臺灣高等法院98年度上訴字第4094號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 12 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4094號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）
選任辯護人　徐士斌律師
陳郁倫律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1523號，中華民國98年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第1311號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法製造，竟於知悉顏世昌有製造愷他命之技能後，為賺取暴利，與顏世昌（由檢察官另案偵辦中）共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡，謀議由乙○○出資購買原料、製毒器具及提供製毒場所，顏世昌則負責製造愷他命，二人可分得愷他命成品銷售額之利潤各半。謀定後由乙○○於民國（下同）96年中，即出資向大陸地區某姓名年籍不詳人士販入斯時尚未列管為毒品之鹽酸羥亞胺 138桶，以作為製造愷他命之主要原料。其後乙○○與顏世昌共同之友人甲○○（由檢察官另案偵辦中）經由乙○○之胞姊楊琬婷（起訴書誤載為楊婉婷，由檢察官另案偵辦中）處，獲悉乙○○欲尋覓場所存放物品，遂與乙○○聯絡，而後甲○○於知悉上情後，仍基於幫助製造第三級毒品愷他命之犯意，由甲○○徵得其不知情之胞弟陳清祥、弟媳高桂銀之同意，於 97年9月中旬某日，夥同顏世昌將前開鹽酸羥亞胺 138桶藏放在陳清祥夫婦所共同經營位於臺北縣蘆洲市○○路 61樓1樓之百花齊放冷飲店內。嗣顏世昌透過甲○○另覓得臺北縣五股鄉○○路 ○段287巷12號之1，以作為製毒
工廠，並由乙○○提供租屋及裝潢資金，由甲○○於97年10月1日出面承租，俟顏世昌與甲○○於 97年10月25日，將先前藏放於百花冷飲店內之其中30桶鹽酸羥亞胺載送至上址製毒工廠，並備齊丙酮、銨水、活性炭素、過濾器、脫水器、加熱器、燒瓶、橘色水桶、電子磅秤、磅秤、pH值度量器、溫度計、玻璃瓶、活性白土、攪拌器、藍色鐵桶、不鏽鋼中桶、不鏽鋼大桶子等可供製造愷他命之器物後，即由顏世昌自 97年11月3日起，在該製毒工廠內，以上開器物，將鹽酸羥亞胺與溶劑置於加熱反應槽異構化後產生黑色液體，經由活性炭脫色，加入銨水改變pH值，再經由純化產生愷他命結晶之方式，將前開鹽酸羥亞胺製造為愷他命，甲○○則在製毒工廠內從旁協助，而為製毒行為以外諸如清洗燒瓶、搬運器材、原料等事務。而乙○○另租住於臺北縣新莊市○○路○段197號10樓之3，並在同大樓承租臺北縣新莊市○○路○段
197號15樓之2，作為藏放製毒原料及愷他命成品之倉庫，乙○○並於97年11月24日，透過其姊楊琬婷向康福搬家公司訂車，利用不知情之康福搬家公司人員，將先前藏放百花冷飲店內剩餘之鹽酸羥亞胺 108桶均載送至上址倉庫藏放。嗣於97年12月28日 23時30分許，為警在臺北縣新莊市○○路○段
197號10樓之3乙○○居處查獲乙○○，並扣得如附表一所示之物；又於 97年12月29日2時許，為警在上開臺北縣新莊市○○路 ○段197號15樓之2倉庫內扣得如附表二所示之物；另
經警循線查獲甲○○後，續於98年1月1日10時許，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮警方在上開位於臺北縣五股鄉○○路 ○段287巷12號之1製毒工廠內，扣得如附表三所示之
物。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮臺北縣政府警察局蘆洲分局偵辦並偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、有關被告乙○○自白之任意性部分：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告雖辯稱：警察有打伊，警詢、偵查中之自白都是警察要求伊配合，警察說伊一定要照他的方式作，不然就要打伊，還說如果跟他們配合的話，就可以交保。警察叫伊說在檢　察官偵查時及法官詢問時也要說一樣的話，如果不配合的話，他們會一再借提伊出來，伊當時心想只要能回家就好，就配合他們才會承認。伊是在蘆洲分局及板橋分局被打二次，警察不只打伊，還一直拿飲料給伊喝，然後不讓伊上廁所云云；被告之辯護人則為被告辯稱：蘆洲分局偵查隊警員將被告押至蘆洲分局偵查隊後，即毆打被告，警員自 97年12月29日4時40分起至同日凌晨 4時46分止製作調查筆錄，被告因遭受警員毆打，且疲累不堪而不同意夜間訊問，但警方並未將被告帶至其拘留所讓被告睡覺，被告不得已伏在桌上睡，惟警員想到問題就把被告搖醒訊問被告，致使被告整夜無法睡眠，又警員向被告稱只要被告依照警員所說的去講，只要承認就可以交保回家，否則要再打被告等語，被告因整天沒有睡覺又未服用憂鬱症藥物，在警員誘導下，由警員先打好筆錄，要求被告照筆錄所記載回答，被告係配合警方杜撰非任意性之自白，且警員向被告脅迫稱到檢察官、法官訊問時亦必須照警員所說的去講，不然要繼續借提毆打被告，致使被告心生畏懼，其所受之精神上恐懼、壓力，已延續至偵、審中，且法院於97年12 月30日將被告裁定收押禁見，嗣於98年2月25日裁定被告自 98年3月1日延長羈押2月，其間被告已押2月又2日，已逾偵查中羈押期間不得逾 2月之規定，自屬違法羈押，被告之自白係出於違法羈押之不正方法，不得作為證據云云。惟查：
(一)被告曾先後於97年12月29日凌晨4時40分許起、同日下午3時35分許起於臺北縣政府警察局蘆洲分局偵查隊，98年1月7日下午 4時48分許起於臺北縣政府警察局板橋分局，接受警方詢問並製有筆錄（下分別稱第一、二、三次警詢筆錄，見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第1311號偵查卷卷一，第11至第18頁、第120至128頁），查證人即製作上開第一、二次被告警詢筆錄之員警彭非萍於原審法院準備程序時證稱：被告於製作警詢筆錄時，態度配合，並因被告不要夜間詢問，故待被告精神狀況良好時始行詢問，偵查隊的辦公室一般在夜間不會太吵，被告於律師在場時及離開後的態度並無不同，並無說一定要律師全程在場才要作筆錄，伊有問被告身體有無狀況，被告說他身體沒有狀況，亦沒有非承辦本案的員警對被告動粗，在詢問被告時，伊並無提過交保之事，亦未提過要被告配合伊的意思作筆錄，不然可能被押起來，及要依照伊之意思陳述，不然要繼續借提毆打被告；製作筆錄過程，採一問一答，有連續錄音，沒有把題目先套好再請被告回答，被告並無跟伊提到患有憂鬱症，需要服藥云云（見原審卷第136頁背面至第142頁），而證人即製作上開第三次警詢筆錄之員警陳銘宣亦於原審法院準備程序時證稱：被告於接受第三次警詢時態度配合，伊有依照被告回答內容記載，伊在詢問被告時，並無其他製作筆錄不相關的人與被告接觸或交談，被告當時的精神狀況非常正常，被告亦未跟伊提到他身體上有何狀況，伊並未跟被告講若被告不配合的話要打他，也無毆打被告，伊與被告吃飯也一起吃，被告一點敵意也沒有，伊吃什麼都準備被告一份，並無給被告喝飲料但不讓他上廁所，在作筆錄之前，伊還跟被告抽煙聊天，被告看起來沒有異狀，交談過程也頗平和，被告當時稱不用請律師到場云云（見原審卷第142頁背面至第145頁），此被告亦稱：今日到庭的二位警察... 確實對伊不錯云云（見原審卷第 145頁），是被告所稱員警有以交保為交換條件及刑求之情事，是否屬實，實非無疑。
