98年度上訴字第4399號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：99 年 06 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4399號上　訴　人即　被　告　丑○○ 子○○ 前二人共同選任辯護人　徐揆智律師上　訴　人即　被　告　乙○○ 庚○○ 前二人共同選任辯護人　余欽博律師上列上訴人因銀行法等案件，不服臺灣士林地方法院97年度金訴字第4 號，中華民國98年9 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵緝字第430 號、96年度偵字第14121 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於庚○○部分撤銷。庚○○共同法人行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。其他上訴駁回。事實一、癸○○（另案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以99年度偵緝字第264 號、第265 號提起公訴）係設於臺北市大同區○○○路○ 段202 號15樓之2 之國聯通資訊有限公司（下稱國聯通公司）之董事即登記負責人，乙○○（別名朱偉民）係國聯通公司之總經理，庚○○（別名林愷莉，即乙○○之妻）為國聯通公司之出納，丑○○為國聯通公司之股東兼實際負責人，子○○為國聯通公司之股東兼顧問，蔡素蘭（即丑○○之妻，未據起訴）則為國聯通公司之會計，渠等明知非銀行不得經營收受存款之業務，竟共同基於經營收受存款業務之犯意聯絡，於民國（下同）91年12月起至93年1 月間止，在國聯通公司之上開處所，從事向不特定人販售由強固保全股份有限公司（下稱強固公司）委託代銷之「強固全方位永安卡」（下稱「永安卡」）及國聯通公司所發行之「利得卡」等業務，其方式為：由客戶填具國聯通資訊通路整合行銷經銷商申購書，以每10卡為1 個銷售單位，每卡售價新臺幣（下同）3780元（內含稅金180 元），向國聯通公司購買「永安卡」或「利得卡」以成為國聯通公司之經銷商，旋毋需從事任何銷售行為，每卡按月領取名為「廣告回饋金」之紅利300 元，國聯通公司並保證給付30至36個月，其每月報酬率高達百分之8 以上，另依經銷商實際銷售「永安卡」或「利得卡」之數量，以銷售金額百分之10至20不等之比例提撥業務獎金，以從事收受存款業務，計有己○○○、辛○○、丁○○、丙○○、壬○○、曹天華、林威任、姚欽懷、朱素蘭、朱盛賢、賴秋善、吳正衡、徐芸、李昌源等人經招攬而成為經銷商，並分別給付如附表所示之款項（各次申購日期、數量及金額均詳如附表所示），總計金額達0000000 元。二、案經辛○○、丁○○、丙○○、己○○○、壬○○訴由臺灣士林地方法院檢察署發交法務部調查局北部地區機動工作組報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之認定部分：一、證人即同案被告丑○○、子○○、乙○○、庚○○及證人即本案共犯蔡素蘭於法務部調查局北部地區機動工作組調查時（原審判決誤載為警詢時）之陳述，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，原應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第582 、592 號解釋意旨甚明」（最高法院95年度台上字第2724號判決意旨參照）。惟被告以外人於審判中如有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，而其於檢察事務官司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據（刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定參照），此一般稱為傳聞法則之例外，使犯罪事實得以藉此釐清，國家刑罰權進而得以獲得實現。查證人即同案被告丑○○、子○○、乙○○、庚○○及證人即本案共犯蔡素蘭等人分別於法務部調查局北部地區機動工作組調查時之陳述，對本案其他被告而言，固係被告以外之人於審判外之陳述，但其所為之陳述，乃該管司法警察公務員於偵查犯罪職務權限所為調查中而製作之紀錄文書，且因甫因案接受訊問尚未與其他同案被告謀議勾串，復未有非任意性之取供或其他足致影響其自由意願而違背意思陳述之情事，堪認其當時陳述應非該管司法警察不法取供所得者，具可信性，且經原審於審理時，經命證人即同案被告丑○○、子○○、乙○○、庚○○及證人即本案共犯蔡素蘭等人先後依法具結後，就其等於上開於法務部調查局北部地區機動工作組調查時之陳述，於原審再次詢問，並予其他被告及其辯護人詰問之機會（見原審卷㈠第273 至283 頁、第344 至364 頁、第365 至380 頁，原審卷㈡第54至88頁），既已賦予其他被告詰問權，證人即同案被告丑○○、子○○、乙○○、庚○○及證人即本案共犯蔡素蘭等人分別於法務部調查局北部地區機動工作組調查時之陳述，自均有證據能力，而得作為本院判決之基礎。被告丑○○、子○○之辯護人認證人即同案被告丑○○、子○○、乙○○、庚○○等人於法務部調查局調查時之陳述，及被告乙○○、庚○○之辯護人認證人即本案共犯蔡素蘭於法務部調查局調查時之陳述，均無證據能力云云，洵無足採。二、證人甲○於法務部調查局北部地區機動工作組調查時（原審判決誤載為警詢時）之陳述，有證據能力：證人甲○於法務部調查局北部地區機動工作組調查時之陳述，固為被告以外之人於審判外之陳述，惟證人甲○上開於審判外之陳述，業經原審及本院先後於審理時，經分別命其依法具結後，就其等於上開法務部調查局北部地區機動工作組所為之陳述，於原審及本院再次詢問，並予被告等人及其辯護人詰問之機會（見原審卷㈠第307 至320 頁及本院卷第153 至155 頁），既已賦予被告等人詰問權，證人甲○於法務部調查局北部地區機動工作組調查時之陳述自有證據能力，而得作為本院判決之基礎。被告丑○○、子○○之辯護人認證人甲○於法務部調查局北部地區機動工作組調查時之陳述無證據能力，並無足採。三、證人即同案被告丑○○、子○○、乙○○、庚○○等人於偵查中具結後之陳述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查證人即同案被告丑○○、子○○、乙○○、庚○○等人於偵查中具結後之陳述，核其陳述時外在環境及情況，並無顯不可信之情況，嗣並經原審審理時，分別就其前開偵查中所為之陳述，分別於原審審理時再次詢問，並予其他被告及其辯護人對質詰問之機會（見原審卷㈠第344 至364 頁、第365 至380 頁，原審卷㈡第54至88頁），是既已賦予其他被告反對詰問權，則證人即同案被告丑○○、子○○、乙○○、庚○○等人於偵查中具結後之陳述，亦均有證據能力。被告等之辯護人認證人即同案被告丑○○、子○○、乙○○、庚○○等人於偵查中具結後之陳述，無證據能力云云，並不足採。四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述以外，其他下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，被告等人及其辯護人均已於本院準備程序及審理時表示無意見（見本院卷第60頁、第179 至185 頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。