 條之規定，即應論以該罪之共同正犯，最高法院95年度台上字第4037號判決意旨可資參照。查被告郭仁達固無公務員身分，但與有公務員身分之劉成榮共犯本案，亦應依貪污治罪條例論處。核被告郭仁達所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪、刑法第216條、第 213條行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪（起訴書誤載為刑法第216條、第211條行使偽造公文書罪，業據公訴人於原審98年4月7日審理時更正）及商業會計法第71條第1款商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪。被告郭仁達與同案被告劉成榮間，就上揭犯行暨與莊寶治就填製不實會計憑證違反商業會計法之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。同案被告劉成榮利用不知情之范麗萍製作職務上所掌登載不實之「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」簽呈，為間接正犯。郭仁達、劉成榮於公文書上不實登載之低度行為應為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。又被告郭仁達所犯上開犯行，係均在公務員利用職務上機會詐取財物之單一犯罪計畫下，所為各舉措而成立之犯罪，外觀上縱可分割為數個部分行為，但因時空上存有緊密關係，堪認本質上基於行為人意思所涵蓋之整體行為之一，是被告郭仁達就所犯之上揭各罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之公務員利用職務上之機會詐取財物罪處斷。復按貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定「在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」；至若無犯罪所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，固應認有上開規定之適用。惟查，被告郭仁達雖於偵查中自白犯行，然其先將詐取所得296,000 元中先扣下29,600元後，餘款始交給同案被告劉成榮，雖被告郭仁達辯稱上開款項係預留作日後申報稅賦之用，然犯罪所得係指被告因犯罪直接所獲取之財物，與被告是否因犯罪所得財物須另外支付其他費用乃至繳納稅捐無涉，被告郭仁達迄今均未繳回其犯罪實際所得29,600元，自不得上開規定減輕其刑，附此敘明。參、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告江山鑫於民國92年1月1日起在基隆市議會擔任主任秘書（96年9月13日調任基隆市政府環境保護局局長），綜理該議會所有包括舉辦各式餐會之行政事務，為依法從事公務之人員。於96年1月底，被告江山鑫鑑於基隆市議會在每年春節前後為維繫與各界良好關係，頻繁辦理各項餐會，竟意圖不法之所有，找來同案被告劉成榮，2人達成利用職務上機會共同詐取財物之合意後，指示同案被告劉成榮於96年2月1日偽造簽辦「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」簽呈，同案被告劉成榮即擬制舉辦上揭餐會簽呈後，依公文流程，送請總務組組長黃啟祥（經檢察官另為不起訴處分）核閱時，告知係「上面」交辦，待黃啟祥核章後，陸續經不知情之林宮華（會計室組員）、郭清洋（會計室主任）、何信隆（核槁秘書）、及被告江山鑫本人簽核，並經不知情當時擔任議長之張通榮於96年2月2日核章同意辦理而行使之，惟實際上並未實際舉辦該餐會，致生損害於基隆市議會審查簽辦舉行餐會之正確性。