(二)第查，依現階段刑事訴訟法規定警察代表國家偵查犯罪，依法並有詢問被告之權，原則上亦均能遵守法律規定，不致違法取供，且檢察官並無羈押被告之權，僅有聲請法院羈押被告之權，應為一般人民所知悉。易言之，檢察官是否聲請法院羈押，法院是否准許羈押聲請，均應依法律之規定，審酌是否有羈押之要件，此與被告是否自白犯罪無關，被告乙○○對於上情難諉為不知。況被告乙○○於蘆洲分局製作第二次警詢筆錄時已選任辯護人，此有卷附警局偵訊筆錄可資佐證（見98年度偵字第1311號偵查卷卷一，第 8至10頁背面），而被告乙○○所選任之辯護人乃具律師資格，當知警員並無要求檢察官對被告為交保之權利，及檢察官並無羈押被告之權，僅有聲請法院羈押被告之權。復以被告乙○○於案發當時已年滿30歲，且精神狀況正常，應屬具有相當智識經驗之成年人，而販賣及製造愷他命毒品之行為係嚴重危害社會治安之犯罪行為，且係警方所極力查緝，其刑責亦重（法定最低本刑即為有期徒刑 5年），此亦為一般人所週知之事實，被告當時既為30餘歲之智識健全之正常成年人，其對自承販賣及製造愷他命毒品犯行之後果，應知之甚明，倘被告確屬無辜清白，則其理當於警詢及偵查中極力否認辯駁，以免無端遭受重刑追訴，始符常理，乃其竟謂僅係因為求暫時獲交保，陷己入罪，而故意承認不實之製造毒品愷他命犯行云云，顯與情理有重大悖謬，亦殊難想像。況被告於檢察官97年12月30日訊問後，檢察官仍向法院聲請羈押被告乙○○，被告乙○○應即知員警並未向檢察官求情讓其求保，惟被告乙○○嗣於原審法院97年12月30日聲請羈押訊問時，卻仍為認罪之表示，並無表明其無涉本案，而經裁定收押禁見，且嗣於98年4月8日及同年月17日檢察官借提被告詢問時（見98年度偵字第1311號偵查卷卷一，第160至162、第165至168頁），在辯護人林正和律師在場之情形下，被告亦未主張有遭警方刑求或誤導致為求交保而認罪之情形，仍維持認罪之答辯，且猶於 98年4月29日原審法院行準備程序中，亦供承涉有本案犯行，並稱其先前在檢察官前所述屬實（見原審卷第20頁背面至第21頁），是被告上開說法實與事理有違，足認被告乙○○上開所辯，並不足以採信。
(三)況經原審法院於98年6月30日、7月14日勘驗上開三次警詢錄音結果：除第一次警詢筆錄並無錄到聲音外，第二次警詢筆錄，係採逐字繕打，並忠實的記載員警及被告之對話，除錄音帶換面及更換錄音帶部分，均為連續錄音，員警訊問被告之態度尚稱懇切，且警詢筆錄之部分，均依被告之回答後，經員警整理後製作成警詢筆錄；第三次警詢筆錄係採一問一答方式製作，員警詢問被告之態度及口氣，尚稱平和，詢問過程中有提供被告飲食及讓被告上廁所，除被告上廁所中斷錄音外，其餘為連續錄音。而經詢及是否有製造第三級毒品愷他命時，被告始終明確坦承，並於受詢問時間或有其笑聲，其應答自然，甚且有於受詢問時主動告以員警「地下匯款」之定義等情，此有原審法院98年6月30日及98年7月14日製作之勘驗筆錄各乙份附卷可稽（見原審卷第106頁至第127頁、第170頁至197頁），足徵被告並沒有特別之情緒反應或異常之情況發生，且核與證人彭非萍、陳銘宣上揭證述情節相符。
(四)至證人即被告之未婚妻高淑敏及被告之姐姐楊琬婷於原審法院審理時雖均證稱：伊二人係於蘆洲分局將被告帶至該局偵查隊後，跟著到蘆洲分局，該分局偵查隊警員在問被告話時，其2人距離被告約3公尺，二人係坐在辦公室右邊的沙發上，訊問被告之辦公室為開放空間，沒有隔開，被告因憂鬱症未服藥，所以精神不好、很累、想睡覺，被告否認販賣毒品後，有一名警察罵被告胡說八道，並用手打被告的頭部和胸部，被告的頭頂正上方被打時就躲著，警員還有槌被告的胸左邊偏中間處，被告是坐著往後退，並蜷縮起來，臉上痛苦的表情，持續了幾分鐘，而伊二人係於 97年12月29日下午4點多左右，製作被告第二次警詢筆錄不久一起離開云云（見原審卷第220頁背面至234頁），然依原審法院依職權向臺灣臺北看守所調取被告入所時之內外傷紀錄表，顯示被告並無何外傷紀錄，且被告亦自述並無重大疾病，有該所98年6月9日北所衛字第0980006707號函覆之內外傷記錄表乙份附卷可憑（見原審卷第65至66頁），況依證人高淑敏及楊琬婷所述，蘆洲分局員警係在沒有隔間，即開放空間之辦公室詢問被告，而以當時被告之親人即證人高淑敏及楊琬婷復在現場，且二人距被告僅 3公尺之距離，員警是否可能猶動手毆打被告而無虞遭被告及其親人反控，實非無疑，復參諸上開第一次警詢筆錄，警員猶因被告拒絕夜間詢問而停止製作，有該次筆錄乙份在卷可按，已難認被告斯時有自由意志受迫之情形，況證人高淑敏及楊琬婷既稱曾見被告被員警毆打，其等理應特別注意被告於受詢問時所受之待遇，何以於被告嗣製作第二次警詢筆錄時即行離去，其等之說法顯違常理。又參諸被告嗣後於製作第二、三次警詢筆錄時，在證人高淑敏及楊琬婷均未在場關切之情形下，被告尚且應答自然，已如上述，從而即無證據證明被告於警詢時之自白，有出於非任意性陳述之情事，而證人高淑敏及楊琬婷所言，無非係附和及迴護被告之詞，尚難執為有利於被告之事證。
(五)另按羈押被告，偵查中不得逾二月，審判中不得逾三月。刑事訴訟法第108條第1項前段定有明文，同法第65條復規定：期間之計算，依民法之規定。又民法第121條第2項則規定：期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年與起算日相當日之前一日，為期間之末日。但以月或年定期間，於最後之月，無相當日者，以其月之末日，為期間之末日。經查，被告前因本案經原審法院於97年12月30日裁定羈押被告，有押票乙份附卷可稽（見原審97年度聲羈字第860號卷第7頁），嗣於98年2月25日經原審法院裁定自98年3月1日延長羈押2月，有裁定書乙份在卷可按（見原審98年度偵聲字第86號卷第11頁），參諸上開法律規定，偵查中羈押被告之期間既係以月定期間，而被告原羈押期間起算日為97年12月30日，非自該月之始日起算，原應加計 2月至與起算日相當日之前1日為期間之末日，然因加計 2月至98年2月後，該月並無相當於30日之日，是應以其月之末日，即 98年2月28日為期間之末日，因而，被告自97年12月30日執行羈押起，至98年3月1日延長羈押日之前1日即98年2月28日止，經本院97年度聲羈字第860號裁定羈押之期間為2月整，並無違法羈押之情，是辯護人所指被告於偵查中遭違法羈押有2月又2日云云，容有誤會，附此敘明。
(六)此外，復無證據足認本案員警於訊問被告之過程中，有以影響被告乙○○之自由意志、使其喪失選擇陳述事實與否之自由等違背法定程序之手段取得其自白之情事，從而，其於警詢、偵查中所為之自白，應認係出於任意性，而有證據能力。
二、有關辯護人在場權之部分：
被告之辯護人為被告辯護內容略以：蘆洲分局於97年12月29日詢問被告，係待被告之姊姊楊琬婷為被告委任之林正和律師離去時始製作詢問筆錄（第二次警詢筆錄）；檢察官於同日訊問被告時，僅形式告知被告得選任辯護人及其家人有為被告委任律師之權利，隨告以律師現未到場是否願意接受訊問，致被告接受訊問而放棄其辯護人在場之防禦權；原審法院97年12月30日之聲請羈押訊問筆錄，亦僅形式告知被告得選任辯護人，根本未詢問被告律師未到是否願意接受訊問，即逕行訊問被告；板橋分局於98年1月7日詢問被告（第三次警詢筆錄），未通知林正和律師到場，僅形式告知被告得選任辯護人及是否請辯護人到場，致被告接受訊問而放棄其辯護人在場之防禦權，上開情形已違反刑事訴訟法第245條第4項之規定；又原審法院 98年4月29日之準備程序，亦僅形式告知被告得選任辯護人，並告知被告已聯絡林正和律師，林律師無法趕來開庭，經被告答以沒有意見，隨即進行訊問，然本件係強制辯護案件，未經指定公設辯護人到庭為被告辯護，致被告未能行使辯護人在場之防禦權，顯違反刑事訴訟法第31條第 1項之規定。是以上開筆錄均無證據能力云云（見原審卷第281頁背面至第282頁）。惟查：
(一)按偵查中訊問被告或犯罪嫌疑人時，應將訊問之日、時及處所通知辯護人。但情形急迫者，不在此限。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第245條第4項、第158之4條分別定有明文。查上開員警詢問、檢察官訊問及原審法院羈押訊問程序，承辦之員警、檢察官及法官於製作警詢筆錄前，業已分別告知被告刑事訴訟法第95條之權利，有各該筆錄在卷可稽，而辯護人亦不否認上情，則承辦員警、檢察官及法官已分別於詢問及訊問程序前告知被告得選任辯護人，即無違上開規定，且觀諸被告於接受第一次警詢筆錄製作時，曾明確表示要請律師到場之意，嗣於該次筆錄停止製作後，被告接受第二次警詢筆錄製作前，被告之姊楊琬婷即為被告選任林正和律師為辯護人，而林正和律師並於其間到達蘆洲分局與被告面會等情，此參卷附上開二次筆錄及楊琬婷委任林正和律師之刑事委任狀各乙份自明（見98年度偵字第1311號偵查卷卷一，第 8頁、第11頁、第13頁至第15頁），是被告應已明確知悉其具選任辯護人之權利，被告或基於其他考量，而未堅持於其後之程序進行中先待辯護人在場始行詢問或訊問，尚不得謂上開詢問或訊問程序已違反辯護人在場之防禦權，其仍繼續製作筆錄，堪認被告當時已放棄律師在場權。而依上開二次警詢錄音勘驗筆錄結果可知，被告就員警於詢問過程中關於犯案細節描述之錯誤，均能自行更正員警之細節錯誤，並反問製作筆錄之員警是否知悉其意，有原審法院上開勘驗筆錄二份在卷可憑，顯示員警縱未通知辯護人到場，對人權保障侵害程度仍甚為微小，相較於被告所犯者係公共利益甚鉅之製造第三級毒品之罪，仍應認並不影響被告於警詢自白之證據能力。