貳、認定上訴人即被告被告丑○○、子○○、乙○○、庚○○犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據上訴人即被告丑○○、子○○、乙○○及庚○○等人固不否認分別為國聯通公司股東、股東兼顧問、總經理、出納等節，暨如附表所示之人曾支付款項購買「永安卡」或「利得卡」等事實不諱，然均矢口否認有公訴意旨所指違反銀行法等犯行，被告丑○○辯稱：伊僅係國聯通公司股東，且已於91年11月間退股，不再參與公司業務，並非該公司實際負責人，實際負責人係癸○○，伊未參與公司販售「永安卡」或「利得卡」業務云云；被告子○○辯稱：伊僅介紹客戶向公司買「永安卡」，未直接參與「永安卡」銷售業務；且強固公司銷售「永安卡」，行之多年，並未違反銀行法云云；被告乙○○辯稱：伊僅依國聯通公司之董事及股東之決議執行業務，未參與公司經營決策，不知有違反銀行法云云；被告庚○○則辯稱：伊於92年9 月間起，幫忙收受公司銷售「永安卡」、「利得卡」所得款項，匯入公司帳戶，再與蔡素蘭對帳，伊不知已違反銀行法云云。經查：㈠國聯通公司之董事即登記負責人為癸○○（另案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以99年度偵緝字第264 號、第265 號提起公訴），被告丑○○為國聯通公司股東，被告子○○為國聯通公司股東兼顧問，被告乙○○（別名朱偉民）係國聯通公司總經理，被告庚○○（別名林愷莉，即被告乙○○配偶）為國聯通公司出納等節，為被告丑○○、子○○、乙○○、庚○○等人所不爭執，且有臺北市政府96年10月19日府產業商字第0969093200號函及所檢送國聯通公司登記案卷內所附公司變更登記申請書、公司變更登記表等在卷可憑（見卷外該案卷第15至63頁），自堪信為真實。㈡如附表所示己○○○等人先後以填具「國聯通資訊通路整合行銷經銷商申購書」，以每10卡為1 個銷售單位，每卡售價新臺幣（下同）3780元（內含稅金180 元）之方式，向國聯通公司購買「永安卡」或「利得卡」，以成為國聯通公司之經銷商，旋毋需從事任何銷售行為，每卡按月領取名為「廣告回饋金」之紅利300 元，國聯通公司並保證給付30至36個月，其每月報酬率高達百分之8 以上；另依經銷商實際銷售「永安卡」或「利得卡」之數量，以銷售金額百分之10至20不等之比例提撥業務獎金，並約定以前開方式按月收取紅利以為報酬等節，業據證人即告訴人己○○○、辛○○、丁○○、丙○○、壬○○、曹天華及證人林威任、姚欽懷、朱素蘭、朱盛賢、賴秋善、吳正衡、徐芸、李昌源等人分別於法務部調查局北部地區機動工作組調查時、偵訊中及原審審理時先後證述在卷（見93年度他字第1395號卷第7 至8 頁、93年度他字第1419號卷第7 至8 頁、93年度他字第1425號卷第10至12頁、93年度他字第1569號卷第8 頁、93年度偵字第6867號卷第8 頁反面至10頁、第25頁反面至27頁、第29至33頁、第37至38頁、第41頁反面至43頁、94年度偵字第11176 號卷第36至37頁、第41頁反面至43頁、第47至48頁、第52至53頁、第55至56頁、第60至62頁、第66至68頁、北機組調查筆錄卷（附卷外）第35頁反面至39頁、第44至47頁、第50頁反面至54頁、96年度偵字第14121 號卷第9 至13頁、第15頁、96年度偵緝字第430 號卷第103 至107 頁、第109 頁及原審卷㈠第198 至232 頁、第242 至272 頁、第321 至336 頁）。此外，並有「國聯通資訊通路整合行銷經銷商申購書」、國聯通公司與強固公司簽訂之備忘錄、公告、國聯通公司出具之收據、「強固保全股份有限公司全方位永安卡客戶服務契約書」、「強固保全股份有限公司全方位永安卡申請表」及被告庚○○提供其子朱愷崴中國信託商業銀行永和分行第000000000000號帳戶供國聯通公司使用期間，匯款至國聯通公司台北銀行松隆分行第000000000000號帳戶存摺、交易明細等在卷可稽（見93年度偵字第6867號卷第11至25頁、第27頁反面至28頁、第34至36頁、第39至41頁、第44至45頁、94年度偵字第11176 號第38至41頁、第43頁反面至46頁、第49至51頁、第54頁、第57至59頁、第62頁反面至65頁、第68頁反面至71頁、北機組調查筆錄卷（附卷外）第8 至30頁、第40至43頁、第47頁反面至50頁、第55頁反面至59頁），足見國聯通公司確有以使加入成為「永安卡」或「利得卡」經銷商之名義而向不特定人收受如附表所示款項計0000000 元等節，殆無疑義。㈢按非銀行不得收受存款業務；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1 項、第29條之1 定有明文；而違反前揭規定者，應依同法第125 條第1 項、第3 項處罰。查銀行法第125 條之立法目的，乃在於金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為。而銀行法第29條之1 之規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條「收受存款」之用語，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1 之「與本金顯不相當」時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。又所謂「與本金顯不相當」，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，此時即應與銀行法第29條之1 所謂「與本金顯不相當」相符，非謂應借用民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上「與本金顯不相當」之標準。查本件國聯通公司所銷售之「永安卡」或「利得卡」，其每卡按月領取名為「廣告回饋金」之紅利300 元，國聯通公司並保證給付予經銷商30至36個月之紅利計算方式，其每月報酬率高達百分之8 以上，已如前述，另參諸證人朱素蘭、朱盛賢、徐芸、李昌源、姚欽懷、曹天華、林威任等人於原審審理時均證述毋需從事任何銷售行為即可按月領取紅利等語（見原審卷㈠第198 至211 頁、第212 至222 頁、第223 至232 頁、第242 至254 頁、第255 至262 頁、第263 至272 頁、第321 至336 頁），堪認國聯通公司與經銷商或持卡人間約定給付之報酬，較之當時經濟狀況、有關法令與金融業、一般民間利率及法定利率等情形，並比較之一般債務之利息，其給付金額確有過於懸殊之處，顯較國聯通公司營運時期銀行之存款利率（如以三年定期存款利率為例，91年12月為2.05% ，93年1 月為1.5%）為高，甚至使多數人願意向銀行借貸以購買國聯通公司之「永安卡」或「利得卡」，其所約定或給付之報酬與本金顯不相當，已足生吸引多數人或不特定人投資之風險，核與銀行法第29條之1 所規定以收受存款論之情形並無不合。㈣被告子○○雖辯稱國聯通公司所銷售之「永安卡」，係國聯通公司與強固公司簽訂備忘錄，由強固公司委託國聯通公司代銷，「永安卡」已行之多年，並未違反銀行法云云。查國聯通公司於91年12月10日與強固公司簽訂備忘錄，由國聯通公司代理「永安卡」之銷售業務乙節，固有該備忘錄在卷可憑（見北機組調查筆錄卷第3 頁反面至4 頁），然依證人即於90年2 月1 日至92年2 月底間之強固公司營運處總監甲○於法務部調查局北部地區機動工作組調查時、原審及本院審理時先後證述：「永安卡」主要係提供車禍恐嚇假車禍安全維護、學童安全護送、貴重物品安全維護、婦幼酒醉夜安全護送、居家老弱婦孺安全探視及特殊專案等服務，係採認卡不認人之方式，購買永安卡之卡友，不需繳年費，終身有效，且可以卡友優惠價格享受強固公司提供之保全服務，伊曾代表強固公司與國聯通公司朱偉民（即被告乙○○）簽署備忘錄，由國聯通公司代理銷售「永安卡」，每卡建議售價是3600元，但強固公司每卡只實收600 元，且無每月回饋持卡人300 元紅利及保證回饋30至36個月之情，至於國聯通公司如何銷售，如何定價，強固公司無從過問等語（見北機組調查筆錄卷第144 至145 頁、原審卷㈠第307 至321 頁及本院卷第153 至155 頁），堪認國聯通公司固與強固公司簽署備忘錄，代理銷售強固公司之「永安卡」，惟強固公司除以600 元之價格委託國聯通公司代理銷售以提供車禍恐嚇假車禍安全維護、學童安全護送、貴重物品安全維護、婦幼酒醉夜安全護送、居家老弱婦孺安全探視及特殊專案等為服務內容之「永安卡」外，並未有向持卡人保證30至36個月、每月回饋紅利300 元之情形，殆無疑義。