嗣同案被告劉成榮取得同案被告郭仁達交付之上揭不實餐費發票後，同案被告劉成榮即製作登載不實之編號第19號「基隆市議會支出憑證黏存單」、「基隆市議會動支經費請示單」，並檢附簽呈、同案被告郭仁達交付之上揭統一發票1紙，請求核撥款項，陸續經基隆市市議會總務組組員陳雪梅、總務組組長黃啟祥、會計室組員林宮華、會計室主任郭清洋、被告江山鑫、議長張通榮分別核章批准付款，同案被告劉成榮復持上揭不實公文書轉交基隆市議會出納人員陳鳳蓮憑製付款憑單與受款人清單，並經陳鳳蓮再陳奉核准後，由基隆市政府撥付295,970元並匯入東七碼頭小吃店設於基隆市第一信用合作社營業部帳號 0000000000000號帳戶。後同案被告劉成榮於96年3月底以電話通知同案被告郭仁達，要求郭某提領交付，同案被告郭仁達遂於96年4月9日自其東七碼頭小吃店前述帳戶提領現金266,400元，並裝入牛皮紙信封內，當日下午，直接送至基隆市議會總務組面交同案被告劉成榮收受，同案被告劉成榮隨即帶著裝有上述現金之牛皮紙袋至被告江山鑫辦公室，告知餐廳老闆已將錢拿來，由被告江山鑫當面收取。因認被告江山鑫涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪、刑法第216條、第213條行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪及商業會計法第71條第1款商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告之事實認定時，及應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據及認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院判例30年度上字第816號、76年度台上字第4986號可資參照。又按，刑事訴訟法第156條第2項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第 156條第2項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，此亦有最高法院92年度台上字第3282號判決要旨可資參照。三、本件公訴人認被告江山鑫涉有上開罪嫌，無非係以證人即同案被告劉成榮、郭仁達、證人黃啟祥、許上明、張錦佳、張通榮、何信隆、莊寶治、郭清洋之證詞、扣案「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」簽呈、編號第19號「基隆市議會支出憑證黏存單」、「基隆市議會動支經費請示單」、付款憑單、受款人清單及黏貼編號SZ00000000東七碼頭小吃店發票影本合訂1份、基隆市議會歲出預算明細分類帳、東七碼頭小吃店開立編號票號SZ00000000、面額296,000元發票1紙、東七碼頭小吃店於基隆第一信用合作社（帳號：0000000000000 ）帳戶交易明細表影本、基隆市議會歲出預算明細分類帳96年度2-5 月議事業務（業務管理- 業務費）帳冊、基隆市議會96年度「行政管理- 業務費」、「議事業務- 業務費」預算控制登記簿、基隆市議會員工消費合作社餐廳廚房使用登記表等文書及98年7 月26日、同年8 月3 日被告江山鑫與同案被告劉成榮、律師謝崇浯、市長張通榮之談話錄音為其主要依據。四、訊據被告江山鑫固供承於上揭時、地曾就「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」簽呈、編號第19號「基隆市議會支出憑證黏存單」、「基隆市議會動支經費請示單」及付款憑單上核章等情不諱，惟堅決否認有上揭犯行，辯稱：伊沒有指示劉成榮簽辦歲末慰勞春安工作人員餐會，亦無收取該餐會之款項；伊不清楚有無辦過或參與該餐會，因為伊是負責經常性、大型餐會，而臨時性餐會，係由機要秘書張錦佳處理，當時劉成榮說是上面要舉辦，因該餐會屬臨時性，所以就伊之認知，上面是指機要秘書張錦佳；關於上揭公文書之簽呈、核銷程序，在行政程序部分，要先經過主秘蓋過章才經過議長核章批示，而春安工作人員是除了警消工作人員外，還有其他之參與人員，例如民防、義警、義消、義交、社區巡守隊等也都有人員參與春安工作，當時伊有質疑為何要舉辦74桌餐會，因議會餐廳無法1 次容納74桌酒席，劉成榮向伊報告係準備分批、分團體個別辦理，因此總務組既簽請辦理春安工作人員餐會，在業務單位審核均核章後，伊認為沒有問題才蓋章等語。