(二)又所犯為最輕本刑三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護，刑事訴訟法第31條第1項定有明文。查原審法院於98年4月29日踐行之準備程序，業經告知被告得選任辯護人及已聯絡林正和律師，惟林律師無法趕來開庭等情，被告並答以沒有意見，又因本件係強制辯護案件，故原審法院仍通知公設辯護人湯明純為指定辯護人，並到庭參與程序，有該次庭期報到單及準備程序筆錄可佐（見原審卷第19頁至第21頁），是辯護人稱原審法院於該次庭期未經指定公設辯護人到庭為被告辯護，容有誤會，附此敘明。
三、有關搜索扣押合法性部分：
被告之辯護人另為被告辯以：臺灣板橋地方法院核發之97年聲搜字第3716號搜索票，其搜索處所為台北縣新莊市○○路○段197號10樓之3及台北縣新莊市○○路○段199號15樓之6，
搜索票並未載明「本案准於夜間搜索」等文字，且搜索票注意事項六記載：「有人居住或看守之住宅或其他場所，不得於夜間入內搜索或扣押。」，而蘆洲分局員警並無拘票，竟於97年12月28日晚上11時許埋伏於台北縣新莊市○○路○段197號10樓之3被告住處之地下停車場內，並於被告出現後，立即上前逮捕被告並搜索被告身體，非法剝奪被告告人身自由，並將被告押至上址 10樓之3後，未徵得被告及屋內高淑敏、高淑雯同意夜間搜索，即衝入上址 10樓之3屋內執行搜索，此次搜索係違法，所扣押之物品均不得作為證據；又蘆洲分局於 97年12月29日凌晨2時至凌晨4時於上址15樓之2執行搜索，惟該處所並非上開搜索票所載之搜索處所，係警員於搜索上址 10樓之3時，在屋內客廳桌上看見鑰匙後，自行逐樓逐戶試開，嗣將被告強押至上址 15樓之2後，未經被告同意於夜間搜索，即搜索該處所，其搜索違法，所扣押之物品亦均不得作為證據云云（見原審卷第286頁背面至第287頁）。惟查：
(一)按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限，刑事訴訟法第146條第1項定有明文。又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，同法第131條之1亦定有明文。
(二)查臺北縣政府警察局蘆洲分局曾向臺灣板橋地方法院聲請就被告位於臺北縣新莊市○○路 ○段197號10樓之3與台北縣新
莊市○○路○段199號15樓之6等處所，於97年12月26日下午6
時起至97年12月29日下午 6時止實施搜索，並經臺灣板橋地方法院核發97年度聲搜字第3719號搜索票二紙（見98年度偵字第1311號偵查卷㈠第22頁、第35頁），而該分局執行搜索之警員則先後於97年12月28日晚間11時30分許至97年12月29日凌晨3時許之期間於上址197號10樓之3、 97年12月29日凌晨0時50分許於上址199號15樓之6及於97年12月29日凌晨2時許至4時許之期間於上址197號15樓之2執行搜索，就上址197號 15樓之2執行搜索部分，雖未向原審法院聲請核發搜索票，惟上址197號15樓之2部分之搜索程序，係徵得被告之自願同意接受警方之搜索，有被告簽署之自願搜索同意書二紙（見98年度偵字第1311號偵查卷卷一，第39頁、第45頁）、臺北縣政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄三份在卷可稽（見98年度偵字第1311號偵查卷卷一，第23頁至第25頁、第36頁至第38頁），且依證人即參與搜索程序之蘆洲分局員警彭非萍於原審法院準備程序證稱：於出示搜索票後，被告就主動帶渠等至其住處進行搜索等情（詳如下述），是以本案依上開自願搜索同意書及搜索扣押筆錄以觀，執行搜索之警員雖於搜索票上未載之處所及於夜間執行搜索，惟已經徵得受搜索人之自願性同意，並由執行搜索之警員記載於筆錄上，故認本件搜索為合法之搜索，並非辯護人所指稱之違法搜索。
(三)第按檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪，有左列情形之一而情況急迫者，得逕行拘提之：…三、有事實足認為犯罪嫌疑重大，經被盤查而逃逸者。但所犯顯係最重本刑為一年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪者，不在此限。刑事訴訟法第 88條之1第1項第3款定有明文。查證人即參與搜索程序之蘆洲分局員警彭非萍於原審法院準備程序時證稱：警方要對被告之住處進行搜索時，在地下室遇到被告，便出示搜索票給他看，被告就主動帶我們上去他的住所。在地下室遇到被告時，我們就問他住哪裡，再由被告帶領我們去他的住所。被告剛開始是不合作，他以為我們是壞人，因為我們在停車場埋伏，但後來他知道我們搜索的來意，並有經過被告同意，他就同意帶我們上去他的住所。當時伊原本是坐在車上，伊同事則是先下車攔到被告，被告原先以為我們是壞人，有要反抗，伊同事有將被告壓制在地上。後來我們出示搜索票後，並說明搜索來意後，被告就自願同意帶我們上去其住所，我們沒有強押他云云（見原審卷第10頁、第17頁）由是可知，員警係因被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件而執行搜索，已有相當理由足認被告已涉上開之罪名，乃依法上前盤查被告，被告自有容忍盤查之義務，詎被告加以反抗，員警始壓制被告，因認員警壓制被告之行為合於刑事訴訟法第 88條之1第1項第3款逕行拘提之規定，尚難遽以推翻其後符合法定搜索要件而取得扣押物之證據能力，因而，本件員警就被告盤查過程，及其後之搜索、逮捕程序，均合於前揭法律規定，並無被告之選任辯護人所指違法之情。
(四)末按刑事訴訟法第155條第2項規定：無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；又同法第158條之4規定：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。由此可知當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發現，而達社會安全之維護。因之，刑事訴訟程序應於顧及公共利益之維持及個人基本人權之保障下，以查明真相、正確迅速適用刑罰法令為宗旨。是以基於公共利益維持之目的，固不能認一切違法搜集而得之證據，均無證據能力，但亦不能承認於搜證程序有違及個人基本權利保障之重大瑕疵時，其所搜集之證據，仍有證據能力，否則，不但危及司法程序之正當性，亦將使法律為抑制違法搜索而採要式主義之立法目的喪失殆盡。換言之，法官於個案審理中，應斟酌：⑴違背法定程序之情節。⑵違背法定程序之主觀意圖。⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑷犯罪所生之危險或實害。⑸禁止使用證據於預防將來違法取得證據之效果。⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形權衡之，使審判時法院於斟酌人權與公共利益之均衡維護原則下，作為認定證據能力有無之標準，以兼顧理論與實際，而應需要（參照最高法院 93年度臺上字第664號判決意旨）。是本件縱使員警有逾越執行之必要程度，然審酌⑴警方逾越必要程度之情節非屬重大。⑵警方逾越必要程度時之主觀意圖並非出於惡意。⑶侵害被告權益之尚非重大。⑷毒品犯罪危害社會甚鉅。⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果有限。⑹偵審人員如未逾越必要程度必然可以發現該證據。⑺證據取得之執行不當對被告訴訟上防禦並無重大不利益之等各種情形，衡量人權保障及公共利益之均衡維護，本件搜索所製作之搜索、扣押筆錄、取得之扣押物，仍有證據能力。是被告之選任辯護人執以否認前揭因搜索扣押所得證物之證據能力，自屬無據。