而國聯通公司出售「永安卡」予如附表所示之人，並向持卡人保證30至36個月、每月回饋紅利300 元乙節，純係國聯通公司自行與經銷商或持卡人間約定給付之報酬，此由證人朱素蘭、朱盛賢、徐芸、李昌源、姚欽懷、林威任等人於原審審理時均證述買「永安卡」時，國聯通公司保證給30至36個月回饋，毋需從事任何銷售行為即可按月領取紅利等語（見原審卷㈠第198 至211 頁、第212 至222 頁、第223 至232 頁、第24 2至254 頁、第255 至262 頁、第321 至336 頁），益徵國聯通公司係以每卡售價3780元，每10卡為一銷售單位，並保證持卡人30至36個月、每月回饋與本金顯不相當之紅利300 元之方式，銷售「永安卡」，已足生吸引多數人或不特定人投資之風險。被告子○○辯稱國聯通公司代銷之「永安卡」，已由強固公司銷售多年，並未違反銀行法云云，顯係犯後畏罪，避重就輕之詞，顯不足採。㈤另被告丑○○辯稱：伊雖係國聯通公司股東，但已於91年11月間退股，不再參與公司業務，並非公司實際負責人，實際負責人係癸○○，伊未參與公司販售「永安卡」或「利得卡」業務云云。然查： ⒈國聯通公司（原名「國聯通有限公司」，負責人為林金鋒，股東分別為林金鋒、許月霞、許玉璋、許獻佳、紀乃文等5 人；嗣於91年5 月間更名為「國聯通資訊有限公司」，負責人為癸○○，股東分別為癸○○、林金鋒（出資額各10萬元）、丑○○（出資額50萬元）、子○○（出資額30萬元）等3 人；嗣於92年3 月間，上開林金鋒、丑○○、子○○等人之出資額均轉由癸○○承受）設於臺北市大同區○○○路○段202 號15樓之2 （公司於91年5 月間原設於臺北市○○區○○路159 號21樓，嗣於同年6 月間變更為臺北市信義區○○○路○ 段553 巷16弄3 號5 樓，嗣復於92年11月間變更為臺北市大同區○○○路上址）之董事即登記負責人為癸○○，固有上開臺北市政府所檢送國聯通公司登記案卷所附公司變更登記申請書、公司變更登記表等在卷可憑（見卷外該案卷第15至63頁），已如前述。 ⒉惟被告丑○○為國聯通公司實際負責人乙節，業據證人癸○○於本院審理時具結後證述：「（問：你在91年間，在國聯通公司擔任何職？）人頭董事長」，「因為這個公司在成立時，我最早跟子○○是朋友，丑○○拜託我擔任董事長，沒有實際出資」等語在卷（見本院卷第155 頁反面至157 頁），核與證人即同案被告乙○○於原審審理時具結後證述：「（問：91年12月6 日為何與強固公司簽立備忘錄？）是子○○認識介紹，前幾次談的時候不是我去接觸，是子○○去接觸，他們談成熟之後，我才去做業務接洽」，「我與他（指證人甲○）是業務平台窗口，我簽備忘錄時，在在忠孝東路（即國聯通公司前址）上班，簽備忘錄之後，才搬去延平北路，當時搬到延平北路時，包含我，蔡素蘭也有去，後來才慢慢增加人手，當時子○○是業務有在進行時才會過來，介紹人來買永安卡，丑○○留在原來辦公室……」，「（問：從何時開始賣強固公司的永安卡？）91年12月，在忠孝東路就已經進行……」，「……（問：丑○○、子○○在經營國聯通公司業務銷售，包含永安卡、利得卡……等，有無給你指示業務如何進行？）……子○○、丑○○都有給我蠻具體的銷售目標，沒有達到目標，我就沒有業績獎金」，「……（問：你於調查局供稱銷售利得卡及永安卡之廣告預算與業務獎金的方式與標準，是由……丑○○、子○○、林金鋒、鄭智明商量後，由丑○○、鄭智明交付給我，並指示我負責執行及向客戶解說，是否實在？）是」等語（見原審卷㈠第346 至362 頁）；證人即同案被告庚○○於原審審理時具結後證述：「……（問：你做到何時？何人指派你做出納工作？）我到的時候，丑○○、乙○○就說蔡素蘭要去中和，就由我負責，我做到92年12月底、93年1 月初，後來幾個月沒有領薪水……」，「（問：丑○○與國聯通公司何關係？）我知道他是老闆，董事長是癸○○」，「（提示北機組卷第72頁反面94年4 月14日庚○○調查局筆錄，問：之前在調查局稱實際上的負責人是丑○○及癸○○，乙○○是總經理……卡數10張會變經銷商，有包含永安卡、利得卡，要填寫申請書，獎金如何計算、廣告費用的百分比是丑○○、癸○○召集乙○○開會決定的，收到的費用共700 萬，會去代銷永安卡是子○○去接洽來的，大部分會來購買永安卡、利得卡的人都是子○○介紹來的，主要是乙○○去說明永安卡、利得卡的內容，……你說你與先生都有買，主要是因為永安卡紅利發放條件吸引人才購買，……你也有提供你兒子的帳戶接受匯款，所述是否實在？）實在」，「……（問：為何於94年4 月14日調查局訊問時稱沒有跟客戶說過國聯通公司實際的老闆就是丑○○、蔡素蘭，這件事情是乙○○交代你不可以跟人家說，為何該次訊問會這樣陳述？）因丑○○叫乙○○不要跟客戶講他們是老闆，我就不要講」等語（見原審㈠卷第367 至372 頁）；證人即國聯通公司組訓部副理林威任於原審審理時具結後證述：「……（問：91、92年間有無在國聯通公司任職？）有，我擔任組訓部副理，是在92年初2 月農歷年後開始做到92年年底」，「（問：組訓部副理工作內容為何？）永安卡的東西，我的主管乙○○叫我去向客戶解說永安卡，……是乙○○應徵我的，他當時叫朱偉民」，「……（問：公司除了乙○○外，你認識何人？）我認識丑○○、子○○，丑○○是鐘董，子○○是掛顧問，庚○○是我們公司會計，我是在國聯通公司看過丑○○，也曾經在忠孝東路那邊看過丑○○」，「……（提示96年度偵緝字第430 號卷第103 頁，問：你稱你領了7 、8 個月紅利，丑○○好像是老闆，子○○是丑○○的父親，是乙○○介紹丑○○是老闆，癸○○是負責人，是否如此？）癸○○是後期的負責人，一開始並不是，一開始乙○○跟我介紹老闆是鐘董」等語（見原審卷㈠第322 至323 頁、第330 頁）；暨證人即被告乙○○之弟朱盛賢於原審審理時具結後證述：「……（問：乙○○是否當著丑○○、子○○的面介紹給你？）他有說，這是我們公司負責人」等語（見原審卷㈠第207 頁）；證人李昌源於原審審理時具結後證述：「（問：是否認識被告4 人？）認識，當初要購買永安卡時認識的」，「（問：何人介紹你去買永安卡？）姚欽懷，之前不認識被告4 人」，「……（提示94年度偵字第11176 號卷第68頁反面，問：永安卡申請表是否你填寫？你買了幾張？）是我填寫，我是在92年寫的，在延平北路國聯通公司寫的，我最早一開始買永安卡時是在忠孝東路買的，也有填服務契約書及申購書」，「（提示同卷第66頁以下筆錄，問：你稱與姚欽懷一起買了77張，是在91年11、12月間，77張內你有幾張？）我們一人一半」，「（問：款項如何支付？）姚欽懷去向朋友借來的票，交給丑○○，等語（見原審卷㈠第255 至256 頁）互核大致相符。即被告丑○○亦於本院審理時改稱：「當時是大家（指與癸○○）一起做，我也是股東」，「（問：為何不要你或你父親子○○擔任董事長，而要癸○○擔任董事長？）因為我自己另有其他業務」，「（問：癸○○有無出資？）當時他沒有錢，沒有出資」等語（見本院卷第157 頁）。綜上，堪認證人癸○○於91年5 月間起擔任國聯通公司登記負責人，其時被告丑○○為國聯通公司股東（出資額50萬元），嗣於92年3 月間，將上開出資額轉由證人癸○○承受（其他林金鋒、子○○部分之出資額亦同）等節，固有上開臺北市政府檢送之國聯通公司登記案卷所附公司變更登記申請書、公司變更登記表等在卷可憑，已如前述；惟實際上證人癸○○並未出資，國聯通公司之實際負責人確係被告丑○○，殆無疑義。 ⒊至被告丑○○辯稱伊於86年、91年開始，即分別擔任設於臺北縣永和市○○路206 號「綠色國際有限公司」（下稱綠色公司）及設於臺北縣中和市○○路119 號1 樓「龍璽科技有限公司」（下稱龍璽公司）負責人，主要業務為網路軟體之撰寫、網路商城之設計、簡訊平台之建構、網頁設計、網站之整體規劃，伊僅係為國聯通公司撰寫網路商城與後台之維護，虛擬主機之建置，從未經銷國聯通公司之產品或出售永安卡、利得卡云云。查： ⑴被告丑○○係綠色、龍璽二公司負責人，且任職期間公司與國聯通公司有業務往來等節，固據證人戊○○於本院審理時具結後證述在卷（見本院卷第177 至178 頁），惟就被告丑○○是否亦係國聯通公司負責人乙節，證人戊○○並不清楚，業據其於本院審理時供明在卷（見本院卷第178 頁）。 ⑵而被告丑○○確係國聯通公司實際負責人乙節，已如前述；此外，再參諸證人朱盛賢於原審審理時證述：「我約買了約30張永安卡，購買10張成為經銷商就可以取得回饋，我實際領了8 至10個月，但買時保證給我30至36個月」，「……（問：你除了買永安卡外，有無購買利得卡？）有，利得卡內容包含坐計程車有優惠，網路購物商城購物有優惠……」，「（問：購買幾張利得卡？）315 卡，約1 百多萬，……我購買利得卡，時間是在永安卡之後，約於92年間……」，「（問：利得卡部分有無保證多少回饋？）比照永安卡辦理，保證30個月……」等語（見原審卷㈠第199 至212 頁）；證人李昌源於原審審理時證述：「……（問：92年11月間國聯通公司實際在處理事情的人為何人？）乙○○、庚○○」，「（問：92年11月間，丑○○、子○○還有無到國聯通公司？）那時我比較少去了，知道他們都在中和那邊，中和那邊1 個辦公室……那個辦公室與國聯通公司應該有關係，我知道的是統購網的東西要維修，是在中和那邊」等語（見原審卷㈠第259 至260 頁）；證人即國聯通公司業務經理曹天華於原審審理時證述：「（問：有無在國聯通公司任職？）有，我本身的專業是網路行銷的」，「我在公司擔任業務經理，是乙○○面試的，……我做了半年多，約從92年7 月到93年1 月，工作內容是招攬人家上我們的網路，在網路上刊登商家之廣告，工作地點在延平北路」，「（問：公司的購物網站的架設及維護，你有無處理？）無，但我有到中和去1 次，中和是在建八路那邊，是乙○○帶我去學習購物網站的東西，那邊是丑○○負責，……如果有商家要刊登的話，我是交給美工，不是由我負責，我是負責拉商家之業務」，「……（問：國聯通公司的業務內容，除了統購網，有無其他經營業務？）有1 個與強固公司合作的卡，……我們如果去購買卡，可以得到服務」，「我到公司任職第2 個月買第1 次10張利得卡，後來又隔了2 個月，再買第2 次30張利得卡，1 張卡每個月可以分得紅利300 元，可以領30個月」等語（見原審卷㈠第263 至267 頁）及證人即國聯通公司總經理即同案被告乙○○於原審審理時證述：「……我原任職於十坊傳播公司，離開十坊傳播後，王志恆介紹我去忠孝東路國聯通公司、龍璽、綠色那邊上班，龍璽是網路，綠色是旅遊業務，我是擔任業務，我是受僱於國聯通公司，是要將綠色公司代理的海南島三亞的環球城渡假酒店、龍璽的統構網商城推銷出去……」，「（問：丑○○、子○○、蔡素蘭在忠孝東路時作何事？）我們稱子○○是顧問，丑○○是負責龍璽網路部分，蔡素蘭（即被告丑○○配偶）是所有會計總務部分，3 家公司都有管理」，「與強固公司簽備忘錄後，才搬去延平北路，包含我、蔡素蘭也有去，……丑○○留在原來辦公室，是做網路及旅遊部分」，「……（提示永安卡經銷商管理辦法（見原審卷㈠第134 頁），問：該辦法是何人設計出來的？）……由股東制定的，有丑○○、子○○、鄭智明、林金鋒開會決定的」，「92年9 月19日至同月24日及同年11月間有與丑○○去大陸」，「……（問：中和的辦公室與國聯通公司有何關係？）統購網的軟體設計在該處」等語（見原審卷㈠第345 至347 頁、第354 至35 5頁）；堪認國聯通公司、龍璽、綠色3 公司之實際負責人均係被告丑○○，會計總務則由其配偶蔡素蘭負責；被告乙○○則擔任國聯通公司總經理，原僅負責將綠色公司所代理之海南島三亞環球城渡假酒店及龍璽公司統構網商城等業務之行銷業務，嗣國聯通公司與強固公司簽約後，即負責永安卡之銷售業務，暨後來國聯通公司推出與永安卡性質相同之利得卡業務（內容包含坐計程車有優惠，網路購物商城及旅遊等優惠服務）；而與永安卡性質相同之利得卡，其中有關網路購物商城（又稱「統購網」）之網站架設及維護，則由被告丑○○在中和另經營之龍璽公司負責。 ⑶是縱被告丑○○所辯伊係龍璽、綠色2 公司負責人，龍璽公司有提供國聯通公司網路商城之網站建置及維護等業務等情屬實，惟依證人李昌源、曹天華、乙○○前開所述，暨其中證人乙○○所述關於國聯通公司、龍璽、綠色3 公司之會計總務部分，均由被告丑○○配偶蔡素蘭負責乙節，亦核與證人即同案被告庚○○於原審審理時證述：「……（問：實際到延平北路工作時間為何？）正式是（92年）3 、4 月時，薪水1 個月2 萬到2 萬2 千元，從92 年6月開始領到同年10、11月，之前是去實習，所以沒有領錢，在92年1 月間在延平北路15樓之1 強固公司辦公室時，我去過幾次，當時是乙○○、子○○、蔡素蘭在該處，……沒有實際參與公司業務，但偶爾要辦說明會時，我會去，我有幫忙做幾個表格，蔡素蘭有給我幾個表格，我收款作紀錄，我當場就交給蔡素蘭……我正式去工作時，是由蔡素蘭教我如何做報表，幫忙收銷售永安卡的錢，蔡素蘭是我到了之後，就沒有在延平北路上班，他是到中和上班，91年底時，蔡素蘭還有在忠孝東路那邊上班……」，「……（問：……何人指派你做出納工作？）我到的時候，丑○○乙○○就說蔡素蘭要去中和，就由我負責……」，「……（問：為何該次調查局訊問時（即北機組94年4 月14日）稱蔡素蘭是在忠孝東路上班，與你今日所述不同？）我不知道他們何時搬到中和，我剛開始都是撥打電話及傳真到忠孝東路的辦公室與蔡素蘭對帳」，「……（問：收據上蓋說適用30或36個月的辦法是何人蓋印？何人決定的？）印章是蔡素蘭拿給我，他會跟我說看客戶來購買的時間決定是用何種辦法」，「（問：為何收據上沒有填上永安卡的卡號？）因之前有問他們要不要全部拿，幾乎都是買1 張，其他都是放我那邊，由我保管，卡片是蔡素蘭交給我的」，「……（問：在上開卷11、12頁經銷商申購書上填寫台北銀行萬華帳號是做何用？）他們每個月發放的獎金轉帳要用的帳戶，每個經銷商都會提供帳號給公司」，「（問：有無以現金發放方式？）有幾次像姚欽懷本身就在國聯通公司，急的會要求蔡素蘭給他現金」，「……（問：你與蔡素蘭對帳程序如何？）收進來以後，有1 個報表，我離職已經全部交回去，整理資料時，發現幾張，因此提出來為證（提出營業日報表6 紙附卷為憑）」，「（問：日報表要如何拿給蔡素蘭？）傳真」，「（問：蔡素蘭確認之後，要如何跟你確認？）核對之後電話聯絡，蔡素蘭簽完英文名字（即「JOYCE 」）再回傳給我……」，「……（問：在你任職期間，負責收款及跟蔡素蘭核對日報表，把錢匯入國聯通公司存款帳戶到何時？）直到我離職時，也是跟蔡素蘭對帳」，「（提示北機組卷第111 頁反面，問：你於94年5 月6 日調查局訊問時稱曾幾有幫癸○○保管過台北銀行的存摺，直到他從大陸回來之後才交還，這是何時的事？）有這件事，是保管台北銀行支票帳戶，我印象中是由丑○○來拿回去」，「……（問：從92年5 月9 日開始，將朱愷崴帳戶的錢跨行轉入合作金庫、郵局，係轉入何人帳戶？）經銷商的帳戶，這是蔡素蘭給我的帳號」，「……（問：蔡素蘭說，他跟國聯通公司一點關係都沒有，為何借給他的錢會匯入國聯通公司？）就我所知，他是老闆娘」，「……（問：擔任國聯通公司會計期間，是何人保管國聯通公司的台北銀行存摺及大小章？）我知道的是蔡素蘭」，「（問：如何知道是蔡素蘭保管？）很久之前，他在忠孝東路有1 個辦公室，有人來請款，就看他寫一寫，蓋大小章等語（見原審卷㈠第366 至372 頁、第373 至379 頁），益徵被告丑○○除係龍璽、綠色2 公司負責人外，亦係國聯通公司實際負責人，而該3 公司之會計等業務，皆由被告丑○○配偶蔡素蘭負責，殆無疑義。 ⑷雖證人蔡素蘭於原審審理時證述丑○○在外面的行為伊不清楚，伊僅偶爾至國聯通公司幫忙作帳，不是很清楚公司業務云云（見原審卷㈠第273 頁），嗣復證稱：國聯通公司老闆係癸○○，龍璽公司只是幫國聯通公司架設網站，癸○○有要伊在龍璽公司幫忙收傳真、做現金傳票及保管台北銀行存摺暨匯款等事，但並未與同案被告庚○○對帳云云（見同卷第274 至282 頁）。