五、經查：㈠證人即同案被告劉成榮先後於調查處、檢察官偵訊所為之證述先後不一，分述如下： ⒈劉成榮於97年5月13日偵查中供述：議會向雞籠海鮮樓或東七碼頭小吃部定餐都由伊接洽，桌數由上面決定，「上面」是指許上明、主任黃啟祥、機要秘書張錦佳、主秘江山鑫等人，歲末慰勞本市春安工作人員餐會之簽呈是主秘江山鑫要伊簽的，秘書長（指江山鑫）指示要將本件列入專案處理，要請巡守隊、退伍軍人協會、藝宣大隊等語（詳96年度他字第806號偵查卷第150、151頁）；嗣於97年5月14日原審羈押庭調查時亦陳稱：歲末慰勞本市春安工作人員餐會之簽呈是伊擬的，是上面的人交代，上面的人是指主任秘書江山鑫以口頭指示等語。劉成榮於案發後首次遭偵訊及羈押訊問中，雖稱97年2月1日簽呈係被告江山鑫指示簽辦，但究竟何人交辦舉辦春安餐會一事，又稱是「上面」交辦，所謂上面乃指許上明、張錦佳、江山鑫或黃啟祥等人，並無特定究竟何人交辦。 ⒉於97年5月22日、同年6月27日調查處中均供陳：歲末慰勞本市春安工作人員餐會是主任秘書江山鑫或機要秘書張錦佳指示伊在基隆市議會餐廳辦理等語（詳97年度偵字第2092號偵查卷第60、239頁背面）。於97年6月10日在偵查中證述：歲末慰勞本市春安工作人員餐會是張錦佳或江山鑫其中1人口頭交辦等語。經檢察官提示何以在97年5月13日供述情節與該日所言矛盾處，諸如：前稱係江山鑫其簽辦此餐會，究係何人要其簽辦？並稱「上面」係江山鑫、張錦佳、許上明，餐會邀請對象皆秘書長隨便寫在便條紙上再由其出面聯絡等情，劉成榮皆以「忘記了」回應（詳97年度偵字第2092號偵查卷第120 、121 頁）。又於97年7 月10日偵查中，檢察官針對10箱酒之如何訂購使用與桌次關係等訊問劉成榮，劉成榮還是稱「上面」說辦幾桌就辦幾桌，檢察官質問「上面」指何人，春安餐會究係何人交辦？劉成榮稱許上明、江山鑫、張錦佳都有可能，伊不敢確定等語（見97年度偵字第2092號偵查卷第233 頁）。以上數次偵訊中，劉成榮仍然稱許上明、張錦佳、江山鑫皆可能是交辦舉行餐會之「上面」之供述，與上開⒈就可能是許上明、張錦佳、江山鑫交辦舉行餐會之供述並無歧異。亦即劉成榮根本不確定究係何人交辦舉行春安餐會。 ⒊惟於97年7月10日經檢察官當庭釋放後之97年8月12日偵查中，先由選任辯護人方伯勳律師向檢察官表示劉成榮願意自白，希望依證人保護法規定核發保護書並在審理中獲得減輕或免除其刑等語，經檢察官諭知證人保護法相關規定後，劉成榮具結證述：於96年2月初，主秘江山鑫在議會內叫伊到其辦公室指示辦理歲末慰勞本市春安工作人員餐會，伊簽准後1星期內，江山鑫表示不需要辦理，要伊去找餐廳老闆開張發票核銷。伊有告知黃啟祥餐會是上面交辦，所以黃啟祥即蓋章，後來核銷時，黃啟祥也沒有過問，之後餐款核撥下來，郭仁達即以牛皮紙袋內裝餐款拿到伊辦公室給伊，伊就直接把餐款拿到主秘辦公室給江山鑫等語（見97年度偵字第2092號偵查卷第247 至249 頁）。並補稱：案發以後非常恐慌，受不了壓力又怕影響別人，所以以前偵訊都不敢說出實情，羈押禁見二個月，經過思考後，決定說出實情，近來江山鑫來找伊，要伊出面頂罪等語。並於97年8 月27日偵查中再次證述上揭餐會並未舉辦，簽呈係被告江山鑫在97年1 月底要其簽擬，97年2 月1 日簽呈絕無變造等語。經檢察官訊問尚未查扣之簽呈正本何在，劉成榮稱正本應該在伊抽屜內，也有可能放在其他案卷內，屆期就銷毀了等語（詳97年度偵字第2092號偵查卷第261 、262 頁）；再於原審97年11月26日準備程序中供承：是江山鑫指示伊簽辦歲末慰勞本市春安工作人員餐會，後來簽呈核准後才知道餐會不辦等語。 ⒋從而，依上揭同案被告劉成榮之證詞，究何人交辦「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」乙情，劉成榮在案發後之羈押期間內均含混稱是「上面」，經質以上面所指何人，則又泛稱許上明或張錦佳或江山鑫乃至黃啟祥等人，從未明確指證，已難據以評斷係被告江山鑫交辦。