(五)綜上所述，本案司法警察所為之搜索程序仍屬合法，其因此所扣押之物，仍得做為本案論罪科刑之證據。
四、有關被告以外之人於審判外陳述之證據能力部分：
被告之辯護人復為被告辯以：證人即同案共犯甲○○、楊琬婷、證人陳清祥、高桂銀之證述，均係被告以外之人於審判外之陳述，且未經被告對質詰問，皆無證據能力云云。惟查：
(一)甲○○、陳清祥、高桂銀之警詢筆錄，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人甲○○於98年1月1日警詢時之證述（見同上偵查卷第23至31頁），依其記載內容，係採取一問一答方式，且上開證人於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時亦未直接面對被告乙○○，當時心理狀態應較為篤定，壓力較小，較有可能為據實之陳述，況觀以證人甲○○於警詢、偵查中所為證述之內容，其對基本事實之證述始終一致，並核與被告於警詢及偵查中之自白情節大致相符，其於98年1月1日之警詢筆錄具有較可信之特別情況，且對於發見真實有重要關係，而為證明犯罪事實之存否所必要，故其上開警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，認有證據能力。
(二)被告之辯護人為被告辯稱：證人甲○○於檢察官訊問時之證述，未經被告對質詰問，無證據能力云云。然查證人甲○○於偵查中經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，命證人朗讀結文後具結，於明確理解偽證罪之處罰規定後，仍為證述，且無顯不可信之情形，自得作為證據。又刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，
與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據（參照司法院釋字第582號解釋），否則如
未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第 248條所明定，故刑事訴訟法第 159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（參照最高法院 97年度台上字第603號判決意旨）。查本件證人甲○○於上開偵查中之證述，固未經被告施以反對詰問，然被告嗣於原審法院審理時及本院審理時均對證人甲○○行交互詰問，有各該審判期日筆錄在卷可按，則證人甲○○之供述既經於審判期日經合法調查，並行交互詰問，應認有證據能力，是辯護人以證人甲○○於偵查中之證述，未經被告行使詰問，認無證據能力云云，依上開判決意旨，即無足採。
(三)第按共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪之證據，惟共同被告之陳述，本質上屬於「證人」，故共同被告之陳述是否可以採信，本應以證人之身份調查之，否則，其指訴並不具有證據能力，審判者自不得採為判決之基礎，故檢察官偵查訊問時，應將共同被告以證人之身分加以具結，以擔保其證言之可信度，踐行此嚴格形式之要求，程序方為妥適。茲共同被告甲○○於98年1月1日偵查中之供訴（見同上偵查卷第17至21頁），及證人楊琬婷於檢察官時之供訴（見同上偵查卷第32至36頁），檢察官係以被告之身份訊問之，並未以證人之身分令之具結作證，依前開說明，共同被告甲○○及楊琬婷上開偵查中有關被告乙○○之證詞，依刑事訴訟法第158條之3不具證據能力。
五、至本件認定事實所引用之其他卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證等，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告及其辯護人於本案言詞辯論終結時，均不爭執該等卷證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○供承有於上開時地承租位於台北縣新莊市○○路○段197號10樓之3、15樓之2等處所，10樓之3供其居住、15樓之2則依顏世昌指示存放鹽酸羥亞胺108桶，嗣經警於97年12月28日、29日分別在上開處所扣得如附表一、二所示之物等事實，惟否認有共同製造第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：顏世昌是伊姐姐之前的男朋友，伊都叫他姊夫，當時伊沒有工作，顏世昌說他要一個倉管人員，幫他保管一批精油，並叫伊負責找地點，伊才找到新莊市○○路○段197號10樓之3、15樓之2，10樓之3供伊居住、 15樓之2則存放鹽酸羥亞胺，當初顏世昌跟伊說這批東西是精油，後來才跟伊說是製造Ｋ他命的原物料，伊就跟他說不想再幫他保管了。是本案被查獲後，伊才知道顏世昌有製造毒品，伊沒有出資購買毒品的原料，也沒有跟顏世昌共謀製造毒品云云，惟查：
(一)上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中及原審法院準備程序時供承不諱，依被告於警詢時自承：臺北縣新莊市○○路 ○段197號15樓之2係伊於11月6日開始承租，月租2萬
3000元，做為堆放製作愷他命原料（即鹽酸羥亞胺）的倉庫，伊及顏世昌說好原物料是伊負責出，伊只有交給顏世昌一次，該次顏世昌製造成品15公斤給伊，警方於上址起獲之愷他命就是顏世昌所製造之成品，原物料係伊從大陸購買回來的，以多少桶運回台灣伊忘記了，伊是以 2,000餘萬元購買，以地下匯款方式委託專人將款項匯至大陸指定帳戶云云（見 98年度偵字第1311號偵查卷卷（一），第16頁、第122頁至第125頁）；嗣於偵查中供承：伊於96年間，即以約2,000多萬元之代價自大陸地區購入製作毒品之原物料，而由顏世昌負責製造Ｋ他命，分工方式就是伊負責出原料，由顏世昌製造，顏世昌再把成品給伊...警方在中山路起獲之 13公斤Ｋ他命是顏世昌製造完畢交給伊的云云（見98年度偵字第1311號偵查卷卷一，第 132頁）；被告嗣於原審法院準備程序亦供承：伊於進口鹽酸羥亞胺後，因96年底鹽酸羥亞胺成為四級毒品，無法買賣，97年間顏世昌得知此情，即提議將鹽酸羥亞胺製成愷他命銷售，以回收成本，伊負責供應原物料，場所則由顏世昌自己去找，擺放鹽酸羥亞胺之百花齊放冷飲店是伊所承租，製毒工廠內的器具都是顏世昌提供云云（見原審卷第20頁背面），被告前後供述如何與同案被告顏世昌謀議製造毒品愷他命，並由其負責提供製造愷他命所需之原料，嗣由其自大陸地區購入製造愷他命所需之鹽酸羥亞胺，並將部分藏放於由其所承租之處所，而由顏世昌負責製造完成毒品愷他命等情，經互核前後所述大致相符，並有被告供承以其名義及其朋友龐恩琦名義分別承租上開新莊市○○路○段197號15樓之2及10樓之3之房屋租賃契約書影本二份在
卷（見偵字第1311號第72頁及第77頁），暨經警分別於上開處所扣得如附表一、二、三所示之物可稽，而依被告上開所述，承認扣案之鹽酸羥亞胺為其自大陸地區所販入，用以供同案被告顏世昌代工製造愷他命所用，且就進口之過程、方式及 2人間如何利益分配均能清楚而精確地陳述，顯見上開過程應為被告個人親身經歷，非於短時間內經他人告知而得以陳述之內容，故被告上揭於警詢、偵查中及原審法院準備程序時之自白，應非虛捏。
(二)而被告如何指示證人甲○○協助搬運裝有鹽酸羥亞胺之藍色桶裝物至位於上揭長樂路百花齊放飲料店寄放，另由證人甲○○出面尋覓並承租臺北縣五股鄉○○路○段287巷12號之1之處所，以供作為製造毒品愷他命之工廠，並由被告支付每月租金及裝潢費等情，業據證人甲○○於警詢、偵查中供證述綦詳在卷，依證人甲○○於警詢時證稱：位於臺北縣五股鄉○○路 ○段287巷12號之1之倉庫係被告委請伊承租，他說
他要承租一間倉庫，所以伊才會去承租該倉庫，每月租金 2萬5000元。伊於 97年10月25日有載30桶鹽酸羥亞胺至該址，
被告沒有正式僱用伊，在 97年10月底被告有拿4萬元給伊與顏世昌，2人分別分得2萬元，伊知道所做的不是精油是違禁品後，曾跟顏世昌及被告說伊不想做了，但是被告說只要加入了就不可能退出，被告又帶著綽號「小趙」之男子對伊大吼大叫，說你不想做就試試看，上址民義路之工廠裝潢費共45萬元，由被告把錢交給伊去支付云云（見98年度偵字第1879號偵查卷第24頁至第28頁）；復於檢察官偵查時經具結後證稱： 97年9月中旬前，楊琬婷打電話給伊，要依幫她弟弟（即被告乙○○）找一個倉庫存放精油的原料，伊就找到伊弟弟陳清祥在台北縣蘆洲市○○路61號的百花齊放飲料店存放，並於97年9月間幫忙搬運藍色桶狀物品上百桶至上址長