然查，證人即本案共犯蔡素蘭前於94年5 月18日法務部調查局北部地區機動工作組調查時即已供認確有擔任龍璽、綠色及國聯通3 公司之會計、總務業務等語在卷（見卷外所附北機組調查筆錄卷第133 頁），核與證人即同案被告乙○○、庚○○前開所述情節互核大致相符，即被告丑○○於94年4 月26日法務部調查局北部地區機動工作組調查時亦供述蔡素蘭確有負責龍璽及國聯通公司之會計、總務等業務等語在卷（見該卷第94頁反面）；且依證人即同案被告庚○○前開所述，及其前於94年5 月6 日法務部調查局北部地區機動工作組調查時供述：「我每匯一筆款項，就會製作1 份報表，載明客戶名稱、收入金額以及上繳國聯通公司的金額，傳真給蔡素蘭，經他審核並蓋章後，再回傳給我確認無誤」等語（見該卷第113 頁），暨前開於原審審理時提出之營業日報表6 紙，其中除載有國聯通公司營業日報表之名稱，並設有經銷商名稱、業務獎金及永安卡編號等欄位外，另「出納欄」內亦均有日期分別為92年1 、2 月、「JOYCE 」之簽名；而「JOYCE 」即為被告丑○○配偶蔡素蘭之英文名字，上開營業日報表內「JOYCE 」之簽名即為其妻蔡素蘭所簽等節，均據被告丑○○於原審審理時供認在卷（見原審卷㈡第79頁）。綜上，足認證人蔡素蘭所述國聯通公司老闆係癸○○，龍璽公司只是幫國聯通公司架設網站，伊僅偶爾至國聯通公司幫忙作帳，癸○○要伊在龍璽公司幫忙收傳真、做現金傳票及保管台北銀行存摺暨匯款等事，並未與庚○○對帳云云，應均係為迴護配偶即被告丑○○，及脫免共犯罪責所為避重就輕之詞，要不足採。就國聯通公司各該行為負責人所為之上開收受存款業務，自有犯意聯絡及行為分擔。 ⒋綜上，被告丑○○辯稱伊未參與經銷國聯通公司之產品或出售永安卡、利得卡云云，顯係犯後畏罪飾卸之詞，委無足採。㈥再被告乙○○辯稱：伊僅依國聯通公司之董事及股東之決議執行業務，未參與公司經營決策，不知有違反銀行法云云。然查： ⒈依證人即強固公司營運處總監甲○於本案偵、審中一致證稱：有關銷售永安卡業務（每卡建議售價3600元，強固保全只實收600 元，國聯通公司如何銷售、定價，強固公司無從問過），主要係與乙○○洽談，洽談期間，丑○○、子○○父子也曾在場，且強固公司於91年12月10日簽立備忘錄之前，即已提供永安卡供國聯通公司銷售，客戶繳1 次即終身有效，並無保證客戶加入後可以拿回報酬等語在卷（見北機組調查筆錄卷第144 至146 頁、原審卷㈠第307 至320 頁及本院卷第153 至155 頁），堪認被告乙○○代表國聯通公司與強固公司洽談時，就強固公司所委託國聯通公司代理銷售之永安卡，客戶除繳納1 次費用外，強固公司並未保證客戶日後得每月領回報酬若干之情形乙節，顯已知悉；此由該備忘錄上，亦僅列載國聯通公司代理銷售永安卡之業務獎金每卡3000元及前3 個月之業績目標等情，亦可明知。 ⒉而如附表所示己○○○等人先後以填具「國聯通資訊通路整合行銷經銷商申購書」，以每10卡為1 個銷售單位，每卡售價新臺幣（下同）3780元（內含稅金180 元）之方式，向國聯通公司購買「永安卡」或「利得卡」，成為國聯通公司之經銷商，旋毋需從事任何銷售行為，每卡按月領取名為「廣告回饋金」之紅利300 元，國聯通公司並保證給付30至36個月，其每月報酬率高達百分之8 以上；另依經銷商實際銷售「永安卡」或「利得卡」之數量，以銷售金額百分之10至20不等之比例提撥業務獎金，並約定以前開方式按月收取紅利以為報酬等節，已據證人即告訴人己○○○、辛○○、丁○○、丙○○、壬○○、曹天華及證人林威任、姚欽懷、朱素蘭、朱盛賢、賴秋善、吳正衡、徐芸、李昌源等人先後於偵、審中供明在卷，其中朱盛賢、朱素蘭、徐芸、姚欽懷、李昌源、曹天華及林威任等人均係由被告乙○○介紹上開經銷商報酬方案而加入等情，均如前述；顯見國聯通公司與強固公司簽約代理銷售永安卡後，其對外所出售之永安卡契約內容，顯與其與強固公司簽立備忘錄（未保證30至36個月領回報酬300 元）者，截然不同。此由被告乙○○於原審審理時亦供認永卡安或利得卡經銷商所得抽取之廣告費比例係由同案被告丑○○等股東召集開會決定，伊亦有參與會議，丑○○等人都有給伊具體銷售目標，未達成即無業績獎金等語在卷（見原審卷㈠第347 頁、第360 至361 頁），核與證人即被告乙○○配偶庚○○於94年4 月14日法務部調查局北部地區機動工作組調查時供述廣告費的百分比（每卡按月領取名為「廣告回饋金」之紅利300 元，國聯通公司並保證給付予經銷商30至36個月之紅利計算方式，每月報酬率高達百分之8 以上）係由丑○○等召集擔任總經理之乙○○等人開會決定等語大致相符（見北機組調查筆錄卷第73頁反面）。綜上，堪認被告乙○○係以國聯通公司總經理身分，參與銷售永安卡及利得卡等報酬方案之決策（而上開紅利支付方式，與當時經濟狀況、有關法令與金融業、一般民間利率及法定利率等情形，及一般債務利息比較，其給付金額確有過於懸殊之處，顯較國聯通公司營運時期銀行之存款利率為高，甚至使多數人願意向他人借貸以購買國聯通公司之「永安卡」或「利得卡」，顯見「永安卡」、「利得卡」所約定或給付之報酬與本金顯不相當，已足生吸引多數人或不特定人投資之風險，已與銀行法第29條之1 所規定「以收受存款論」之情形相當，被告乙○○並負責達成公司所定每月銷售業務績效等情，殆無疑義。被告乙○○所為銷售「永安卡」、「利得卡」之行為，顯已違反銀行法第29條之1 之規定，是其辯稱伊僅負責執行業務，未參與決策，不知有違反銀行法云云，顯係犯後畏罪卸責之詞，委無足採。㈦另被告庚○○辯稱：伊於92年9 月間起，幫忙收受公司銷售「永安卡」、「利得卡」所得款項，匯入公司帳戶，再與蔡素蘭對帳，不知有違反銀行法云云。然查，被告庚○○並不否認其確曾代表國聯通公司開立收據，交付如附表所示之人等情，而依卷附證人己○○○、丁○○、丙○○、壬○○、所提出之收據所載，其上多數蓋有「本經銷商適用30個月辦法」等字樣，並有被告庚○○以別名「林愷莉」所蓋印文可稽（見93年度偵字第6867號卷第16、17、18頁反面、第20至22頁、第24頁、第40至41頁、第45頁）；另再參諸證人朱盛賢、朱素蘭、徐芸、姚欽懷、李昌源、曹天華及林威任等人於前開原審審理時，或證稱曾將申購「永安卡」或「利得卡」之款項交由被告庚○○處理，或證稱曾與被告庚○○接洽紅利發放事宜等語，已如前述，暨被告庚○○亦不否認確曾提供其子朱愷威之帳戶供公司存入向客戶所收取款項，並與蔡素蘭對帳，迨扣除業務獎金後轉存至國聯通公司帳戶等語（見北機組調查筆錄卷第111 頁反面至112 頁），且提出其子朱愷崴中國信託商業銀行永和分行第000000000000號帳戶供國聯通公司使用期間，匯款至國聯通公司台北銀行松隆分行第000000000000號帳戶存摺等在卷可憑（見北機組調查筆錄卷（附卷外）第8 至24頁）。綜上，再揆諸前開關於「永安卡」、「利得卡」之銷售方式，顯已違反銀行法第29條之1 之規定等情，堪認被告庚○○就上開「永安卡」、「利得卡」之銷售方式，已違反銀行法第29條之1 規定乙節，顯難推諉不知。是被告庚○○辯稱伊不知已違反銀行法云云，要無足信。㈧綜上所述，並參諸證人李昌源於原審審理時具結後亦證述：被告丑○○、子○○曾向其介紹過國聯通公司「永安卡」之內容等語（見原審卷㈠第262 頁），及證人曹天華於原審審理時證述被告子○○於國聯通公司掛有顧問頭銜，且有個人辦公室，並曾在國聯公司見過被告丑○○、子○○等語（見原審卷㈠第264 頁）；而證人林威任於原審98年4 月28日審理中亦證稱：「……（問：公司除了乙○○，你認識何人？）我認識丑○○、子○○，丑○○是鐘董，子○○是掛顧問，庚○○是我們公司的會計，我是在國聯通公司看過丑○○，也曾經在忠孝東路那邊看過丑○○」等語（見原審卷㈠第323 頁），及證人曹天華於國聯通公司之任職期間為92年7 月至93年1 月，證人林威任之任職期間為92年2 月至92年12月間等情，暨被告丑○○前於94年3 月29日法務部調查局北部地區機動工作組調查時供認：其曾核可「永安卡」及「利得卡」之廣告回饋金與業務獎金之發放標準等語（見北機組調查筆錄卷第95頁），而被告子○○於94年4 月26日法務部調查局北部地區機動工作組調查時亦供認：曾介紹友人至國聯通公司與業務員接洽購買利得卡等語（見北機組調查筆錄卷第95頁），並於原審審理時供承確曾領取國聯通公司所發給之顧問費數千元，且知悉介紹他人加入可收取佣金等語（原審卷㈡第56至68頁），綜上，堪認國聯通公司上開行為之負責人即被告丑○○、子○○、乙○○、庚○○等人間，就國聯通公司係以銷售「永安卡」及「利得卡」，約定給付經銷商30至36個月每月報酬率高達百分之8 以上之紅利等與本金顯不相當之報酬之方式，吸引如附表所示之人投資，所為已違反銀行法第29條之1 之規定等情，已有犯意聯絡及行為分擔無疑。