惟於羈押獲釋後迄因病不能到庭前，即一致證稱係被告江山鑫指使以不實之春安餐會名義簽呈獲准辦理後，續以不實發票詐領春安餐費296,000 元。而同案被告劉成榮供出上情，此不啻其自白內容之一部分，猶須有關聯性之補強證據以為補強佐證，再與自白相互利用，確認自白與事實相符，方可為不利被告之認定。按犯貪污治罪條例第4 至6 條之罪，因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑，又按被告於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第8 條第2 項及證人保護法第14條第1 項分別定有明文；則涉犯貪污罪之人，因而查獲其他共犯者，既得藉以邀求寬典減輕其刑或免除其刑，為擔保其所為不利於共犯之陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，惟關於被告江山鑫指使劉成榮為本案犯行之證據，除劉成榮於97年8 月12日以後之偵訊中供述與原審準備程序中自白外，尚乏其他足夠之補強證據。㈡被告郭仁達於調查處、偵查中均供述略以：伊係受劉成榮一再要求，才會開立不實內容發票予劉成榮等語；復於原審審理時證述：伊開立上揭餐會發票過程中，只有劉成榮與伊接洽，並無基隆市議會其他人員與伊接洽，劉成榮並未告知是何人交辦等語（詳原審98年2月10日審判筆錄）。被告郭仁達為承包基隆市議會之餐飲業者，與之接洽者均為同案被告劉成榮，其對於劉成榮有無受人指示假借承辦「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」詐取財物乙情，並無所悉，其在偵審中根本與被告江山鑫無關，自不能執為被告江山鑫不利之認定。㈢證人即基隆市議會總務組長黃啟祥於97年5月15日調查處供稱略以：劉成榮表示是上級交辦，所以伊就蓋章，本次餐會沒有擬宴請的對象，也沒有決定於何時在何處舉辦餐會，更沒有印製及寄發請帖，只是簽准後備用，隨時等候上級交辦，所謂上級係指議長張通榮或主任秘書江山鑫，但一般都是江山鑫交辦等語（見97年度偵字第2092號偵查卷第76頁背面、第77頁）；復於97年5月23日調查時稱：劉成榮簽請辦理歲末慰勞春安工作人員餐會時，伊確實有提出質疑，但是劉成榮解釋是「交辦」的，就未再追問，直接在簽呈上核章等語（見96年度他字第806號偵查卷第207頁）；又於97年6月 24日調查處陳稱：劉成榮告知是「上面」交辦的，以議會的作業程序來說，「上面」指的應該是主任秘書江山鑫等語（見97年度偵字第2092號偵查卷202頁背面）；另於97年6月24日偵查中供稱：伊問過劉成榮，他說是上面交辦，大概是議長、主任秘書或副議長交辦的，實際上餐會大概是許上明、機要張錦佳、劉成榮等人在處理等語（見97年度偵字第2092號偵查卷第190頁）；又於97年8月12日偵查中供陳：伊問劉成榮，他說是交辦的，大概是議長室主秘等語（見97年度偵字第3225號偵查卷第18頁）；復於原審審理時證述：伊自94年6月起至97年1月止在基隆市議會擔任總務組主任一職，餐會都是議長、副議長或主任秘書指定辦理，如果議長指示要辦餐會，一般都會透過議長室秘書交給劉成榮辦理，本件歲末慰勞本市春安工作人員餐會，當時劉成榮告知是上級交辦，伊無問劉成榮係何人交辦，伊認為上級應該是議長、副議長或主秘。於偵查中檢察官問伊本件餐會何人交辦，伊推測大概是主秘交辦的，因為行政單位主秘最大等語（詳本院98年2月17日審判筆錄）。綜合證人黃啟祥歷次所述，可知關於春安餐會係「上面」交辦一節，均係來自同案被告劉成榮之轉述，但劉成榮關於「上面」所指何人，歷次陳述均略有出入，證人黃啟祥並未再向劉成榮進一步確認，而所謂上級有可能是議長、副議長、主任秘書，這些人都會交辦餐會乙情，部分出於證人黃啟祥之臆測，部分則以以往經驗推論，然終未能確定係被告江山鑫所交辦，是證人黃啟祥之證詞，尚不足以推認交辦歲末慰勞本市春安工作人員餐會之上級係被告江山鑫。