樂路百花齊放飲料店寄放，並於97年10月間與顏世昌以小發財車載運其中30餘桶至上址由伊依被告委請而承租之位於民義路之工廠，上開藍色桶狀物據伊所知是被告的，97年9月
間運送藍色桶狀物品至上址長樂路百花齊放飲料店當天被告並未出現，是東西搬完以後，伊跟顏世昌在傍晚去找被告，告訴他東西放在該處；97年10月25日，伊跟顏世昌將30桶藍色桶狀物載到五股鄉○○路○段287巷12之1，因為被告有請伊幫忙找一間倉庫，承租該民義路工廠之事，伊問過被告，被告說顏世昌比較有經驗，找顏世昌去看就可以了，97年10月1日即以伊的名義承租該位於民義路的倉庫，月租25000元，房租都是由被告交給伊，伊再付給房東，97年10月中旬伊有先裝潢，裝潢費用是被告出的，約45萬元，伊陸續有搬一些丙酮、酒精、氨水、白土、活性炭等物，伊曾懷疑顏世昌不是做精油，因為沒有精油的香味。97年11月5日伊發現有3個男子在門口，伊為了試探顏世昌東西到底是什麼，就跟他講說那3個人是警察，顏世昌當時也很相信，臉色大變，伊
當時才確定那真的是違禁品，然後就問他說該怎麼辦？等那3個男人一走，顏世昌馬上就跟伊說要趕快下山，下山以後
他就打電話跟被告聯繫，伊與二人在山下講了很久，被告就叫伊跟顏世昌去找個地方躲起來，伊當時就更肯定那是違禁品，顏世昌就說應該趁這空檔把藍色桶狀物搬走，才不會留下證據，後來在97年11月5日顏世昌、被告跟伊一同回到五
股鄉○○路廠房，由被告在路口把風，伊跟顏世昌則進入廠房把藍色桶狀物（剩下28桶）搬到有車棚的小發財車上，載到成蘆橋下的停車場，停放了一夜，第二天被告跟顏世昌講說可以上山去看看，...伊因不想做了，趁顏世昌未注意監
視器時，跟他說剛剛有人來拍照，應該是環保局的，...過
了一陣子顏世昌打電話給被告說外面有環保局的人，今天沒有辦法作，隔沒多久被告跟小趙就開車衝到工廠來，說他去查過了，根本沒有環保局的人來，還用手比伊說：『你給我小心點』...，在民義路工廠工作時，被告曾拿4萬元給伊跟顏世昌2人，1人2萬元...。伊是從97年11月3日開始做，除
了洗洗瓶子，大概就是搬丙酮、氨水、活性炭、白土等東西。伊後來發現不對勁，想抽身，顏世昌幫伊跟乙○○連絡，說伊不想做了，乙○○透過顏世昌對伊表示一旦加入就不能離開云云（見同上偵查卷第118頁至第127頁）。參諸證人甲○○前後所述如何協助搬運裝有鹽酸羥亞胺之藍色桶狀物於上開地點存放，並由其依被告指示另承租位於台北縣五股鄉○○路○段287巷12號之1處所作為製造毒品之工廠等情相符，且核與被告前開於警詢、偵查中及原審法院準備程序時之自白亦無顯然出入，而被告經由證人甲○○覓得陳清祥位於長樂路之飲料店而將上開藍色桶狀物置於該處等情，亦據證人陳清祥證述在卷，經查證人甲○○所述涉及自身犯罪之自白，應無甘冒身陷囹圄之危險而為虛偽陳述之可能，而依證人甲○○上揭供、證述，其並因涉犯本件幫助製造第三級毒品犯行，另經臺灣板橋地方法院98年度訴字第1573號判決判處有期徒刑1年6月在案，有該刑事判決書在卷可案。
(三)被告嗣於原審法院審理時及本院審理時雖改稱：伊僅係以每月2萬8千元之代價受僱於顏世昌，幫顏世昌保管精油，不知道是毒品云云，然查，被告若僅係單純受僱於同案被告顏世昌擔任倉庫管理員，負責看管其所謂之精油，衡情被告應係於該保管物所在地負責保管，始符情理，惟被告何以另租不同樓層之住宅供其居住，徒增耗費，且又何以係由其出面承租上開房屋，並竟係承租15樓之住宅供倉庫之用，凡此均核與僅係單純受僱於他人有違，另查倘若被告以為自己所保管之藍色桶裝物為精油，惟一般之精油應有香味，以證人甲○○能發覺其中有異，被告又豈有均毫無知覺之理，且被告又何以於證人甲○○發覺有疑，表示欲離開之意時，向其稱一旦加入就不能離開，另以精油為易燃物品，顏世昌卻將之保管在一般住宅內，並置放在15樓之高樓，被告又何以均未有所懷疑，況扣案如此大量之愷他命，價值非淺，同案被告顏世昌焉有可能交付予無犯意聯絡之第三人保管，而無虞犯行曝光，或因而蒙受重大損失，是被告上開所辯，要屬脫免涉及本案製造第三級毒品犯行，塑造自己僅為不知情之毒品看管者之飾詞，洵不足採。另經臺北縣政府警察局蘆洲分局及板橋分局破獲毒品製造工廠案現場勘察綜合研判結果：「現場查扣之器具及相關證物鑑驗結果，含有Ｋ他命製造過程所需之原料、Ｋ他命成品及半成品，現場設備經刑事警察局鑑識科化學組分析，Ｋ他命是由其製造原料『鹽酸羥亞胺』與溶劑置於加熱反應槽異構化後產生黑色液體，經由活性炭脫色，加入銨水改變 pH值，再經由純化產生K他命結晶，初步認定該處為Ｋ他命反應加工之製造工廠。」，有上開報告乙份暨附件現場勘察照片174幀在卷可參（見98年度偵字第1311號偵查卷卷二，第3頁至第57頁），足證上開工廠乃供製造愷他命之場所甚明；另上開位於臺北縣新莊市○○路○段197
號15樓之2 倉庫內之牆面及桌面均採得被告指紋，而上開製毒工廠內之器具則採得顏世昌之指紋，冰箱中之寶特瓶上之DNA-STR型別與證人甲○○之DNA-STR之型別相同，此分別有內政部警政署刑事警察局 98年1月23日刑紋字第0980003302號、98年2月9日刑紋字第0980015224號及98年2 月10刑醫字第09 8002655號鑑驗書各1份在卷可按（見98年度偵字第1311號偵查卷卷二，第65頁至68頁、第 72頁至第73頁），益見證人甲○○前開所述為真，而堪採信。至證人甲○○嗣於原審法院審理時及本院審理時雖翻異前詞改稱：伊在警詢及偵查中講到被告的部分不實在，應該是指顏世昌。當時在警詢及檢察官訊問之證詞係因警察跟伊說被告已經全部承認了，以為被告把事情都扛下來，且那時因被告警告伊離開被告的二姐楊琬婷，並說要找人打伊，才跟被告有一些誤會，並對他心生不滿，趁機報復被告，被告不是主謀，警詢時是隱匿顏世昌，而把顏世昌說成是被告云云，惟證人甲○○就其係如何依被告指示搬運上揭原物料、代覓工廠地點，暨僅由其與同案被告顏世昌在上址五股鄉工廠內進出等情均能清楚而精確地陳述，顯見上開過程應為其個人親身經歷，非於短時間內經他人告知而得以陳述之內容，甚且核與被告於警詢及偵查中自承之情節大致相符，已難認屬虛捏，而查被告因告知其胞妹楊琬婷欲尋覓一場所供存放物品，楊琬婷經由甲○○而找到陳清祥於上開地點所開設之冷飲店供存放，而依證人楊琬婷於原審法院審理時證稱：甲○○是伊前男友，伊跟甲○○的關係比較曖昧，感覺我們已經分手很多年，只是我們還有在來往云云（見原審卷第 233頁背面），以證人楊琬婷係當事者，亦未稱與甲○○有因感情糾紛而交惡之情，而被告與甲○○前亦均未提及彼此間有誤會，迨至被告之辯護人為被告聲請調查證據時，始提出彼等間存有誤會，則被告與證人甲○○間是否存在上情之誤會，已甚可疑，且衡諸社會常情，縱證人甲○○所述與被告間之誤會為真，亦屬輕微之情感糾紛，實無因上開誤會而致使證人甲○○故意設詞誣攀被告有製造毒品之重罪犯行，而證人甲○○自身亦可能有涉犯偽證罪之虞，是證人甲○○嗣於原審法院及本院審理時所述，實係事後迴護被告之詞，殊難採信。
(四)此外，復有臺北縣政府警察局蘆洲分局搜索品押筆錄、扣押物品目錄表各2份及臺北縣政府警察局板橋分局搜索扣押筆
錄、扣押物品目錄表各1份（見98年度偵字第1311號偵查卷
卷一，第23 頁至第28頁、第42至第48頁、98年度偵字1879
號偵查卷第80 至第85頁），警方於臺北縣新莊市○○路○段
197號10樓之3及同址15樓之2查獲現場照片共43幀（見98年
度偵字第1311 號偵查卷卷一，第49頁至第60頁）在卷可憑
；而扣案之如附表一編號1、附表二編號1、附表三編號4、
17、20至22所示之物，先後經內政部警政署刑事警察局檢驗結果，均檢出含有第三級毒品愷他命成分，而附表二編號 2、附表三編號17、19所示之物則檢出第四級毒品即毒品先驅原料鹽酸羥亞胺成分，亦分別有該局98年2月5日刑鑑字第0970200084號、98年2月20日刑鑑字第0980001015號及98年2月25日刑鑑字第09800075 58號鑑定書各1份附卷可稽（見98年度偵字第1311號偵查卷卷二，第59頁至第60頁、第70頁至第71頁、第63至第64頁）。