被告丑○○辯稱伊於91年11月間已退股，不再參與公司業務云云，顯與事實不符，不足採信。㈨本件事證已臻明確，被告丑○○、子○○、乙○○、庚○○犯行均堪認定，應予依法論科。二、法律適用之比較說明及論罪理由：㈠銀行法第125 條業於93年2 月4 日修正公布，並自同年月6 日生效，而本件被告丑○○、子○○、乙○○、庚○○之犯行則於93年1 月間完成，是被告行為後，法律已有變更，經比較修正前後規定之結果，其法定刑由「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金」提高為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金」，應認修正後之法律並非較有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項之規定，自應適用行為時之法律即93年2 月4 日修正前之銀行法規定加以處罰。㈡被告行為後，刑法於94年1 月7 日修正通過，於94年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。經查： ⒈93年2 月4 日修正前之銀行法第125 條第1 項之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金」，然被告等人行為時之刑法第33條第5 款規定罰金最低額為銀元1 元，且依罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定，將上開罰金之原定數額最高得提高為10倍，是被告等人行為時之所得科處之罰金刑，經折算為新臺幣後，最高額為新臺幣1 億元，最低額為新臺幣3 元，惟依95年6 月14日增訂公布之刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，且依95年7 月1 日施行之刑法第33條第5 款之規定罰金最低額為新臺幣一千元，是被告等人上開行為所得科處之罰金刑，最高額為新臺幣1 億元，最低額為新臺幣1 千元，經比較修正前後規定之結果，應認修正後之法律並非較有利於被告。 ⒉刑法第28條共同正犯規定，於修正施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，修正後之刑法第28條已限縮共同正犯範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬法律變更，比較新舊法，被告等係共同實行之共同正犯，新法之修正對被告等並無較有利，應依修正前刑法第28條規定論處。 ⒊綜合上述各條文修正前、後之比較，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件應一體適用修正前即行為時刑法之規定為論罪科刑之依據。三、按非銀行不得經營收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第2 項及第29條之1 分別定有明文。又違反第29條第1 項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元元以下罰金；又法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人，修正前銀行法第125 條第1 項、第3 項分別定有明文。核被告丑○○、子○○、乙○○、庚○○上開所為，均係違反銀行法第29條第1 項之規定，應分別依修正前銀行法第125 條第1 項、第3 項之規定處斷。又被告丑○○、子○○、乙○○、庚○○與共犯即國聯通公司之登記負責人癸○○及會計蔡素蘭間，就上開違反銀行法犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又渠等自91年12月間起從事上開收受存款業務，乃係本於同一方式之營業行為繼續進行，究其行為之本質，應均包括於一個從事收受存款業務範疇，而屬繼續犯性質之單純一罪，自無連續犯之適用。公訴意旨認應論以連續犯，尚有未洽，附此敘明。四、原審以：㈠被告丑○○、子○○、乙○○等人上開犯行事證明確，適用修正前銀行法第125 條第3 項、第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段，修正前刑法第28條等規定，並審酌被告丑○○、子○○、乙○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表各乙份在卷可考，渠等未經主管機關核准擅自經營收受存款業務，影響國家對於金融交易秩序之管理，復於犯後猶狡詞卸責，及被告丑○○、子○○、乙○○等人之品行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所得之利益、犯罪所生之損害及經營之規模等一切情狀，各量處有期徒刑4 年。經核認事用法尚無重大違誤，量刑亦屬妥當。被告丑○○、子○○、乙○○提起上訴，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當云云，均無理由，應予駁回。㈡另被告庚○○部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而93年2 月4 日修正前銀行法第125 條第1 項規定：「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金」，其法定刑為3 年以上有期徒刑，刑度未可謂非重大。然共同違犯上開規定之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3 年以上有期徒刑，得併科新臺幣新臺幣一億元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以3 年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告庚○○固參與本案，於92年3 、4 月間起擔任國聯通公司出納乙職，惟依其涉案情節主要負責收取銷售永安卡、利得卡所得款項並與共犯蔡素蘭對帳等情，與同案被告丑○○係國聯通公司實際負責人、同案被告子○○自始即與其子即同案被告丑○○共同商議決定以銷售永安卡，附加保證上開顯與本金不相當之紅利之方式吸金，並參與引進強固公司之永安卡、被告乙○○擔任總經理，負責統籌永安卡、利得卡銷售業務，暨共犯蔡素蘭負責統籌公司會計業務等涉案情節相較，被告庚○○參與之情節顯與其他被告及共犯為輕，且僅屬負責協助共犯蔡素蘭處理出納、對帳等業務，其行為之惡性顯較其他被告為低。是本案被告庚○○雖為共犯，惟尚非始作俑者或主要決策之人，惟所犯之共同違反銀行法第125 條第1 項之罪，其最輕法定本刑為3 年以上有期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為3 年以上有期徒刑而言，本院認為法重情輕，縱使量處法定最低刑度之3 年以上有期徒刑，仍嫌過重，本院依被告庚○○所參與客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平。原審未審酌上情，量處被告庚○○有期徒刑3 年6 月，稍嫌過重。被告庚○○提起上訴，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷。爰審酌被告庚○○為國聯通公司出納，參與該公司未經主管機關核准擅自經營收受存款業務，影響國家對於金融交易秩序之管理，復於犯後猶狡詞卸責，及其品行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所得之利益、犯罪所生之損害及經營之規模等一切情狀，爰改量處有期徒刑2 年，以資懲儆。