㈣又證人即機要秘書張錦佳於調查處、偵查及原審97年2月17 日審理時均證述：伊曾指示劉成榮、許上明辦理小型、臨時之餐會，議會中，尚有議長、副議長、主任秘書會指示辦理餐會，其他張通榮未指示伊辦理之小型餐會，張通榮會直接交代許上明辦理，或者另由江山鑫辦理，關於歲末慰勞本市春安工作人員餐會，伊沒有指示劉成榮辦理，伊不知道該餐會有無辦過等語（見97偵字第2092號卷第116至117頁），是張錦佳之證詞亦無法佐證補強被告江山鑫指示辦理春安餐會之事實。而爆發本案弊端，基隆市議會內有諸多可能嫌疑人，如議長、副議長、機要秘書、主任秘書乃至其餘在簽呈、動支經費請示單等相關文件核章之人，就本案相關經過之供述，渠等避之唯恐不及，各該人等之供述難免有趨吉避凶或部分匿飾之嫌。從而，證人張錦佳之證詞僅能證明其對於歲末慰勞春安工作人員餐會乙事並不知情，亦未指示交辦，然有權交辦餐會之人尚有如議長、副議長等人，是其證詞，無從證明本件餐會係被告江山鑫指示劉成榮辦理。㈤證人許上明雖於調查處、偵查中數度陳稱：歲末慰勞本市春安工作人員餐會確實有辦理，是江山鑫交代伊分批辦理，由伊負責招待及公關事務云云，然歲末慰勞本市春安工作人員餐會並未舉辦，業如前述，證人許上明卻一再陳述有舉辦，顯與事實不符，其供述可信性薄弱，且舉辦餐會等事宜一向由同案被告劉成榮處理，許上明僅係提供職章供劉成榮使用，故其並稱是被告江山鑫交代辦理云云，亦乏依據，不足執以認定被告江山鑫與上揭餐會有涉。再者，證人許上明於原審審理時亦證述：伊受江山鑫、張錦佳指示做接待工作，基隆市議會之餐會是他們交辦的，沒有其他人會交代伊去做餐會之接待等語（詳本院97年2月17日審判筆錄），益見可能交辦餐會之「上級」，並非僅被告江山鑫一人。㈥至證人張通榮於偵查中雖證述：伊沒有交辦歲末慰勞本市春安工作人員餐會，伊完全授權行政單位處理等語（見97年度偵字第2092號偵查卷第209頁），然證人張通榮亦係有權交辦餐會之「上面」，亦為具有嫌疑之利害關係人之一，尚不得以其否認交辦舉辦餐會，逕行推論被告江山鑫為指示舉辦餐會之人。㈦另查全卷，證人何信隆、莊寶治、郭清洋於調查處、偵查中，俱無提及被告江山鑫有指示劉成榮辦理上揭餐會之情事，而扣案之「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」簽呈影本、編號第19號「基隆市議會支出憑證黏存單」、「基隆市議會動支經費請示單」、付款憑單、受款人清單及黏貼編號SZ00000000東七碼頭小吃店發票影本合訂1 份、基隆市議會歲出預算明細分類帳、東七碼頭小吃店開立編號票號SZ00000000、面額296,000 元發票1 紙、東七碼頭小吃店於基隆第一信用合作社（帳號：0000000000000 ）帳戶交易明細表影本、基隆市議會歲出預算明細分類帳96年度2-5 月議事業務（業務管理- 業務費）帳冊、基隆市議會96年度「行政管理- 業務費」、「議事業務- 業務費」預算控制登記簿、基隆市議會員工消費合作社餐廳廚房使用登記表等文書，僅能證明「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」有簽准並核銷撥款至東七碼頭小吃店設於基隆第一信用合作社帳戶之事實，僅止於被告郭仁達與同案被告劉成榮犯案之證據，無從為同案被告劉成榮指述被告江山鑫犯行之補強證據。㈧至於證人即同案被告劉成榮劉家鈞在本院審理中稱：劉成榮交保出來後有告知錢不是他拿的，是上面交辦的，但沒說上面是誰，劉成榮說收到郭仁達的錢之後就往上交給江山鑫，劉成榮羈押時委任律師80,000元公費是江山鑫之妻王念慈（亦為劉成榮乾女兒）拿到家裡來的，在海調出提出的錄音屬實等語。另證人即同案被告劉成榮外甥林志堅則稱：舅舅劉成榮沒講上面交辦之「上面」指何人，只說錢不是他拿走的，也沒說江山鑫有拿到錢等語（見本院卷119至122頁）。經受命法官訊問：江山鑫知悉遭劉家鈞秘密錄音後，有否要證人林志堅轉告欲與劉家鈞等人見面乙節，證人林志堅稱確有受江山鑫之託打電話給劉成榮之妻等語。然證人劉家鈞所證述上面交辦指江山鑫之內容均是聽聞同案被告劉成榮所述，欠缺補強證據佐證其說。