(五)至證人即被告之未婚妻高淑敏、被告之姊楊琬婷、被告之友人吳孟宸於原審法院審理時雖均證稱：被告係受僱於顏世昌云云，證人高淑敏復稱：伊於97年12月上旬聽被告說顏世昌請被告保管的東西不是精油，而是毒品，被告雖欲離職，惟顏世昌恐嚇被告不准離職，否則就要對被告及其家人不利云云（見原審卷第221頁背面至第222頁）；然查，證人高淑敏先後陳稱：伊於97年12月19日因欲出國玩，所以先請被告向顏世昌支領薪水，其中2萬元交給伊云云（見原審卷第222頁），於知悉被告為顏世昌保管的是毒品後，曾叫被告不要再做那份工作，97年12月19日要求被告向顏世昌預支的薪水是生活費，因為小朋友那時身體不太舒服，需要錢去看醫生云云（見原審卷第 226頁），觀其前後說詞已然矛盾，難以採信，而果其所述被告受僱於顏世昌保管毒品，因遭顏世昌恐嚇不得離職等說法屬實，則其於得知上情之後，是否尚有興致請被告向顏世昌預支薪水供己出國遊玩，實令人難以想像，縱其嗣後於詰問過程中，改稱因其子身體不適而需借支2
萬元就醫等詞，亦難令人遽信，因而，其證稱被告受僱於顏世昌及受顏世昌恐嚇不得離職等節，洵屬無稽。而證人楊琬婷就如何得知被告受僱於顏世昌，亦先後有自被告及證人吳孟宸得知之不同證言（見原審卷第229頁、第232頁），況無論係自何人得知，均係其片面聽聞而來，並無法自其所證得知被告係受僱於顏世昌之事實。另證人吳孟宸固於原審法院審理時證稱：伊是於 97年9月初，與被告及顏世昌吃港式飲茶時，得知被告受僱於顏世昌，伊於97年12月初跟被告約在其租屋1樓大門口，約好要到錢櫃KTV唱歌，當晚要出發時，被告的老闆顏世昌拿著 1個白色的塑膠箱子要被告保管，顏世昌告訴被告是從被告保管的鐵桶裡面做出來的愷他命，被告欲辭職，但受顏世昌威脅不能辭職云云（見原審卷第 258頁），雖證人吳孟宸就其得知被告係受僱於顏世昌，復又見被告受顏世昌恐嚇等過程於原審法院審理時陳述甚詳，惟證人吳孟宸於原審法院證述上述情節時，語氣單調平直，且面部並無任何表情，並時有思考前後語句連貫之情形，且其遣詞用字完全非一般口語陳述之情形，而係類似覆頌或默書之情形，同時證人吳孟宸針對辯護人所提出之極簡短問句，竟可從頭到尾自行主動陳述各該情節及細節，完全非如一般證人作證時尚須由詰問方多次追問、加問後方得完整陳述各該細節之情形（見原審卷第 258頁），則其證言之憑信性，實已可疑，況證人吳孟宸復證稱：顏世昌於97年12月初於被告租屋處1樓大門口交予被告愷他命1箱，並初次告以被告所保管之物為毒品，伊於 97年9月間以前不認識顏世昌，與顏世昌僅見過2、3次面云云（見原審卷第 260頁），苟其所述為真，然顏世昌並非至愚，焉有於公開場所自曝其犯行而交付被告毒品愷他命 1箱，並於不確定被告之態度下，遽行告以被告所保管之物為毒品之可能，尤以顏世昌竟能毫不避諱而於僅見過2、3次面的證人吳孟宸面前，自承上述重大違法之行為，更與常情有悖，依一般經驗法則，實難以置信，是其所述亦無足採信。況苟被告確曾受顏世昌恐嚇不得離職，則被告於案發後亦已於警詢及檢察官訊問中供出係顏世昌與其分工製造愷他命之事，顯然已無畏懼顏世昌之情形，然何以被告從未於警詢及檢察官訊問中提及受顏世昌恐嚇之事，以上種種，皆有違常情。綜上，證人高淑敏、楊琬婷、吳孟宸於原審法院審理時所陳有利於被告之證述，非無因渠等為被告之至親故舊而所為之事後迴護被告之詞，均不足採信。
綜上，被告所辯各節，要係卸責之詞，洵無足採，事證明確，被告與顏世昌共同製造第三級毒品愷他命犯行，實堪以認定。二、查被告行為後，毒品危害防制條例於 98年5月20日經總統修正公布第4、11、11-1、17、20、25條條文；並自公布後6個月施行（參98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第 36條規定，修正條文自公布後6個月施行）。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲被告行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後罰金刑已提高為7百萬元以下，比較新舊法結果，以修正前之規定較有
利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。是核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，被告與顏世昌間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於製造第三級毒品愷他命後，復進而持有，其持有之低度行為應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。原審以被告上述犯行，事證明確，援引（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段，刑法第 11條、第28條、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告前雖無不良之素行，惟本次犯罪之動機、目的、手段，明知毒品對人類之危害，為謀取不法暴利，竟為製造第三級毒品愷他命之犯行，造成毒品可能泛濫危害社會大眾之危險，遭查獲之愷他命之成品、半成品數量非少，原並坦認犯行，惟嗣翻異前詞，飾詞狡卸，態度惡劣等一切情狀，就被告所犯上開之罪，量處有期徒刑八年六月。另按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第 11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第 18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第 18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第 19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項製造第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供製造第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為製造之標的，為遂行製造該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之製造第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（參照最高法院 95年度台上字第911號判決意旨）。是扣案之如附表一編號1、附表二編號1、附表三編號4、17 、20至22所示驗出第三級毒品愷他命等物，及如附表二編號 2、附表三編號17、19所示驗出第四級毒品鹽酸羥亞胺等物，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，依上開說明及最高法院判決意旨，均依刑法第 38條第1項規定宣告沒收。另附表三編號 1至3、7至16、18所示之物，皆置於上開製毒工廠，係被告所有供製造愷他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，併予宣告沒收。又鑑驗耗用之愷他命、鹽酸羥亞胺既已滅失，爰不另為沒收之諭知。至扣案如附表一編號2至16、附表二編號3、附表三編號5、6所示之物，因無證據證明係供本件製造第三級毒品愷他命所用及所得之物，既與本案無涉，復非違禁物，爰不諭知沒收，均於判決理由內敘明，經核認事用法，並無違誤，被告具狀提出上訴，其上訴意旨猶否認有共同製造第三級毒品之犯行，而指摘原審判決不當，惟依上所述，其上訴尚難認有理由，應予駁回。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：97年12月初某日，被告乙○○在位於臺北縣五股鄉○○路 ○段287巷12號之1之倉庫內向顏世昌取得製造