末查被告庚○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，一時失慮，與配偶即同案被告乙○○共犯本罪，本院認其受本件刑之宣告應已知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑5 年，以啟自新，並觀後效。五、另公訴意旨以被告乙○○、庚○○、丑○○、子○○與共犯癸○○等人為取信投資人，復對外誆稱國聯通公司在國內經營電子商務、網路廣告、GPS 衛星計程車隊，在海外有投資鱷魚養殖、五星級飯店、主題樂園及房地產云云，以此方式積極對外招募投資人，致使告訴人辛○○、丁○○、丙○○、壬○○及被害人吳榮崇、葉麗珠、曹天華、林威任、姚欽懷、朱素蘭、朱盛賢、賴秋善、吳正衡、徐芸、李昌源等投資人陷於錯誤，誤信國聯通公司營業頗具規模，營收足以支付紅利及獎金，進而向國聯通公司購買「永安卡」或「利得卡」，嗣國聯通公司自92年8 月起即未按時發放紅利，並於93年3 月突然停業不知去向，告訴人辛○○、丁○○、丙○○、壬○○及被害人吳榮崇、葉麗珠、曹天華、林威任、姚欽懷、朱素蘭、朱盛賢、賴秋善、吳正衡、徐芸、李昌源等投資人多次聯繫未果，始悉受騙，因認被告丑○○、子○○、乙○○、庚○○上開行為另涉有刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。然查：㈠按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。次按，銀行法第125 條第1 項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件；所謂收受存款，依同法第5 條之1 規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言；換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者，始成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪；如果行為人之取得款項，自始係基於不法原因如詐欺行為時，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之「收受存款」，而應逕以詐欺罪論處，並無成立銀行法第125 條第1 項之罪之餘地（最高法院97年度臺上字第4934號判決要旨參照）。㈡公訴意旨認被告丑○○、子○○、乙○○、庚○○上開行為另涉有刑法第339 條第1 項之詐欺取財犯行，無非係以：前揭犯罪事實，業據告訴人辛○○、丁○○、丙○○、壬○○、己○○○及被害人葉麗珠、曹天華、林威任、姚欽懷、朱素蘭、朱盛賢、賴秋善、吳正衡、徐芸、李昌源分別於警詢及偵查中證述在卷，並有國聯通公司變更登記表、國聯通公司與強固公司簽訂之備忘錄、國聯通公司之經銷商申購書、國聯通公司之公告、營利事業所得稅結算申報書、繳款收據、永安卡客戶服務契約書等在卷可稽為其主要論據。㈢訊據被告均堅詞否認有何公訴意旨所稱詐欺取財犯行，辯稱：並無施用詐術以騙取他人財物之行為等語。查： ⒈證人葉麗珠於94年3 月29日警詢中證稱：其並未投資國聯通公司所販售之商品，亦未曾領取國聯通公司所發放之酬勞或紅利等語，而依證人吳榮崇於93年6 月9 日警詢中所為證言觀之，其僅為出租位於臺北市大同區○○○路2 段202 號15樓之2 之處所供作國聯通公司辦公之用，並無購買投資國聯通公司上開產品之情事，是公訴意旨認證人葉麗珠及吳榮崇曾購買上開永安卡或利得卡乙節，顯有誤會；又證人曹天華於94年3 月29日警詢時陳稱：國聯通公司曾實際從事網路購物、網路廣告及經營計程車隊等業務等語，而證人林威任於同日警詢中亦陳稱：國聯通公司曾從事網路購物業務，並設有GPS 衛星車隊等語，另證人姚欽懷於同日警詢中復陳稱：確曾與國聯通公司合作成立GPS 超黃金車隊等語，觀諸證人即強固公司之劉先皋於97年1 月14日偵查時證稱：強固公司對持有永安卡之客戶會提供相關服務等語，參以證人壬○○於93年5 月17日偵查中證稱：其曾至大陸看過，確實有經營鱷魚場，並曾於投資後至大陸參觀過工廠等語，足見公訴意旨所稱經營電子商務、網路廣告、GPS 衛星計程車隊及投資鱷魚養殖乙節，尚難認有何虛偽不實，自難認被告丑○○、子○○、乙○○、庚○○於招攬會員之際有何施用詐術之情事；徵諸告訴人丁○○、丙○○、壬○○及被害人曹天華、林威任、姚欽懷、朱素蘭、朱盛賢、賴秋善、徐芸、李昌源於偵審中均不否認確曾依約而陸續領取紅利達一定期間等語，足見被告丑○○、子○○、乙○○及庚○○確曾依據國聯通公司與投資人間所為相關約定給付之內容而為履行，自難僅因事後未能繼續履行即認自始即無給付之意思，揆諸上開之說明，自無繩以詐欺刑責之餘地。 ⒉此外，復查無其他積極證據足認被告丑○○、子○○、乙○○、庚○○有何詐欺犯行，本應就此部分犯行均為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分犯行與前開論罪科刑部分，均有牽連犯之裁判上一罪關係，自毋庸另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，93年2 月4 日修正前銀行法第125 條第3 項、第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段，修正前刑法第28條、第59條、第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。中華民國 99 年 6 月 24 日刑事第十四庭審判長法官陳志洋法官謝靜恒法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳泰寧中華民國 99 年 7 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文： 93年2 月4 日修正前銀行法第125 條第1 項、第3 項：違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。附表： ┌─┬─────┬────┬────┬────┬───┬─────┐ │ │申購及付款│購買人 │付款人 │購買商品│數量 │金額 │ │ │日期 │ │ │ │ │（新臺幣）│ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │1 │92.4.30 │己○○○│己○○○│永安卡 │100卡 │378000元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │2 │92.4.30 │己○○○│己○○○│永安卡 │100卡 │378000元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │3 │92.6.18 │林治平 │己○○○│永安卡 │100卡 │378000元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │4 │92.8.5 │林毅 │己○○○│永安卡 │100卡 │378000元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │5 │92.8.6 │林雄 │己○○○│永安卡 │100卡 │378000元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │6 │92.8.6 │林小珠 │己○○○│永安卡 │100卡 │378000元 │ │ │（付款日期│ │ │ │ │ │ │ │92.8.7） │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │7 │92.8.22 │林偉 │己○○○│永安卡 │100卡 │378000元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │8 │92.9.12 │林瓊珠 │己○○○│利得卡 │50卡 │189000元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │9 │92.11.7 │林瓊珠 │己○○○│利得卡 │50卡 │189000元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │10│ 92.9.12 │辛○○ │辛○○ │利得卡 │10卡 │37800元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │11│92.7.22 │丁○○ │丁○○ │永安卡 │10卡 │37800元 │ │ │（付款日期│ │ │ │ │ │ │ │92.7.23） │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │12│92.9.8 │丁○○ │丁○○ │利得卡 │21卡 │79380元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │13│92.9.12 │丁○○ │丁○○ │利得卡 │41卡 │154980元 │ │ │（付款日期│ │ │ │ │ │ │ │92.9.17） │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │14│92.10.2 │丁○○ │丁○○ │利得卡 │10卡 │37800元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │15│92.7 │丙○○ │丙○○ │永安卡 │10卡 │37800元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │16│92.7.4 │丙○○ │丙○○ │永安卡 │20卡 │75600元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │17│92.8.26 │丙○○ │丙○○ │利得卡 │20卡 │75600元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │18│92.8.27 │丙○○ │丙○○ │利得卡 │10卡 │37800元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │19│92.9.15 │丙○○ │丙○○ │利得卡 │20卡 │75600元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │20│92.11.21 │丙○○ │丙○○ │利得卡 │50卡 │189000元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │21│92.12.15 │丙○○ │丙○○ │利得卡 │50卡 │189000元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │22│93.1.14 │丙○○ │丙○○ │利得卡 │50卡 │189000元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │23│92.6.17 │壬○○ │壬○○ │永安卡 │10卡 │37800元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │24│92.8.28 │壬○○ │壬○○ │利得卡 │90卡 │340200元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │25│92.9.8 │壬○○ │壬○○ │利得卡 │10卡 │37800元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │26│92.9.8 │壬○○ │壬○○ │利得卡 │10卡 │37800元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │27│92.1.14 │朱素蘭 │朱素蘭 │永安卡 │10卡 │37800元 │ │ │（付款日期│ │ │ │ │ │ │ │92.1.30） │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │28│92.5.8 │朱素蘭 │朱素蘭 │永安卡 │100卡 │378000元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │29│92.5.9 │朱素蘭 │朱素蘭 │永安卡 │10卡 │37800元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │30│92.6.13 │朱素蘭 │朱素蘭 │永安卡 │140卡 │529200元 │ │ │（付款日期│ │ │ │ │ │ │ │92.6.16） │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │31│92.6.27 │朱素蘭 │朱素蘭 │永安卡 │100卡 │378000元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │32│92.1.9 │朱盛賢 │朱盛賢 │永安卡 │10卡 │37800元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │33│92.5 │朱盛賢 │朱盛賢 │利得卡 │315卡 │0000000元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │34│92.3.5 │賴秋善 │賴秋善 │永安卡 │10卡 │37800元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │35│92.5.6 │賴秋善 │賴秋善 │永安卡 │50卡 │189000元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │36│92.7.3 │吳正衡 │吳正衡 │永安卡 │10卡 │37800元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │37│92.4.30 │林黃麗華│林威任 │永安卡 │10卡 │37800元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │38│92.1.27 │徐芸 │徐芸 │永安卡 │10卡 │37800元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │39│91.12 │李昌源 │李昌源 │永安卡 │47卡 │177660元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │40│91.12 │姚欽懷 │姚欽懷 │永安卡 │30卡 │113400元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │41│92.9 │曹天華 │曹天華 │利得卡 │10卡 │37800元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼───┼─────┤ │42│92.11 │曹天華 │曹天華 │利得卡 │30卡 │113400元 │ ├─┴─────┴────┴────┴────┴───┴─────┤ │總計：0000000元 │ └────────────────────────────────┘ 備註：上開金額與卷附收據內所載金額有所出入處，乃因付款人將所領得紅利抵償應繳款項所致。

臺灣高等法院98年度上訴字第4399號

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