而被告江山鑫之妻王念慈係劉成榮乾女兒，被告江山鑫與劉成榮交情頗好，在劉成榮遽遭羈押時，由王念慈代墊（借）律師公費之事實，無法推論為被告江山鑫與劉成榮共犯上開罪行之證據。至於證人林志堅證詞僅足認被告江山鑫有意去探視臥病在床之劉成榮，但此不意味被告江山鑫有坦認犯行或意圖串供滅證之嫌。㈨至於劉家鈞所提出之97年7 月26日、同年8 月3 日被告江山鑫與同案被告劉成榮、謝崇浯律師、市長張通榮之談話錄音，經本院於99年4 月19日勘驗結果：97年7 月26日係被告江山鑫、同案被告劉成榮及律師謝崇浯三人之對話；97年8 月3 日則為被告江山鑫、同案被告劉成榮及市長張通榮之對話，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第187 頁反面至210 頁）。其中標示為97年7 月26日之長達2 小時46分2 秒之對話錄音，開始約50分鐘內，均是被告江山鑫與同案被告劉成榮之談話，被告劉成榮均在陳述案發後檢調單位偵訊相關人等其所知之內容，及告知被告江山鑫檢察官偵訊質疑之問題，被告江山鑫確實積極參與討論，惟並無被告江山鑫承認交辦春安餐會之陳述，迨約50分鐘後，謝崇浯律師到場，三人所談論者皆為依各偵訊內容研判，檢調單位在當時所掌握之被告江山鑫、同案被告劉成榮及其他可能涉案人之證據資料，討論判斷答辯方向、案件可能走向及相關法律責任，被告江山鑫甚至提出問題請謝崇浯律師提供意見，即：若僅同案被告劉成榮被訴可能僅有詐欺罪；若連被告江山鑫都被起訴，就有遭判貪污重罪之可能。甚而討論有無認罪協商之可能及如何答辯可爭取較好刑度等問題。被告江山鑫雖積極參與並提出案件發展各種可能假設，乃至抱怨其他當時嫌疑人如郭仁達，或者提出翻供被採納之可行性等等與案件厲害攸關之對策。但綜合全對話內容，終無被告江山鑫認罪之陳述，或者要求同案被告劉成榮為被告江山鑫承擔罪責之說法。又98年7 月26日之談話，主要是被告江山鑫偵查中選任辯護人謝崇浯律師僅參與被告江山鑫調查處之詢問，就被告江山鑫之偵訊並未陪同到庭，被告江山鑫、同案被告劉成榮說明案件當時發展狀況，請謝崇浯律師給予後續可能之法律意見分析，當時劉成榮表示沒拿到錢，但餐廳（郭仁達）說有給錢，二人說法有衝突，在會談過程中未聞江山鑫要劉成榮承擔刑責等情（本院100 年3 月16日審判筆錄，見本院卷第292 至 293 頁），亦據證人謝崇浯結證在卷。另標示為97年8 月3 日之錄音光碟內容，乃被告江山鑫、同案被告劉成榮及市長張通榮三人討論本案案情，被告江山鑫與同案被告劉成榮二人在對話中，均稱各自詢問律師後，律師都提出自白建議，被告江山鑫與同案被告劉成榮就關於自白之方向與張通榮進行討論，劉成榮表示：律師認為若劉成榮自白錢都是自己拿走，檢察官應不會認同也很難協商；若劉成榮自白把錢給誰，可能可以協商並減刑等語，張通榮聞言稱「那會拖累其他人」，之後三人談話就一直圍繞在如何自白及自白之法律效果話題上討論。被告江山鑫雖曾稱：如果劉成榮自白承擔責任，可能大家沒事但劉成榮有事，如果劉成榮沒共犯就是詐欺，有共犯會用貪污判罪等語，但觀其對話內容，均屬假設性之沙盤推演。良以被告江山鑫當時亦為偵查中之被告，市長張通榮在當時氛圍下，亦有涉嫌之可能，被告江山鑫之上開陳述，亦屬被告自白，尚難據為被告江山鑫犯罪之補強證據。故97年7 月26日、同年8 月3 日之錄音譯文，亦無法為被告江山鑫共犯本案之證據。六、綜上各情，同案被告劉成榮受被告江山鑫指示簽辦「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」，並將核撥款項交予被告江山鑫之自白，為被告江山鑫否認，經調查被告江山鑫之相關帳戶往來，復無與該筆餐會款項有關等資料，或其他證人指述被告江山鑫有上揭犯行等積極補強證據資為證明同案被告劉成榮自白確具有相當程度真實性，自不宜逕採為被告江山鑫不利之證據。至於其他錄音譯文則為被告劉成榮家人相關之對話，不足為補強證據。