完成之愷他命成品約15公斤後，基於販賣第三級毒品之犯意，於97年12月間，以每公斤20萬元至25萬元不等之代價，在臺北縣境內，多次將該等愷他命成品販賣予姓名年籍不詳之成年愷他命盤商，共計出售愷他命重量達 2公斤餘，金額達50餘萬元，因認被告此部分所為另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決﹔而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項及第161條第1項分別定有明文。是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院 92年臺上字第128號判例意旨）。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院四十年臺上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。
三、查公訴人據以認被告乙○○涉犯上揭販賣第三級毒品罪嫌，無非係依被告於警詢及偵查中之自白，並有扣案之如附表一、二、三所示之物等為其論據。訊據被告乙○○固於警詢、檢察官訊問及原審法院羈押訊問時自白曾有販賣第三級毒品愷他命之犯行，惟嗣於原審法院審理時及本院審理時則堅詞否認有販賣毒品愷他命之犯行，辯稱：97年12月初顏世昌有拿一些愷他命成品給伊，要伊放到承租的倉庫存放，就是被警方分別於臺北縣新莊市○○路 ○段197號10樓之3及同址15
樓之2所扣得之4包及16包愷他命，伊只是幫顏世昌保管而已，並沒有將愷他命出賣給其他人云云。經查：
(一)被告固曾於警詢中自白：在上址10樓之3所查獲之愷他命4包是一位叫「陳大哥」的男子委託伊幫他販賣的，扣案之11萬500元中少部分是伊賣愷他命賺來的，上址15樓之2的愷他命16包也是伊的云云（見98年度偵字第1311號偵查卷卷（一）第16頁、第17頁）；另於檢察官訊問時供承：愷他命是賣給下線的藥頭，大概賣給3個人，與這3個人交易有很多次，愷他命是由顏世昌負責製造，伊負責賣，伊在97年11月至12月間賣了2公斤愷他命共50萬元，都是賣給臺北縣的盤商，查
獲之11萬多元是伊做成衣的週轉金云云（見同上偵查卷第87頁、第160頁、第161頁、第166頁）；於原審法院羈押訊問
時供承：伊有販賣Ｋ他命。查獲現場之十六包Ｋ他命是陳大哥交給伊寄賣的云云；於原審法院準備程序時復供稱：伊只有賣過1次愷他命，在97年12月間，以每公斤20萬至25萬元
不等，賣給綽號叫阿達的盤商，伊只賣掉2公斤，伊是貨先
出，再回帳，伊沒有拿到錢，在伊家裡扣到的11萬500元是
伊的周轉金，因為伊有開服飾店云云（見原審卷第20頁背面）。綜觀被告上述說法，就愷他命之來源、販賣愷他命之次數、扣案之金錢是否係販賣愷他命所得情，其前後自白大相逕庭，是否屬實，已非無疑，復核本案亦無何證人指、證稱被告曾有販賣愷他命之事實，起訴書就上揭販賣愷他命犯行之對象、數量、金額或販賣之時間、地點等節，均付諸闕如，並無何補強證據足資佐證被告自白有於上開時地販賣毒品愷他命等情係屬事實。
(二)至經警先後於被告位於臺北縣新莊市○○路○段197號10樓之
3之住處、同址 15樓之2之倉庫，及臺北縣五股鄉○○路○段
287巷12號之1之製毒工廠等處，所分別扣得如附表一至附表三所示之物，其中固有大量之愷他命等物，惟被告既共同參與本件製造毒品愷他命之犯行，已如前述，則被告因而持有大量因製造而來之愷他命及其他可供製造毒品愷他命所用之物品，亦屬合乎情理之事，況製造毒品愷他命之目的本即在於伺機售予他人以從中牟取暴利，然既無證據足資證明被告是否確已有與他人達成買賣毒品之合意、交易數量、金額等事項，尚難僅因被告持有如附表所示之毒品，即遽論有販賣第三級毒品愷他命之犯行。另按所謂意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（參照最高法院96年度台上字第1772號判決意旨），茲本件經警查扣之上揭毒品海洛因，乃係因被告涉犯製造第三級毒品愷他命罪而所得之物，而其持有第三級毒品愷他命之低度行為，並為被告製造第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，是本件既係因被告製造第三級毒品愷他命而持有第三級毒品愷他命，並非被告販入後始另行起意出售所持有之毒品以營利，被告自亦無由成立意圖供販賣而持有第三級毒品愷他命罪，附此敘明。
四、綜上所述，公訴人所舉之上開證據，尚不足以證明被告有販賣第三級毒品愷他命之罪嫌，而使本院不致有所懷疑，並得確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有販賣第三級毒品愷他命之犯行，被告所辯並無販賣毒品愷他命云云，應堪採信。被告此部分犯罪尚屬不能證明，原審因而以不能證明被告有販賣第三級毒品之犯行，而為被告被訴此部分犯行為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨以本件雖無證人證詞足以佐證被告確有販賣毒品愷他命之行為，然被告自自承該等愷他命係要販賣給他人之用，是被告之行為亦已該當意圖販賣而持有第三級毒品罪，而指摘原審就被告被訴販賣第三級毒品部分，判決被告無罪係屬不當，惟此依上開所述，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　31　　日刑事第八庭 審判長法　官　張傳栗
法　官　蔡光治
法　官　劉嶽承
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉華
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　31　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併
科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一
（查扣處所：臺北縣新莊市○○路○段197號10樓之3）
┌──┬─────┬──┬──────────┬─────┐
│編號│ 名 稱 │數量│ 鑑定結果 │ 備註 │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│1 │愷他命　　│4包 │總淨重112.76公克，驗│ │
│ │　　 │ │餘淨重106.68公克 │ │
│ │ │ │（內政部警政署刑事警│ │
│ │ │ │察局中華民國98年2 月│ │
│ │ │ │5 日刑鑑字第09702000│ │
│ │ │ │84號，鑑定結果編號二│ │
│ │ │ │、三、四） │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│2 │硝甲西泮（│17粒│總淨重2.89公克，驗餘│與本案無關│
│ │一粒眠） │ │淨重2.72公克 │ │
│ │ │ │（同上鑑定結果編號五│ │
│ │ │ │） │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│3 │封口機　　│1台 │ │同上 │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│4 │點鈔機 │1台 │ │同上 │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│5 │分裝袋 │334 │ │同上 │
│ │ │個 │ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│6 │夾鏈袋　　│177 │ │同上 │
│ │　　 │個 │ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│7 │行動電話（│10具│ │同上 │
│ │含SIM 卡）│ │ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│8 │摻有愷他命│1支 │ │同上 │
│ │香菸 │ │ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│9 │愷他命攪拌│2個 │ │同上 │
│ │盒 │ │ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│10 │愷他命研磨│1張 │ │同上 │
│ │卡片 │ │ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│11 │愷他命殘渣│1個 │ │同上 │
│ │盒子 │ │ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│12 │愷他命鏟子│1個 │ │同上 │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│13 │愷他命分裝│1個 │ │同上 │
│ │盤子 │ │ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│14 │愷他命分裝│1個 │ │同上 │
│ │漏斗 │ │ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│15 │新臺幣 │11萬│ │同上 │
│ │ │0,50│ │ │
│ │ │0元 │ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│16 │鑰匙 │2支 │ │同上 │
└──┴─────┴──┴──────────┴─────┘
附表二
（查扣處所：臺北縣新莊市○○路○段197號15樓之2）
┌──┬─────┬──┬──────────┬─────┐
│編號│ 名 稱 │數量│ 鑑定結果 │ 備註 │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│1 │愷他命 │16包│總淨重11,656.79 公克│ │
│ │ │ │，驗餘淨重11,656.67 │ │
│ │ │ │公克 │ │
│ │ │ │（內政部警政署刑事警│ │
│ │ │ │察局中華民國98年2 月│ │
│ │ │ │5 日刑鑑字第09702000│ │
│ │ │ │84號，鑑定結果編號八│ │
│ │ │ │） │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│2 │鹽酸羥亞胺│108 │總淨重2,170,235 公克│ │
│ │ │桶 │，驗餘淨重2,170,233.│ │
│ │ │ │68公克 │ │
│ │ │ │（同上鑑定結果編號六│ │
│ │ │ │、七） │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│3 │磅秤 │3台 │ │與本案無關│
└──┴─────┴──┴──────────┴─────┘
附表三
（查扣處所：臺北縣五股鄉○○路○段287巷12號之1）
┌──┬─────┬──┬──────────┬─────┐
│編號│　 　名稱 │數量│ 鑑定結果 │ 備註 │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│1 │丙酮　　　│22桶│ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│2 │銨水 │9桶 │ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│3 │活性炭素 │8箱 │ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│4 │箱子 │10箱│其中2 箱檢出高純度之│ │
│ │ │ │愷他命成分（總淨重15│ │
│ │ │ │,060公克，驗餘淨重15│ │
│ │ │ │,059.13 公克） │ │
│ │ │ │（內政部警政署刑事警│ │
│ │ │ │察局中華民國98年2 月│ │
│ │ │ │20日刑鑑字第09800010│ │
│ │ │ │15號，鑑定結果編號二│ │
│ │ │ │） │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│5 │監視器 │1組 │ │與本案無關│
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│6 │筆記本 │2本 │ │與本案無關│
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│7 │過濾器 │1台 │ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│8 │脫水器 │1台 │ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│9 │加熱器 │12個│ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│10 │橘色水桶 │31個│ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│11 │電子磅秤 │2台 │ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│12 │磅秤 │1台 │ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│13 │pH值度量計│1台 │ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│14 │溫度計 │1支 │ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│15 │玻璃瓶 │25個│ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│16 │活性白土 │1包 │ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│17 │玻璃瓶 │38瓶│檢出愷他命及鹽酸羥亞│ │
│ │ │（扣│胺等成分（總淨重15, │ │
│ │ │押物│375公克，驗餘淨重15,│ │
│ │ │品目│372.14 公克） │ │
│ │ │錄表│（內政部警政署刑事警│ │
│ │ │誤載│察局中華民國98年2 月│ │
│ │ │為33│20日刑鑑字第09800010│ │
│ │ │瓶）│15號，鑑定結果編號三│ │
│ │ │ │） │ │
│ │ │ ├──────────┼─────┤
│ │ │ │檢出愷他命成分（總淨│ │
│ │ │ │重9,905 公克，驗餘淨│ │
│ │ │ │重9,904.5 公克） │ │
│ │ │ │（同上鑑定結果編號四│ │
│ │ │ │） │ │
│ │ │ ├──────────┼─────┤
│ │ │ │檢出愷他命成分（總淨│ │
│ │ │ │重49,825公克，驗餘淨│ │
│ │ │ │重49,701.80 公克） │ │
│ │ │ │（同上鑑定結果編號五│ │
│ │ │ │） │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│18 │攪拌器 │18個│ │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│19 │藍色鐵桶（│1桶 │檢出鹽酸羥亞胺成分（│ │
│ │內有鹽酸羥│ │總淨重7,410 公克，驗│ │
│ │亞胺） │ │餘淨重7,408.91公克）│ │
│ │ │ │（同上鑑定結果編號六│ │
│ │ │ │） │ │
├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤
│20 │藍色鐵桶（│2桶 │檢出愷他命成分（總淨│ │
│ │分裝成2桶 │ │重234,885 公克，驗餘│ │
│ │） │ │淨重234,788.52公克）│ │
│ │　 │ │（同上鑑定結果編號七│ │
├──┼─────┼──┤、八） ├─────┤
│21 │不鏽鋼中桶│3桶 │ │ │
│ │子（分裝成│ │ │ │
│ │4 桶） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──┤ ├─────┤
│22 │不鏽鋼大桶│3桶 │ │ │
│ │子（分裝成│ │ │ │
│ │4 桶） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
└──┴─────┴──┴──────────┴─────┘