從而，檢察官所舉之事證，不能令本院確信被告江山鑫確有公訴意旨所指之犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之貪污等犯行，自應被告江山鑫無罪之諭知。肆、撤銷改判、上訴駁回部分：一、檢察官上訴意旨略以：㈠被告郭仁達部分：郭仁達與江山鑫屬共犯關係，原審遽認江山鑫無罪，顯有不當；而被告郭仁達開發票後雖需繳納稅捐，然不應以事後可能需繳納稅捐而認被告郭仁達為取得利益。㈡被告江山鑫部分： ⒈起訴書所載以不實餐會簽呈詐取財物之犯行，係被告江山鑫指示共犯劉成榮、郭仁達共同為之，此經相關證人證明屬實，且有各該簽呈核銷單據、相關匯款存提明細可稽。原審以劉成榮關於何人交辦前後供述不一，不甚明確而有瑕疵，為被告江山鑫無罪認定，固非無見。惟劉成榮於97年5月13日經海調處詢問後由檢察官訊問即聲請羈押獲准，迄97年7月 10日由檢察官以無羈押必要釋放，期間歷次詢問劉成榮雖均否認以不實猜會簽呈詐取財物犯行，然至97年8月12日偵訊時則坦承全部犯行，供出受江山鑫指示犯案。則證人劉成榮在認罪前之供述縱有不一，當係當時因欲掩飾犯行，不欲據實陳述，其供述當然有齟齬，但實難以此認劉成榮嗣後供述不可採。 ⒉被告江山鑫為基隆市議會主任秘書，為幕僚長，本件餐會若確有舉行，人數達740人，總經費進300,000元，江山鑫勢必親身參與，且江山鑫自承議會辦理大型餐會議長張通榮均指示其負責，張通榮亦為相同證述，本件餐會並未舉辦，被告江山鑫於相關核銷單據核張時理應發覺。再被告江山鑫熟知基隆市議會預算編列與從未舉辦類此餐會之往例，何以劉成榮上簽核銷未加聞問，又何以異於一般餐會均由被告江山鑫主持討論邀請對象，顯然被告江山鑫明知根本未舉辦春安餐會，才故意不循正常程序辦理。經與證人張錦佳證詞核對不論大小餐會均非張錦佳權責，被告江山鑫故意混淆視聽謊稱小型或臨時餐會都由張錦佳辦理。可見被告江山鑫與劉成榮有犯意聯絡，原審遽為被告江山鑫無罪諭知，顯有未洽，請撤銷原判決另為適法裁判等語。二、撤銷改判（郭仁達）：㈠原審以被告郭仁達罪證明確，予以論罪科刑固非無見。惟：⒈按刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。倘被告以外之人先前於司法警察機關調查中所為之審判外陳述，如與審判中之陳述相符者，逕採審判中陳述，與採納審判外陳述之結果無異，不生原始陳述人因已於審判中結證並受詰問而補正瑕疵問題。反之，倘與審判中之陳述不符者，則須依同法第159 條之2 至第159 條之5 規定例外容許審判外陳述之情形，定其證據能力之有無。而前後之陳述各自獨立存在，無相續之關係，而無從因審判中結證並受詰問而補正審判外陳述證據能力之瑕疵（最高法院99年度台上字第4201號判決意旨參照）。原判決以證人莊寶治、許上明於調查處、偵查中之證詞及郭仁達之證詞等審判外陳述，為傳聞證據，因對質詰問延緩至審判中而治癒；黃啟祥（調查處、偵查中）、郭仁達（調查處）審判外陳述，經原審行對質詰問權進行合法調查後，已經治癒其未經合法調查之瑕疵，而有證據能力云云。惟按被告以外之人偵查中之證詞，除顯有不可信（應由主張者負舉證責任）外，本有證據能力，至於得否作為認定被告犯罪之證據，端視有無在審判中進行合法調查（交互詰問為調查方法之一）；被告以外之人在警詢中陳述有無證據能力，應視是否符合刑事訴訟法第 159 條之2 至第159 條之5 規定之傳聞例外，審判中進行交互詰問並無法治癒、補正審判外陳述之證據能力，原審上開審理中對質詰問治癒審判外陳述證據能力之說，容有誤會。⒉被告郭仁達雖在偵查中自白，但並未自動繳交全部所得財物即29,600元，不得依貪污治罪條例第8 條第2 項規定減輕其刑，原審以被告郭仁達尚須繳納相關稅捐，依有利被告認定，認被告郭仁達無所得財物，予以減刑，容有未洽。 ⒊另本案之被害人為基隆市議會，基隆市政府撥付處僅係付款單位，故犯罪所得296,000 元應發還基隆市議會，原審誤為發還基隆市政府，亦有誤會。 ⒋從而，檢察官上訴指摘原判決就被告郭仁達部分以貪污治罪條例、第8 條第2 項減刑不當，為有理由，原判決既有上開可議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷。查被告郭仁達與公務員劉成榮共同以虛開發票方式詐取基隆市議會財物，固值非難，惟念其並非主嫌，因承包市議會餐廳，有諸多環節須市議會相關人員之協助，乃配合虛開發票，其犯罪動機尚非惡劣至極，本案郭仁達自己實際分得之財物僅有29,600元，其犯罪情節較之其他情節重大舞弊案件，尚非至鉅，本院衡酌各情，認其犯罪情節，依一般社會之客觀觀察，如仍科以法定最輕本刑，猶有情輕法重之憾，顯堪憫恕，依刑法第59 條規定減輕其刑。爰審酌被告郭仁達雖非公務員，但與依據法令從事公務之共同被告劉成榮共犯本案，破壞公務員職務之純潔公正，案發迄今仍未賠償任何款項予基隆市議會，惟其涉案情節與所得不法財物較劉成榮為輕，且犯後除對犯意有無曾經爭辯外，對於犯罪客觀情節多已坦承，其犯後之態度等尚可一切情狀，判處被告如主文第2 項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權4 年。㈡沒收部分：末按共犯貪污罪所得之財物應連帶沒收，追繳，不得分別按個人分得金額諭知，亦不得就共同所得財物對共犯個別重複諭知，最高法院92年度台上字第6997號判決意旨可資參照。查被告郭仁達與同案被告劉成榮共同詐得296,000 元，依貪污治罪條例第10條第1 項、第3 項規定（按貪污治罪條例於98年4 月22日修正公布，並於同年月24日生效施行，其中第10條原第2 項移列至第3 項，僅係項次變更，應適用修正後之條項），雖未扣案，但屬被告郭仁達及同案被告劉成榮共同所得財物，自應與共同被告劉成榮連帶追繳並發還與被害人基隆市議會，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。另扣案登載不實「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」簽呈、編號第19號「基隆市議會支出憑證黏存單」、「基隆市議會動支經費請示單」等文書，及東七碼頭小吃店開立編號票號SZ00000000、面額296,000 元發票1 紙，於同案被告劉成榮辦理簽准、核銷時，已提出並交付予基隆市議會，核非被告郭仁達、同案被告劉成榮所有，爰不予沒收。三、上訴駁回（江山鑫）：按共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據。檢察官據為被告江山鑫犯罪之同案被告劉成榮不利於己之自白，有諸多不確定甚或矛盾之處，又無其他與本案犯罪有關聯性之補強證據與之利用補強，業如上述，而其他相關非供述證據雖可證明劉成榮之犯行，但如何與被告江山鑫違犯意連結或行為分擔，均乏依據。檢察官上訴意旨所指均屬推測之詞，否則其他在簽呈、動支經費請示單上核章之人，其情節與供述與被告江山鑫大同小異，何以其他之人可獲不起訴甚至根本從未列為嫌疑人。檢察官上訴猶執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第3條、第5條第1項第2款、第10條第1項、第3項、第17條、第19條，商業會計法第71條第1款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第216條、第213條、第55條、第59條、第37條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。中華民國 100 年 6 月 15 日刑事第十庭審判長法官宋祺法官陳明珠法官林孟宜以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王靜怡中華民國 100 年 6 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第3條與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院98年度上訴字第3143號

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